近幾年來，人民法院受理和審判了不少涉及計算機網絡的知識產權糾紛案件，其中以著作權糾紛案件居多，且審判過程中需要解決的法律適用問題也較為突出。一些問題不但在學術界和司法界引發討論，在社會生活中也常常成為人們關注的熱點。

由于我國現行著作權法立法較早，實難適應對近幾年涉及飛速發展的網絡業著作權保護的實際要求，一些網絡傳輸權等重大法律問題缺乏規范與定位，而且也缺乏可操作性強的具體法律規定。這種狀況對人民法院依法保護著作權人的合法……

地方各級人民法院出于審判工作的需要，社會和界出于保護知識產權的愿望，積極呼吁最高人民法院盡快出臺相關司法解釋以彌補相關法律的不足，以應適用法律的急需，并為全國人大網絡立法積累經驗。在知識產權司法保護的國際交流中，如何因應網絡技術發展，為網絡環境下的知識產權提供切實有力的司法保護，也成為重要的交流內容和共同的研究課題。

這些情況，引起了最高人民法院的高度重視。自1999年以來，最高人民法院開始重點調查北京等地法院審判涉及網絡的著作權糾紛案件的情況，并對相關的問題進行研究。經過一年多的調研，在總結地方人民法院審判經驗，參考借鑒國外網絡著作權司法保護實際作法，廣泛聽取知識產權界專家、學者、行政執法、立法機關以及地方法院法官的意見和建議的基礎上，起草了審理計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的司法解釋稿。后又經多次研究推敲，最高人民法院審判委員會于2000年11月討論通過。

本司法解釋以民法通則、著作權法以及民事訴訟法等法律為依據，對涉及網絡著作權糾紛案件審判中需要解決又有把握解決的問題提出處理意見，以解決審判實踐的急需。

最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題司法解釋的內容，涉及了網絡著作權糾紛案件的管轄、作品數字化和網絡傳播后的著作權歸屬、侵權行為的認定、網絡服務提供者的法律責任以及侵權損害賠償責任的適用等。現根據該司法解釋的規定，就正確審理網絡著作權糾紛案件談幾個問題，也算是對該司法解釋的一些主要內容作一說明。

一、關于網絡著作權糾紛案件的訴訟管轄問題

根據該司法解釋第一條的規定，網絡著作權糾紛案件仍然適用民事訴訟法第22條、第29條的規定由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄。根據實施網絡侵權行為必須通過計算機設備的特點，司法解釋規定侵權行為地包括實施被訴侵權行為的網絡服務器、計算機終端等設備所在地。對難以確定侵權行為地和被告住所地的，原告發現侵權內容的計算機終端等設備所在地可以視為侵權行為地。

近年來，涉及網絡深層鏈接的法律論戰在世界各地展開。①歐洲法院在過去幾年就鏈接的問題作出了多個判決，但標準一直在變。對此，歐洲版權協會與國際文學和藝術聯合會發表了針鋒相對的意見。②中國的“戰火”更加猛烈：“服務器標準”“用戶感知標準”“實質性替代標準”“實質性呈現標準”等各種理論“你方唱罷我登場”。③盡管觀點各異，新的理論也層出不窮，但現有討論主要集中在技術、術語等形式化問題，而忽視了從法律的系統功能視角進行思考。在各部門法學中，受到新技術發展最大沖擊的恐怕就是知識產權法學，因此知識產權法學界一直疲于應對各種新技術帶來的挑戰，無暇進行系統性的認識與把握。透過現象看本質，前述關于網絡深層鏈接規制的各種理論基本上可以歸為兩類，即“功能主義解釋論”與“形式主義解釋論”。功能主義關注的是技術引起了什么后果，而不是技術如何運作，強調技術對現實世界的影響，而不糾纏于細節。形式主義關注的則是技術的錯綜復雜之處，強調技術的精準架構。④那么，究竟應當采用哪種解釋論，還是可以有第三條道路？本文擬圍繞前述問題，展開討論。

一、網絡深層鏈接規制的域外判例考察

我國法院以往所采用的“服務器標準”和“用戶感知標準”借鑒了美國法院的相關審判思路，因此有必要追本溯源，考察美國法院的相關判決。此外，《歐盟關于協調信息社會中版權和相關權若干方面的第2001／29／EC號指令》（以下簡稱為《信息社會指令》）規定的“向公眾傳播／提供權”與《世界知識產權組織版權條約》（以下簡稱為《版權條約》）第8條的規定幾乎完全一樣，而《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱為《著作權法》）中“信息網絡傳播權”的定義也來源于《版權條約》第8條，因此歐洲法院的判決對于我們理解“向公眾傳播／提供權”的含義具有重要的參考意義。

