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摘要：我國專利法制定于1984年，1992年曾作過修改。但，目前，對專利保護不力的問題在我國相當突出，在我國已授權(quán)的專利中被侵犯的比例相當高，加之實踐中很多專利權(quán)人囿于對行政處理或司法保護信心不足，聽任侵權(quán)者侵權(quán)，在一定程度上也助長了侵權(quán)氣焰。因此，加強專利保護力度，方便專利實施，是再次修改專利法的重要原則。我認為，專利法及其實施細則在以下三個方面需要進一步修改、完善。

一、專利侵權(quán)與法律制裁

1、明確專利侵權(quán)的定義

加強專利保護，首先要明確專利侵權(quán)的定義。根據(jù)專利法第60條，專利侵權(quán)行為是指“未經(jīng)專利權(quán)人許可，實施其專利”的行為，再結(jié)合專利法第11條，大致可以得知專利侵權(quán)的含義，但仍不夠明確和完整。本文認為，專利侵權(quán)是指在專利保護期或有效期內(nèi)，行為人未經(jīng)專利權(quán)人許可，也沒有取得法律特別授權(quán)，以盈利為目的實施專利的行為。

2、專利侵權(quán)損失賠償額的界定

專利侵權(quán)損害賠償是專利侵權(quán)人應(yīng)當承擔(dān)的重要民事責(zé)任。我國現(xiàn)行專利法及其實施細則缺乏對專利侵權(quán)損害賠償界定的規(guī)定，只是最高人民法院1992年關(guān)于審理專利糾紛案件若干問題的解答規(guī)定了三種計算方法。但從專利審判實踐看，無論是以專利權(quán)人因侵權(quán)行為受到的實際經(jīng)濟損失作為損失賠償額，還是以侵權(quán)人因侵權(quán)行為獲得的全部利潤作為損失賠償額，或者以不低于專利許可使用費的合理數(shù)額作為損失賠償額，都存在缺乏可操作性的弊端。在人民法院對專利侵權(quán)損失賠償額難以確定時，往往很難下判。本文認為，在認定專利侵權(quán)成立但難以確定專利損失賠償額時，可規(guī)定侵權(quán)人應(yīng)承擔(dān)的“法定賠償金”。

3、確認專利間接侵權(quán)行為的存在

間接侵權(quán)是指教唆、幫助、誘導(dǎo)他人實施專利侵權(quán)的行為。國際上已有不少國家的專利立法或司法實踐對間接侵權(quán)作了規(guī)定，如美國專利法規(guī)定，誘導(dǎo)他人侵權(quán)以及為他人侵權(quán)作準備的，承擔(dān)侵權(quán)連帶責(zé)任。我國現(xiàn)行專利法沒有規(guī)定專利間接侵權(quán)行為，但隨著我國專利侵權(quán)案件的增多，間接侵權(quán)也逐漸出現(xiàn)，人民法院已受理了多起間接侵權(quán)的案件。最高人民法院在關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見第148條中規(guī)定，“教唆、幫助他人實施侵權(quán)行為的，為共同侵權(quán)人，應(yīng)當承擔(dān)民事連帶責(zé)任。”為加大對專利侵權(quán)行為的打擊力度，更有效地保護專利權(quán)，在再次修訂專利法時，建議明確規(guī)定專利間接侵權(quán)行為及其法律責(zé)任。

二、專利犯罪的規(guī)定與修改后刑法的銜接

我國專利法對專利侵權(quán)處罰的基本原則是民事處罰原則，即追究侵權(quán)者應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任，適用刑事處罰的只有假冒他人專利且情節(jié)嚴重的行為。現(xiàn)行專利法第63條規(guī)定比照刑法第127條實施假冒他人專利罪的刑事處罰。但是，1997年10月1日我國修改后的刑法已經(jīng)施行，該法第216條規(guī)定，“假冒他人專利，情節(jié)嚴重的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。”顯然，專利法的規(guī)定與修改后的刑法已不協(xié)調(diào)。為此專利法在再次修正時應(yīng)解決這一問題。

三、專利侵權(quán)訴訟

完善專利侵權(quán)訴訟制度也是修改專利法需要考慮的內(nèi)容。

1、專利侵權(quán)訴訟中原告人資格的確定

多數(shù)國家專利法對專利侵權(quán)訴訟的起訴人資格、范圍都作了明確的規(guī)定。我國專利法第60條規(guī)定，對未經(jīng)專利權(quán)人許可實施其專利的侵權(quán)行為，專利權(quán)人或者利害關(guān)系人可以請求專利管理機關(guān)進行處理，也可以直接向人民法院起訴。據(jù)此，在專利侵權(quán)訴訟中享有原告資格的，有專利權(quán)人和利害關(guān)系人兩類。

專利法的上述規(guī)定沒有明確“利害關(guān)系人”究竟包括哪些人，專利法實施細則也未作出規(guī)定。本文認為，參照多數(shù)國家專利立法的通例，并考慮我國專利司法實踐，“利害關(guān)系人”應(yīng)界定為專利獨占實施許可合同與獨家實施許可合同的被許可人。因為在獨占實施許可的情況下，專利侵權(quán)會直接侵害專利被許可人的獨占實施權(quán)，損害其獨占性利益，被許可人是利害關(guān)系人，享有獨立的起訴權(quán)；在獨家許可實施的情況下，專利權(quán)人與被許可人共享專利實施權(quán)，一旦發(fā)生專利侵權(quán)，被許可人的共同實施權(quán)即遭侵害，被許可人也可以作為利害關(guān)系人提起訴訟。2、專利侵權(quán)訴訟中“先予執(zhí)行”的問題

