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我國(guó)新勞動(dòng)合同法要求用工單位與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書(shū)面勞動(dòng)合同。而在我國(guó)一些人員少、規(guī)模小的公司、企業(yè)中由于存在勞動(dòng)者流動(dòng)性大、用工制度不規(guī)范、由于人情關(guān)系等原因造成了大量的口頭聘用人員。如果這些口頭聘用人員在履行職責(zé)的過(guò)程中發(fā)生非法占有單位財(cái)產(chǎn)的行為，那么這種行為如何定性、對(duì)其如何處罰在現(xiàn)實(shí)的司法實(shí)踐中也存有爭(zhēng)議。

筆者在此謹(jǐn)以郭某案件為例分析一下口頭聘用人員是否符合職務(wù)侵占罪主體條件。犯罪嫌疑人郭某系許昌市某有限公司副經(jīng)理，該公司屬于個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，張某是該公司的法定代表人。2009年3月，郭某到該公司任職，同時(shí)張某召集公司全體人員開(kāi)會(huì)向大家宣布郭某為公司副經(jīng)理，今后公司一切業(yè)務(wù)由郭某負(fù)責(zé)，公司的法人章、財(cái)務(wù)章、行政章和倉(cāng)庫(kù)鑰匙也一并交給郭某保管，但郭某與該公司未簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同。在郭某任職期間，其在公司業(yè)務(wù)單據(jù)上簽字、蓋章。2009年3月下旬至4月中旬，郭某利用職務(wù)之便，以銷售公司貨物為名，將公司價(jià)值123597元物品從倉(cāng)庫(kù)拉走，郭某將物品銷售后，將貨款非法據(jù)為己有，拒不交回公司。對(duì)犯罪嫌疑人郭某在主體認(rèn)定上有一種意見(jiàn)認(rèn)為，職務(wù)侵占罪是特殊主體，即公司、企業(yè)或者其他單位的在編或者在冊(cè)職工，郭某僅是張某口頭聘用的人員，沒(méi)有簽訂勞動(dòng)合同無(wú)法認(rèn)同其與公司存在勞動(dòng)關(guān)系，不符合職務(wù)侵占罪主體條件。另一種認(rèn)為，犯罪嫌疑人郭某是職務(wù)侵占罪的適格主體，理由是郭某雖然在形式上是許昌市鼎盛化工有限公司總經(jīng)理張某口頭聘用的人員，但其受張某的委托負(fù)責(zé)公司的全部業(yè)務(wù)并管理公司倉(cāng)庫(kù)鑰匙，雖然郭某與公司之間沒(méi)有簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同但是在實(shí)質(zhì)上履行著管理公司的職責(zé)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“公司、企業(yè)或者其他單位人員”。

筆者認(rèn)為郭某是職務(wù)侵占罪適格主體。理由是郭某雖然在形式上是某有限公司總經(jīng)理張某口頭聘用的人員，但其受張某的委托負(fù)責(zé)公司的業(yè)務(wù)并管理公司倉(cāng)庫(kù)鑰匙，雖然沒(méi)有簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同但是在實(shí)質(zhì)上履行著管理公司的職責(zé)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“公司、企業(yè)或者其他單位人員”。

一、立法中職務(wù)侵占罪的演變

1.1995年2月28日全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的《關(guān)于懲治違反公司法犯罪的決定》是關(guān)于職務(wù)侵占罪的最早法律規(guī)定，該《決定》第十條規(guī)定“公司董事、監(jiān)事或者職工利用職務(wù)或者工作上的便利，侵占本公司財(cái)物，數(shù)額較大的，處5以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)”。“公司、企業(yè)人員侵占罪”首次以立法的形式出現(xiàn)在該《決定》中，其對(duì)公司的監(jiān)事、董事、職工或其他企業(yè)的職工利用職務(wù)或工作上的便利，侵占本公司、企業(yè)財(cái)務(wù)，數(shù)額較大的行為規(guī)定為犯罪。