（一）美國法院的實踐

1．“完美十公司訴谷歌公司案”：“服務器標準”的再審視“完美十公司訴谷歌公司案”①（以下簡稱“谷歌公司案”）是美國法院審理的為數不多涉及網絡鏈接的案件，也是國內學者經常援引并作為判斷美國法院采用“服務器標準”的重要案例。該案爭議的焦點問題之一是：谷歌公司對于存儲在其他網站上并由其他網站供應（serve）②的內容設置了內鏈或加框鏈接這一行為，是否構成版權法上的“展示”行為，從而是否構成侵犯展示權？加利福尼亞州中區法院認為：至少有兩種不同的方法來解釋“展示”，即所謂的“服務器標準”和“納入標準”：從技術角度來看，可以將“展示”解釋為通過網絡供應內容的行為，即通過互聯網以物理方式將“0和1”發送到用戶的瀏覽器；從純粹視覺角度來看，可以將“展示”解釋為將內容納入網頁之后通過瀏覽器“拉出”的行為。加利福尼亞州中區法院認為“服務器標準”和“納入標準”作為“光譜”的兩端，都可能導致極端結果產生。法院在綜合考慮多種因素之后，最終認為采用“服務器標準”更為合理。這些因素包括：瀏覽器在技術層面如何運作、網站經營者是否容易理解、法院是否容易適用、是否能在鼓勵作品創作與信息傳播之間建立平衡。加利福尼亞州中區法院之所以在該案中適用“服務器標準”，是因為該案的事實存在特殊之處。首先，被告谷歌公司是總部位于加利福尼亞州的搜索引擎巨頭，且涉及的鏈接行為是搜索引擎進行正常運作所不可避免的。其次，谷歌公司進行鏈接的對象是未經權利人授權傳播作品的網站。如果設置鏈接的并非提供搜索引擎服務的公司，或鏈接的對象是權利人自己的網站或獲得合法授權的網站，那么美國法院在進行利弊權衡的功能分析時，是否還會選擇“服務器標準”，將是一個未知數。國內學術界似乎只看到美國法院在“谷歌公司案”中采用了“服務器標準”，而忽視了法院在選擇標準之前所進行的功能主義分析：法院之所以選擇“服務器標準”，其中一個重要因素是認為該標準能在促進創造性的作品創作與鼓勵信息傳輸之間維系精細平衡。加利福尼亞州中區法院并不像國內持“服務器標準”的學者那樣認為該標準放之四海而皆準，而只是認為在該案中，適用該標準比適用“納入標準”獲得的結果更合理。國內學術界忽略的另一點是《美國版權法》規定的專有權類型和定義與《著作權法》不一樣。美國沒有專門針對互聯網傳播的專有權，而是用復制權、發行權、展示權、表演權來共同規制互聯網傳播行為。在《美國版權法》第101條中，“展示”是指“直接或通過膠片、幻燈片、電視圖像或任何其他設備或方法顯示作品的復制品……”；“復制品”是指“除唱片之外，以現在已知或以后發展的任何方法將作品固定在其中的有形客體，通過該有形客體，作品可以被感知、復制或以其他方式直接或者借助于機器或設備被傳播”。因此，只有存儲了復制品的計算機，才可能“展示”復制品。從這一點來看，將“展示權”與“服務器標準”相關聯具有一定的道理，但這僅僅是在美國法的框架下才具有意義。《著作權法》對“信息網絡傳播權”的定義是：“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利”。該定義并沒有強調“復制品”的概念，只要求向公眾提供（使公眾可以獲得）作品即可。因此，將美國法院所采用的“服務器標準”作為中國法院審理相關案件的指導標準，可能存在一定的“水土不服”。此外，即便對美國法院所采用的“服務器標準”，也有學者認為該標準應被拋棄或者將適用范圍限于搜索引擎，原因是該標準違反美國憲法精神。美國憲法授權國會制定法律以促進有用藝術與科學的發展。從版權法的主要立法目的來看，“服務器標準”可能違反了國會意圖。因為自1976年以來，美國國會一直通過相關修正案來確保版權法的立法目的不至于因新的技術發展而受到損害。例如，1995年版權法修正案增加了數字音頻傳輸權；1998年版權法修正案增加了禁止規避技術措施的條款。這些版權法修正案清楚地表明美國國會試圖阻止因新技術的產生而導致版權法存在法律漏洞的意圖。顯然，美國國會不希望法院適用一種僅僅通過增加一些額外步驟的方式即可規避相關責任的標準———“服務器標準”。①