與財產(chǎn)保全一樣，先予執(zhí)行程序的運用在專利侵權(quán)訴訟中具有相當重要的意義。專利侵權(quán)行為通常是一種持續(xù)的、動態(tài)發(fā)生的行為，往往在被侵權(quán)人起訴以后仍在進行，為了有效地制止侵權(quán)行為，防止給專利權(quán)人造成更大的損失，應(yīng)當允許專利權(quán)人在提起訴訟后請求法院裁定先予執(zhí)行其禁止請求權(quán)。但是，由于專利侵權(quán)案件大多數(shù)情況比較復(fù)雜，侵權(quán)判斷頗為不易，而且審理周期較長，如果申請人不提供擔(dān)保，一旦法院最終判定被告未侵權(quán)，被申請人因先予執(zhí)行遭受的損失就難以獲得合理的賠償。因此，專利法修改時，可明確規(guī)定在專利侵權(quán)訴訟中適用先予執(zhí)行程序時，應(yīng)當責(zé)令申請人提供擔(dān)保，否則駁回申請。

3、方法專利侵權(quán)訴訟中的舉證責(zé)任

1992年修改專利法時，對這一問題作了一定程度的修訂。但與trips第34條的規(guī)定相比，仍然存在一定的差距。具體地說，現(xiàn)行專利法第60條第2款缺少以下兩項內(nèi)容：

（1）司法部門應(yīng)當有權(quán)責(zé)令被告證明其制造相同產(chǎn)品的方法不同于該專利方法；如果不能舉出相反的證據(jù)，則將未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造的任何相同產(chǎn)品視為是用該專利方法所制造的。

（2）在援引反證時，應(yīng)考慮到被告保護其技術(shù)秘密及其商業(yè)秘密的合法權(quán)益。

專利法進一步修改時，應(yīng)考慮將上述兩項規(guī)定增加進去，以完善這方面的舉證責(zé)任制度，并與國際接軌。

4、時效問題

現(xiàn)行專利法未規(guī)定專利管理機關(guān)調(diào)處專利糾紛案件的時效限制，也未規(guī)定專利權(quán)屬糾紛的訴訟時效。這次修改專利法時，應(yīng)予彌補。即可以規(guī)定為：請求專利管理機關(guān)處理專利糾紛或者直接向人民法院起訴的時效為兩年，自專利申請人、專利權(quán)人或者利害關(guān)系人得知或者應(yīng)知之日起計算。

四、專利管理機關(guān)的行政執(zhí)法地位

我國現(xiàn)行專利法及其實施細則賦予了專利管理機關(guān)調(diào)處專利糾紛（包括專利侵權(quán)糾紛、專利權(quán)屬糾紛等）和查處假冒他人專利、冒充專利的職權(quán)。從實際情況看，專利管理機關(guān)調(diào)處專利糾紛的執(zhí)法地位一直是專利實踐中一個有爭議的問題。專利管理機關(guān)的行政執(zhí)法地位不明確，無疑是制約其發(fā)展的一個障礙。

本文認為，專利法的再次修改應(yīng)明確規(guī)定專利管理機關(guān)的行政執(zhí)法地位。過去，有一種代表性的觀點認為，專利糾紛調(diào)處活動完全是由專利管理機關(guān)針對兩個平等主體之間就專利爭議居間進行調(diào)解和裁決的行為，專利管理機關(guān)調(diào)處專利侵權(quán)糾紛等行為，不具有行政執(zhí)法的性質(zhì)。本文認為，專利管理機關(guān)調(diào)處決定的性質(zhì)只能由專利管理機關(guān)的地位、職能、調(diào)處決定書所體現(xiàn)的行為人的意志及調(diào)處方與被調(diào)處方所形成的社會關(guān)系來決定。由這些方面看，專利管理部門調(diào)處專利侵權(quán)等糾紛，應(yīng)具有行政執(zhí)法性質(zhì)。為此，筆者的具體修改建議是：

1、賦予專利管理機關(guān)對假冒他人專利等侵權(quán)行為的行政處罰權(quán)

行政處罰是國家行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織依法對違反行政法規(guī)的相對人實施法律制裁的行為。專利行政處罰可以通過對專利違法行為人的制裁，使其蒙受一定的痛苦或者損失，并使其行為受到否定性的法律評價，從而教育其本人，儆戒一般人。

2、關(guān)于專利法第63條的修改

專利法第63條第2款規(guī)定，“將非專利產(chǎn)品冒充專利產(chǎn)品或者將非專利方法冒充專利方法的，由專利管理機關(guān)責(zé)令停止冒充行為，公開更正，并處以罰款。”上述規(guī)定，沒有考慮到那些情節(jié)確實輕微、沒有對消費者及社會造成多大損害的冒充專利行為不宜處以罰款的情況。相比之下，現(xiàn)行商標法對冒充注冊商標行為處罰的規(guī)定就顯得靈活一些，值得借鑒。修改專利法時可以將第63條第2款、專利法實施細則第78條的“并處以1000元到5萬元”中的“并處以罰款”之前加上“或者”二字，以便據(jù)情靈活處理。

綜上所述，筆者認為明確專利侵權(quán)規(guī)范，完善專利侵權(quán)訴訟程序，加強專利行政執(zhí)法措施，是我國專利法再次修改時加強對專利權(quán)的保護不可或缺的三個方面。