2．“美國廣播公司訴空中網絡電視公司案”：“功能主義解釋論”與“形式主義解釋論”的正面交鋒盡管“美國廣播公司訴空中網絡電視公司案”②（以下簡稱為“空中網絡電視公司案”）并不直接涉及網絡鏈接的問題，但由于該案件是美國最高法院審理的互聯網傳播的最新案件，同時其討論的是公開表演權的問題，因此與網絡鏈接也具有重要關聯。③在此案中，美國最高法院9位大法官的意見出現了分歧，最終以6：3的結果判決空中網絡電視公司的行為侵犯了美國廣播公司的公開表演權。多數派法官與少數派法官的觀點之所以出現對立，原因在于多數派法官采用的是“功能主義解釋論”，而少數派法官采用的是“形式主義解釋論”，該案可以說是兩種解釋論的正面直接交鋒，最終“功能主義解釋論”占據了上風。空中網絡電視公司是一家以提供有償電視訂閱服務為主業的公司，它的系統由成千上萬個小天線以及其他設備組成，如果用戶想觀看某一檔正在實時播放的電視節目，他只要從空中網絡電視公司網站的菜單中進行選擇，服務器就會根據用戶的選擇，向用戶的顯示器傳輸數據流。空中網絡電視公司系統特別的地方在于：它是通過個人天線向用戶一對一傳輸復制件，每一次傳送都只針對一位用戶。空中網絡電視公司之所以采用此種系統架構，就是為了規避《美國版權法》第101條有關“公開表演”定義后半段中的“傳輸條款”。根據該定義，只有在向公眾開放的地方，或者在正常范圍內的家庭成員以及關系密切的社交朋友之外的大量人群聚集的地方進行表演，再或者將作品的表演向前述地方或公眾傳輸或以其他方式傳播，才構成“公開”表演。多數派法官并沒有太多討論具體技術的細節，而是重點關注技術的功能。多數派法官主要考察了以下幾項因素：（1）空中網絡電視公司系統的商業目的；（2）使用該系統的用戶體驗；（3）該系統對權利人的影響。在考察了以上三個因素之后，多數派法官認為：空中網絡電視與有線電視一樣，都具有“商業目的”；空中網絡電視與有線電視在技術上的差異，不會對用戶的“觀看體驗”產生重大影響；如果國會希望保護版權權利人，既要制止有線電視公司未經授權的行為，也要制止空中網絡電視公司未經授權的行為。鑒于國會立法的規制目的，空中網絡電視與有線電視在技術上存在的差異，并不會導致其系統在法律上與有線電視具有不同性質。在互聯網上點擊鏈接來觀看電視，與20世紀70年代打開電視機開關觀看電視是一樣的。由于有線電視屬于公開表演，因此空中網絡電視公司的傳輸或播放行為也應屬于公開表演。少數派法官則詳細分析了空中網絡電視公司系統的技術原理，指出空中網絡電視公司向用戶提供的是自動系統，該系統一直處于“休眠”狀態，直到訂購用戶激活它。當用戶選擇某一節目之后，空中網絡電視系統將選取相關電視節目信號，并將其音頻和視頻部分轉換成數字數據，再將該數據存儲在專門為每一用戶設定的文件夾中，隨后通過互聯網將該文件夾中的內容傳輸給訂購用戶。此時，用戶的計算機或其他設備將像普通電視機一樣展示廣播節目。空中網絡電視系統是由特定用戶在特定的時間主動要求空中網絡電視公司傳輸特定的節目，而有線電視是主動地、不間斷地向受眾傳輸節目。從技術上看，空中網絡電視系統與有線電視并不一樣，不能將之類比于有線電視而認為傳輸或播放行為構成公開表演。另一方面，即使認為空中網絡電視系統的傳輸或播放行為構成公開表演，由于空中網絡電視公司自己并未選擇內容，而是類似于復印店一樣向其顧客提供復印件和自助復印卡，空中網絡電視公司對于表演行為并不存在“意志”，因此也就不用承擔侵權責任。當然，有學者認為少數派法官的“形式主義解釋論”本身在“形式上”即存在問題，因為他們“錯誤地將以往判例中僅在涉及復制權的意志要件適用于表演權，同時又沒有討論傳輸條款”。①有人可能質疑多數派法官的判決將損害技術創新，但是空中網絡電視公司的所謂“創新”，并不是為了提供更為便利與高效的服務，而只是為了規避法律、不支付版稅。這是否真正意義上的“創新”呢？②

（二）歐洲法院的實踐

歐洲法院先后在“斯文松案”③“百仕可案”④“GS媒體案”⑤中就網絡鏈接的法律性質作出了判決，但判決意見并不一致。這三個判決討論的核心問題是：鏈接是否構成《信息社會指令》第3條第1款中的“向公眾傳播”？根據該條款的規定，各成員國應為作者提供專有權，以授權或禁止將其作品以有線或無線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間可獲得這些作品。

摘要：為因應數學技術下網絡環境對著作權的挑戰，世界知識產權組織、世界各國包括我國在內近年均通過制定相關國際條約或修改國內法，采用不同模式確立:著作權人在網絡環境下享有網絡傳輸權這一著作權專有權,而且這一專有權的性質是著作權的財產權性質.國際條約及相關法律己有明確規定:傳輸權的內涵指作者所享有的將自己創作的作品上載至互聯網服務器，或許可他人實施上述行為，供社會公眾通過互聯網選擇和獲得該作品的權利。而根據我國的《著作權法》規定：作者的發表權即是指作者決定其作品是否公之于眾的權利。因此，根據發表權的特性，筆者認為，作者在網絡環境下的網絡傳輸權不單純是一項財產權利，還具有發表權的性質，從而為作者在網絡環境下著作權精神權利的保護提出一定的理論依據

關鍵詞：網絡傳輸發表權性質

一、問題的提出

問題源于對近期判決的一起網絡著作權侵權糾紛一案。年10月9日，北京市第二中級人民法院對中國音樂著作權協會與被告廣州網易計算機系統有限公司，北京移動通訊有限責任公司侵犯著作權糾紛案作出一審判決。這是一起比較典型的侵犯作者網絡傳輸權的案件。被告是著名網絡巨頭——網易公司，自年以來，在其開辦的網站中設置了“鈴聲傳情”欄目，收錄了眾多音樂作品供用戶下載，其中包括歌曲《血染的風采》。對該首歌曲的收錄，被告網易一未獲得該歌曲曲作者蘇越的許可，二也未問其支付任何報酬。作為早在1994年1月18日就與蘇越簽訂了音樂著作權合同的中國音著協，已經享有對作品的公開表演權，廣播權和錄制發行權。年10月9日，雙方又簽訂了補充合同，即作者又將其上述作品在互聯網上載，下載以及傳輸的權利授予錄音著協管理。根據我國年10月新修訂的《著作權法》第八條規定……著作權集體管理組織被授權后，可以以自己的名義為著作權人和與著作權有關的權利人主張權利，并可以作為當事人進行涉及著作權或者與著作權有關的權利的訴訟，仲裁活動。據此，音著協認為，網易與北京移動通信公司的商業性使用行為共同構成了對作者著作權的侵害。因而，根據委托協議，以音著協的名義提起訴訟，要求二被告立即停止使用音樂作品《血染的風采》公開向音著協和作者蘇越賠禮道歉，共同賠償原告經濟損失及合理支出17萬元。

一審判決結果是，認定蘇越是歌曲《血染的風采》的曲作者，其與音著協簽訂的著作權的委托管理合同合法有效。根據著作權法相關規定，網易未經蘇越許可，將其作品收錄以供用戶下載的這一商業行為構成了對其信息網絡傳播權的侵犯，應承擔民事責任。鑒于原告未能證明網易的行為給本人或作品帶來不良影響。因此，對原告要求賠禮道歉的訴訟請求,法院不予支持,同時判令網易未經許可不得向公眾傳播歌曲《血染的風采》，并予判決生效后10日內向中國音樂著作權協會支付賠償費1萬元，公證費1300元。

一起侵犯作者信息網絡傳播權的案件結束了。筆者對法院關于財產權的判決不去議論，筆者關心的是象《血染的風采》這樣一首紅遍大江南北，唱成家喻戶曉的名歌，被數字技術這一最新的技術手段在網絡上進行傳播并下載后，作者卻因提供不出足夠的證據而使得要求被告賠禮道歉的訴訟請求得不到法院的支持，為此，筆者欲提出以下問題：

1、作者的網絡傳輸權是否為一項單純的財產性權利？

2、根據判決的理由看，被告除承擔對中國音著協的經濟損失進行賠償的法律責任外，并未侵犯作者在網絡環境下的著作權，作者的網絡傳輸權如何得到實現？

一、紙質期刊刊登

作者作品可不簽訂許可使用合同自1991年我國《著作權法》《著作權法實施條例》施行以來，絕大多數期刊社都認識到作者享有作品的著作權。《著作權法實施條例》第二十三條規定：“使用他人作品應當同著作權人訂立許可使用合同，許可使用的權利是專有使用權的，應當采取書面形式，但是報社、期刊社刊登作品除外。”因此，期刊社接受作者投稿并刊登作者作品，通常并不需要與作者簽訂書面的著作權許可使用合同，作者的投稿行為本身就是許可期刊社在期刊上刊登其作品的一種法定授權方式。作者向期刊社投稿，僅是許可期刊社在紙質期刊上刊登作品，主要涉及作品的復制權和發行權。根據《著作權法》第十條：復制權，即以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權利；發行權，即以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復制件的權利。也就是說，作者向期刊社投稿的行為，僅是許可期刊社可以用印刷等方式復制其作品，并以紙質期刊的形式向公眾出售或贈與。

二、期刊社是否自然獲得作品的信息網絡傳播權

隨著互聯網技術的發展和廣泛應用，許多期刊社都在積極推動期刊的數字化轉型，建立自己的網站、微博、微信公眾號、APP等，期刊社除了在紙質期刊上刊登作者的作品，也會通過期刊自己的信息網絡作者的作品。這時，不少期刊社便產生一個誤解：認為期刊社已經通過作者的投稿行為，獲得在紙質期刊上刊登作者作品的法定授權，如果作者在投稿時不作特別說明的話，便視為作者同意將其作品在期刊自己的網站、微博、微信公眾號、APP等信息網絡。當期刊社將作者的作品在期刊自己的網站、微博、微信公眾號、APP等信息網絡時，就涉及作者的另一項重要財產權——信息網絡傳播權。根據《著作權法》第十條：信息網絡傳播權，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利。信息網絡傳播權是與復制權、發行權并列的一項獨立的財產權。這顯然不是《著作權法實施條例》第二十三條所規定的“報社、期刊社刊登作品除外”的情形。因此，作者向期刊社投稿行為，僅許可期刊社可以復制其作品，并以紙質期刊的形式發行其作品，并不自然等同于期刊社也獲得了該作品的信息網絡傳播權，可以將該作品通過信息網絡傳播。

三、期刊數據庫平臺的著作權許可使用

期刊數據庫平臺的出現，使得作者作品的著作權許可使用情況變得更加復雜。目前，我國期刊數據庫平臺眾多，影響較大的有“中國期刊全文數據庫（中國知網）”“萬方數據——數字化期刊群”“中文科技期刊數據庫（維普全文電子期刊）”等。這些期刊數據庫平臺或以紙質期刊整體原刊數字化形式呈現，或將原刊中的作品重新分類、排列、組合呈現給讀者，并獲取商業利益。其商業利益的實現主要有兩種方式：一是向通過互聯網從期刊數據庫平臺下載或瀏覽作品的個人讀者收取費用；二是向單位用戶直接銷售期刊數據庫使用權，以年費或其他方式收取費用。期刊數據庫平臺的建立為讀者查找資料、搜尋信息提供了極大的便捷，但其合法運營必須要解決兩類著作權許可使用問題：第一，如果期刊數據庫平臺收錄的是原刊中的特定作品，期刊數據庫平臺運營者應當事先取得著作權人的許可；第二，如果期刊數據庫平臺收錄的是整體原刊，則不僅應當事先取得著作權人的許可，還應取得期刊社的許可。期刊數據庫平臺運營者為了獲得許可授權，往往是與期刊社簽訂整體合約，同時取得期刊社許可和著作權人的授權。這樣，期刊社能否提供合法的授權便成了關鍵。

四、“版權聲明”的法律風險

由于期刊社長期以來已經習慣于不和作者簽訂著作權許可使用合同，將作者的投稿行為視為許可期刊社在期刊上刊登其作品的一種法定授權方式。即使許多期刊社已經認識到，通過各種信息網絡作者的作品，涉及作品的信息網絡傳播權，不屬于《著作權法實施條例》第二十三條所規定的“報社、期刊社刊登作品除外”的情形，期刊社往往也不會主動和作者簽訂著作權許可使用合同，而是通過“版權聲明”來明確這一權利的使用。通常，期刊社采用的辦法是在期刊的特定部位，如版權頁或約稿須知頁上刊登“版權聲明”，如“如無特別約定，向本刊投稿即被視為作者將該稿的信息網絡傳播權授予了本刊。”“稿件一經采用，一律視為本刊擁有該稿件的印刷版、電子版和網絡版的使用權和分許可權。”“本刊已被某數據庫全文收錄，稿件一經錄用，視為作者同意文章被收錄。”等等。期刊社用“版權聲明”究竟是否可以替代與著作權人簽訂書面著作權許可使用合同？第一種情況，期刊社將刊登在紙質期刊的作品通過期刊自己的信息網絡，顯然不屬于《著作權法實施條例》第二十三條所規定的“報社、期刊社刊登作品除外”的情形，期刊社要取得作品的信息網絡傳播權，依據《著作權法實施條例》第二十三條：使用他人作品應當同著作權人訂立許可使用合同，許可使用的權利是專有專用權的，應當采取書面形式。因此，僅僅通過“版權聲明”的形式并不能取得作者的信息網絡傳播權。如果說在出版實踐中，已經認為“版權聲明”可以視作訂立合同的一種“要約”，作者的投稿行為可以視作一種“承諾”，使非書面的著作權普通許可使用合同可以成立的話，那么這也是一份有缺陷的合同。《著作權法》第二十四條規定了許可使用合同包括的主要內容：（一）許可使用的權利種類；（二）許可使用的權利是專有使用權或者非專有使用權外；（三）許可使用的地域范圍、期間；（四）付酬標準和辦法；（五）違約責任；（六）雙方認為需要約定的其他內容。顯然，要取得作品專有的信息網絡使用權，無法用“版權聲明”替代與作者簽訂書面合同；即使是非專有信息網絡傳播權的取得，用“版權聲明”替代與作者簽訂書面合同，也存在法律風險。第二種情況，期刊社許可期刊數據庫平臺其紙質期刊上刊登的作品。《著作權法實施條例》第二十四條規定：除合同另有約定外，被許可人許可第三人行使同一權利，必須取得著作權人的許可。這就要求，期刊社不僅要取得作品的信息網絡傳播權，在許可期刊數據庫平臺作品前，還必須征得作者的同意，期刊社不能越俎代庖擅自決定將作者的信息網絡傳播權許可給數據庫平臺。如果期刊數據庫平臺是以期刊整體原刊數字化的形式提供給用戶，因為期刊本身已構成匯編作品，期刊社對這一匯編作品享有整體著作權，期刊社在這里可以主張自己的著作權。但是，并不因為期刊社對期刊享有整體著作權，就可以隨意處分作者享有的著作權。所以，在與期刊數據庫平臺簽訂的著作權許可合同中應包括兩部分許可內容：一是期刊社自己的信息網絡傳播權；二是作者同意轉許可的信息網絡傳播權。因此，用“版權聲明”替代與作者簽訂書面合同，同樣也存在法律風險。

一、中國信息網絡傳播權的形成與特點

“向公眾傳播權”是歐盟在網絡傳播現象出現之后，在世界知識產權組織討論制定《世界知識產權組織版權條約》(以下簡稱《版權條約》)的過程中率先提出的。從傳播的方式上看，此種權利的創設，“仍局限于傳統的單向式地向公眾傳送作品，并不涵蓋網絡環境下雙向的交互式的全部特點”;“公眾可以在自己選定的時間和地點獲得有關作品”，也僅僅是公眾主動地選取，不能包含交互過程的全部含義。因此，歐盟提出的“向公眾傳播權”并未能克服傳統傳播權單向性的缺陷［1］。然而，世界知識產權組織接受了這個權利概念，并將其作為了《版權條約》第8條的標題。1995年9月，美國公布《知識產權與國家信息基礎建議》，即通常所謂美國《白皮書》。其中明確提出網上傳播是發行和復制的結合，是同時行使了復制權和發行權。美國之所以沒有像歐盟和世界知識產權組織那樣創設一種新的權利，是因為其在1976年頒布的版權法中，已對傳統的復制權、發行權做出了新的詮釋，而且美國的表演權和展覽權也與作品的網上傳輸有著密切的關系。這一切就為網絡傳播這一新技術的法律適用留下了空間。

一般來說，知識產權法的立法與適用應當同本國的法律背景和實際情況相適應，而且世界知識產權組織給予各國在保護作者權利的前提下充分的立法自由。中國未借鑒美國的模式，是因為在美國的規定中復制件可以是無形的，其表演權、展覽權等也為作品的網絡傳播留有空間，因此美國可以用既有權利來涵蓋作品在網上傳播的權利。中國《著作權法》中規定的復制、發行等權利，都具有固定于有形物上的特點，為此，在結合本國實際和借鑒歐盟及世界知識產權組織立法模式的基礎上，中國于2001年加入世界貿易組織前夕，在《著作權法》中新增了一項名為“信息網絡傳播權”的權利。并于2006年正式實施了《信息網絡傳播權保護條例》，從此開始了中國保護作品在網上傳播權利的立法工作。中國《著作權法》規定:“信息網絡傳播權，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利。”可以說，這一定義直接來源于《版權條約》第八條中“以授權將其作品以有線或無線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間可獲得這些作品”的條文。但是，《版權條約》中“以有線或無線”方式向公眾傳播或提供，并不僅僅局限于互聯網絡;中國《著作權法》中的信息網絡傳播權則是一項特定的和狹義的權利，直接套用“向公眾傳播”這一廣義的權利定義并不合適。而且，“使公眾在其個人選定的時間和地點獲得作品”僅僅是網絡傳播的特點之一，將其作為版權人的權利或權利的構成要素，顯然已超出信息網絡傳播權的范圍，由此看來，中國信息網絡傳播權的定義尚有待于完善。

二、信息網絡傳播權立法中存在的問題與完善規則

近年來，隨著網絡的迅猛發展，網絡信息在人們的日常生活中扮演者越來越重要的角色，成為人類社會生活難以離開的現實存在。伴隨著與之相配套的一系列網絡立法活動，中國已經形成了關于保護信息網絡傳播權的相關法律，并對保護權利人的合法權益發揮了重要作用。但就目前的情況來看，中國在信息網絡傳播權的立法上還存在著一些問題。一是缺乏對信息網絡傳播權的限制。中國《著作權法》盡管賦予了著作權人的網絡傳播權，同時規定了對技術措施和權利管理信息的保護，但這些法定許可的主體僅僅限定為報紙和期刊，并未對網絡傳播權作進一步的限制規定，致使一些權利在某些情況下超出了限定的范圍。2006年頒布的《信息網絡傳播權管理條例》規定了網絡傳播權的合適使用問題，但只是在有限的范圍內規范了有限的合理使用，未在網絡條件下為合理使用和法定許可提供應有的法律保障，這些立法上的缺失，為著作權人的專有權在網絡上的暢行提供了條件。二是未明確規定對侵權行為的管轄權。互聯網的交互性和公共性特點，決定了網絡作品更易遇到各種形式的侵權行為。任何網絡用戶在互聯網上獲取作品的信息后，不僅可以進行個人閱讀使用，還可以將自己收集到的作品信息進行重新編輯和修改，再通過發達的網絡迅速傳播出去，這樣一來，作品的本來面目已經被改變，致使網絡上的侵權變得更為復雜。中國《著作權法》并未提到對網絡侵權行為的處理方式，全國最高法院頒布的《網絡著作權解釋》盡管對網絡侵權行為作出了一些處理規定，但處理方式缺乏現實的可操作性。面對這一局面，司法人員在審理網絡侵權案件時難以找到明確的法律規定，進而影響案件的公正審理。

面對上述問題，在完善信息網絡傳播權的立法中，肯定會涉及到許多法律條款，但根據主要的司法精神，應當秉持最基本的立法規則。筆者認為，這里需要重點注意以下兩方面原則:

一是多方利益平衡的原則。信息網絡傳播權涉及到著作權人、傳播者和社會公眾的利益，三方利益之間存在著相互沖突的關系。因此，在完善信息網絡傳播權的立法時應當考慮三方利益的平衡。網絡傳播的社會功能是為社會公眾提供豐富多樣的信息，發揮傳播文化、傳承文明的作用。文化是在繼承中發展創新的，包括網絡著作權人在內的文化人，在其創作過程中必然要吸收前人的勞動成果，因此，文化作品都具有一定的社會性，創作完成后也應為社會所用。從這個意義上說，網絡傳播的社會效益在于最大限度地保證人們的文化交流，滿足人民的精神文化生活需求。信息網絡傳播權是法律賦予著作權人保護其作品在網絡上傳播的專有權利，但是，網絡的開放精神及傳播文化的宗旨與之形成矛盾。因此，在保障著作權人合法權利和網絡運營回報的前提下，應當最大限度地實現資源共享，保障公眾的文化權利。故對信息網絡傳播權的規制應當有利于擴大信息資源共享，而不是妨礙這種文化資源的綜合利用。網絡作品著作權伴隨著網絡的發展而出現，其核心內容在于調整著作權制度中的各種利益關系，最大限度上體現各方獲得自由的程度。現代各國著作權法在對作者權益實行保護的同時，也注重了對社會利益的保護。除考慮作品創作者的利益外，還兼顧了作品傳播者與作品使用者的利益，以實現作者、傳播者和使用者三方利益的均衡，從而促進社會文化事業健康發展。

二是原則性與靈活性相統一的原則。在信息網絡傳播權合理使用的問題上，應當兼顧著作權人的利益和公共的利益，適當放寬合理使用范圍。而在對信息網絡傳播權的合理使用標準的立法上，則要堅持原則性和靈活性的統一的原則。在關于網絡著作權合理使用制度立法方面，主要有因素主義和規則主義兩種立法模式。因素主義亦稱“概括主義”，即不規定合理使用的具體情形，而是擬定一個判斷標準，通過具體作品的使用情況來判斷是否屬于合理使用的范圍。因素主義立法模式是在具體案件中，根據不同的情況靈活地運用法律，這就為法律在網絡領域的適用留下了空間。規則主義亦稱“列舉主義”，即以例舉的方式列舉每一種合理使用的具體情形，它的特點是明確具體，能為公眾的選擇提供較強的預測性，具有相對的穩定性和安全性。在數字技術飛速發展的今天，作品類型和使用方式層出不窮，有限的列舉式必然會限制合理使用的適用范圍。經過比較可知，規則主義的立法模式雖然穩定性較強，但缺乏靈活性，在信息網絡傳播權合理使用的問題上應當在采用因素主義立法模式的同時兼及規則主義立法模式，將二者綜合成一種混和的立法模式，即在立法中規定一個基本的判斷標準和原則，同時盡量列明合理使用的情形，以便盡可能地適應各種復雜多變的網絡發展現實。

[摘要]現如今，互聯網的發展使得著作權合理使用制度在實踐中無法較好地應對互聯網背景下的著作權糾紛。文章分析了互聯網技術給著作權合理使用制度帶來的沖擊以及在互聯網背景下我國著作權合理使用制度所面臨的困境，提出了完善我國著作權合理使用制度的建議，以期促進我國著作權合理使用制度的發展。

[關鍵詞]互聯網；合理使用；著作權；法律保護在互聯網時代，相當一部分潛在的著作權客體從傳統的著作權載體轉移到了互聯網載體，并且可以預見這一數量保持跨越式地增長。由于互聯網信息傳播速度快、傳播范圍廣、信息數量大、主體受體轉化迅速等特點，法律對互聯網信息傳播的監管和規范具有不可避免的滯后性。由于互聯網用戶在網絡中往往具有數量多，追責難的特點，使得互聯網著作權侵權行為成為互聯網上最普遍的現象。

一、網絡對著作權合理使用制度的沖擊分析

網絡對著作權合理使用制度的沖擊時，首先要結合合理使用制度自身的特點。著作權法律制度在保護著作權人應當享有著作權益的同時，又要面向社會公眾促進作品的傳播，維護社會公共利益。顯然，這兩個目的之間的沖突要求著作權法律制度找到一種利益平衡機制，具體來說就是著作權的限制制度。限制制度的目的即“通過對著作權的適當限制，平衡創作者、傳播者和使用者的利益，確保公眾能接觸和使用作品，以促進整個社會科學文化事業的進步。”①合理使用制度的制度目的是為了平衡利益，即平衡著作權人對其作品的專有權和社會公眾對信息進行自由獲取的公眾利益。這一目的是其最終落腳點，也是這項制度進行設計的出發點。從這個出發點來看，合理使用制度既要保護作者創造智力成果的創作積極性，又要激發社會公眾對作品吸收并進行再創作的積極性，使得整個社會的知識文化層面形成一個良好的循環。因此，其本質是一個利益平衡工具，網絡對它造成的沖擊便是打破了這一利益平衡。著作權人權利的擴張在網絡環境的催化下，致使合理使用空間不斷萎縮。若將傳統的合理使用行為與網絡上的合理使用行為相比，就會發現法律規定的針對互聯網環境下合理使用行為的類型大大減少。

（一）數量減少我國《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）第22條規定了12種傳統的合理使用行為，而我國針對互聯網作品所出臺的《信息網絡傳播權保護條例》第6條僅規定了8種合理使用行為。通過比較發現，一些原來著作權法中規定的傳統的合理使用行為不再適用于信息網絡傳播的作品，主要有“為個人學習、研究或者欣賞，使用他人已經發表的作品為報道時事新聞，在報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體中不可避免地再現或者引用已經發表的作品報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體已經發表的關于政治、經濟、宗教問題的時事性文章，但作者聲明不許刊登、播放的除外”等。這種合理使用適用對象的減少在一定程度上說明了合理使用行為在互聯網上的“萎縮”。

（二）內容壓縮數字化的傳輸手段在實質上改變并擴充了著作權的保護對象和權利內容。著作權的客體從最初的印刷品，到錄音錄像作品，到電影作品，再到如今的計算機軟件、多媒體作品和電子數據庫，種類不斷豐富，又不斷統一。豐富的是形式，而其統一的是普遍脫離實體存在轉而成為互聯網數據載體。最高人民法院的《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條規定“受著作權法保護的作品，包括著作權法第三條規定的各類作品的數字化形式”和《著作權法》第10條規定“對著作權各項權利的規定均適用于數字化作品的著作權。”②這顯然極大地延伸了著作權可保護的范圍，而擴大的同時并未擴張合理使用制度的適用范圍，使得《著作權法》中規定的合理使用行為在事實上受到了分割。

（三）出現新規定為應對互聯網導致的劇烈變化，我國《著作權法》也增加了“信息網絡傳播權”。我國的網絡空間曾一度被稱為著作權的“不毛之地”，而數字化傳輸所產生的數字化著作權作品，對一直以“病態免費”著稱的我國網絡空間進行著激烈的改造。這些改造的導火線就是近年來大量的以信息網絡傳播權為核心的著作權糾紛。但“信息網絡傳播”的概念沒有清晰到將每一項著作權人權利在互聯網環境中固定下來，使得大量混淆不清的“著作權人權利”在網絡上橫行一時，視合理使用制度為無物。這種著作權人對自己作品權利的過度保護和對使用者合理使用行為的侵害，進一步加劇了合理使用空間的萎縮。

二、互聯網背景下我國著作權合理使用制度面臨的困境

《南都學壇》2018年第1期

內容提要：隨著“互聯網+”時代的到來，直播行業萌芽且發展迅猛，出現了以網絡秀場直播為代表的眾多直播形式。網絡秀場直播行業的發展給著作權領域帶來了諸多挑戰，現實中出現的各種著作權爭議，已嚴重威脅了直播行業的規范發展和相關作品的版權保護。結合著作權相關理論，有必要厘清網絡秀場直播作品的著作權屬性，并在此基礎上解決好其面臨的困境。

關鍵詞：網絡秀場直播；可著作權性；版權保護

一、引言

網絡直播行業已成為當下最熱門的互聯網標簽，2015年網絡直播開始真正進入公眾視野，緊接著網絡直播規模井噴式爆發，中國直播行業迎來了前所未有的大繁榮局面。與此同時也出現了秀色秀場、六間房秀場、斗魚、戰旗TV、虎牙直播等一大批秀場類直播平臺和泛娛樂類直播平臺，豐富了民眾的娛樂活動。據中國互聯網中心（CNNIC）公布的數據顯示：截至2016年12月，網絡直播用戶規模達到3.44億，占網民總體的47.1%，較2016年6月增長1932萬。直播行業現存平臺中，有44%為泛娛樂直播平臺，34%為秀場直播平臺，16%為游戲直播平臺。網絡直播行業的發展，也帶動了相關經濟發展。據文化部文化市場司行業數據統計顯示：2016年上半年，在我國網絡文化市場整體營收的1017.2億元中，網絡表演（直播）市場營收達82.6億元，同比增長209.3%。［1］網絡秀場直播行業的發展，使平臺和服務提供方獲利頗多的同時，也暴露出了在著作權領域面臨諸多挑戰：1.直播行業侵犯原權利人的著作權現象嚴重。典型的如中國音樂著作權協會訴花椒直播未授權使用音樂作品案。2.網絡秀場直播的可著作權性存在爭議，實踐中很難被認可享有著作權。進一步厘清和規范網絡秀場直播行業的著作權相關問題已經勢在必行。

二、網絡秀場直播的可著作權性分析

（一）網絡秀場直播的涵義

網絡直播或網絡秀場直播嚴格意義上來說是指一種技術，是隨著互聯網行業的發展出現的一種新型傳播技術。本文所指的網絡秀場直播一般指網絡秀場直播行為及其客體。秀場直播是網絡直播的一種類型，其是指使用具有錄音、錄像功能的終端以直播軟件為平臺，主播通過唱歌、跳舞、朗誦等才藝表演獲得網民關注的一種直播形式。秀場直播中，表演內容形式多樣，隨著直播行業的深入發展和秀場直播作品質量的提高，秀場直播在直播行業中將占有更大的市場份額。不同于傳統網絡視頻，網絡秀場直播具有以下特點：高互動性。這也是直播行業的共有特點，但秀場直播表現得更加明顯。主播表演節目選擇可以根據用戶的要求選取，在節目表演過程中也可以與用戶進行互動與回應，以滿足用戶情感表達的強烈愿望。同時，主播也可以根據用戶的反饋不斷調整表演節目的形式，如改變唱腔；高便利性。如傳統的歌舞表演，其需要場地布置和在某個時間段聚集一定數量的觀眾。在傳統的節目表演過程中，不僅需要投入足夠的場務人員，更易受天氣的影響。相較于傳統形式，秀場直播，主播只需要網絡和一個簡單的直播平臺就可以進行，成本低廉且十分便利；內容豐富多樣。秀場類直播的表演形式有唱歌、跳舞、聊天、星秀、二次元、主持等。就唱歌而言，主播可以使用不同的語言、不同的唱調、不同的風格等進行。

一、專有出版權的意義

專有出版權對出版者利益的保護具有重要意義。雖然我國現行版權制度沒有沒有明確期刊出版者享有專有出版權的法律地位，但是期刊出版者可以通過與權利人約定享有并行使專有出版權。期刊出版者在取得專有出版權后應在期刊的顯著位置加注申明或者版權加注版權標注，以宣示權利。對于侵犯專有出版權的行為，期刊出版者應積極通過法律途徑追究侵權者的責任。

二、專有出版權的來源

在我國版權制度史上，出現過期刊出版社享有法定專有出版權的規定。1985年，文化部在《圖書、期刊版權保護試行條例實施細則》第13條第4款規定：“期刊對在本刊上首次出版的作品享有一年的專有出版權。”但是，關于期刊專有出版權的規定并沒有在1990年《著作權法》及其以后的修訂版中得到延續。與此不同，1990年《著作權法》第30條規定：“圖書出版者對著作權人交付出版的作品，在合同約定期間享有專有出版權。”據此，有學者認為，圖書出版社享有的專有出版權是一種法定權利，即法定授權，而非取決于著作權人意愿的意定授權，只要著作權人將作品交給圖書出版社出版，圖書出版社就理所當然地享有專有出版權。

深入分析，我國《著作權法》從來沒有賦予圖書出版社法定的專有出版權。1990年《著作權法》第30條規定圖書出版社享有的專有出版權只是在“合同約定期間”，而且期滿可以通過合同續訂。不可否認，1990年《著作權法》第30條對圖書出版社專有出版權的表述并不清晰，使人們產生了圖書出版社享有法定專有出版權的錯覺。因此，2001年《著作權法》第30條與2010年《著作權法》第31條都規定：“圖書出版者對著作權人交付出版的作品，按照合同約定享有的專有出版權受法律保護，他人不得出版該作品。”可見，合同約定是圖書出版者享有專有出版權的基礎，專有出版權是合同授權，而非法定賦權。

三、出版權與著作權的區別

出版權：是指出版者對其依法出版的圖書和報刊所享有的權利，權利主體包括圖書出版者和報刊出版者。根據我國著作權法規定，出版權包括圖書出版者對著作權人交付出版的作品在合同約定期間內享有的專有出版權和出版者對其出版的圖書、報紙、雜志的版式、裝幀設計享有的專有使用權。而且專有出版權不得轉讓。出版權是著作權的內容之一。

著作權：又稱“版權”，是指作者因創作文學、藝術和科學作品而在法律規定的有效期內依法享有的一種專有權利。著作權的內容通常有狹義和廣義之分。狹義的著作權是指作者依法享有的權利，包括著作人身權和著作財產權。廣義的著作權還包括鄰接權，主要指出版者、表演者、錄音錄像制品制作者和廣播電視組織的權利。它具有無形性和相對的獨占性和排它性。非經著作權人許可或無法律上的依據，他人不得行使該權利，否則構成侵權。