2.97刑法修訂時(shí)，將職務(wù)侵占罪作為一個(gè)單獨(dú)的新罪名納入其中。

現(xiàn)行刑法在第271條第一款規(guī)定“公司、企業(yè)或者其他單位人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，處5以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)”。從該規(guī)定看，我國(guó)現(xiàn)行刑法將職務(wù)侵占罪的犯罪主體由原來(lái)規(guī)定的“公司、企業(yè)人員”擴(kuò)大到“公司、企業(yè)或者其他單位的人員”，“利用職務(wù)或工作上的便利”修改為“利用職務(wù)上的便利”，其并沒(méi)有對(duì)公司、企業(yè)或其他單位人員做出劃分，也未將現(xiàn)實(shí)生活中客觀存在的大量的口頭聘用人員等排除在職務(wù)侵占罪的犯罪主體之外。因此，職務(wù)侵占罪是從貪污罪中分離出來(lái)的，按照該罪立法本意，職務(wù)侵占罪主體身份的演變過(guò)程是從縮小范圍規(guī)定到擴(kuò)大適用范圍。在實(shí)踐中，將職務(wù)侵占罪的主體理解為公司、企業(yè)或者其他單位的在冊(cè)或在編職工，是不符合立法原意的。

二、職務(wù)侵占罪中未與單位簽訂勞動(dòng)合同人員主體是否適格

1.單位的用工形式不是判斷職務(wù)侵占罪的主體能否成立的關(guān)鍵因素。刑法注重的是實(shí)質(zhì)合理性，如何解決刑法中不相符的犯罪構(gòu)成要素形式與實(shí)質(zhì)界定問(wèn)題呢？就職務(wù)侵占罪的主體而言，單從形式上看，口頭聘用人員不屬于單位的在職、在編人員；但從實(shí)質(zhì)層面上看，這些人員在一定時(shí)期內(nèi)實(shí)際履行著單位職責(zé)，甚至承擔(dān)著與單位正式職工相同的工作任務(wù)。單位人員的實(shí)質(zhì)是組織、分配一定的業(yè)務(wù)活動(dòng)。評(píng)判一個(gè)人是否是“單位人員”，實(shí)質(zhì)性的依據(jù)不是身份，而是是否持續(xù)、反復(fù)地履行單位職責(zé)或從事單位業(yè)務(wù)活動(dòng)。

2.分析犯罪構(gòu)成中的主客觀要素。犯罪構(gòu)成要素的事實(shí)通常具備兩個(gè)特征：一是與客觀危害行為密切關(guān)聯(lián)；二是能夠從不同側(cè)面進(jìn)一步揭示危害行為的社會(huì)危害性程度。由此，在界定職務(wù)侵占罪的主體內(nèi)涵及外延時(shí)，應(yīng)當(dāng)關(guān)注的事實(shí)是，與侵占行為直接相關(guān)的因素是行為人的“職務(wù)”或“職責(zé)”，至于行為人是以書(shū)面簽訂或是口頭聘用形式而獲得該項(xiàng)“職務(wù)”或“職責(zé)”并利用其便利，對(duì)侵占行為的實(shí)施、完成以及危害性大小來(lái)說(shuō)，沒(méi)有實(shí)質(zhì)性地影響。只要具有與一定的工作職責(zé)相聯(lián)系的身份事實(shí)，就可以成為犯罪構(gòu)成主體。

在本案中，該公司投資人張某以召開(kāi)員工大會(huì)的形式口頭聘請(qǐng)郭某為副經(jīng)理負(fù)責(zé)公司的一切業(yè)務(wù)，并將公司的法人章、行政章、財(cái)物章和倉(cāng)庫(kù)鑰匙交給郭某管理，郭某在任職期間也代表公司在對(duì)外的業(yè)務(wù)單據(jù)上簽字并蓋有公司印章。筆者認(rèn)為，從這個(gè)事實(shí)上來(lái)講，本案事實(shí)行為的法律效力應(yīng)該大于簽訂書(shū)面合同的行為，應(yīng)該足以認(rèn)定郭某與張某之間是聘用關(guān)系、身為公司副經(jīng)理的郭某具有職務(wù)便利的條件。法律之所以要求勞動(dòng)者與用人單位簽訂書(shū)面合同，是為了在發(fā)生損害勞動(dòng)者合法權(quán)益時(shí)，可以最大限度地保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益。所以，本案中將郭某認(rèn)定為該公司人員具有實(shí)質(zhì)的合理性。在界定職務(wù)侵占罪的主體內(nèi)涵及外延時(shí)，應(yīng)當(dāng)關(guān)注的事實(shí)是與侵占行為直接關(guān)聯(lián)的因素是行為人的“職務(wù)”或“職責(zé)”。評(píng)判張某是否是“單位人員”，實(shí)質(zhì)性的依據(jù)不是身份，而是是否履行單位職責(zé)或者承擔(dān)業(yè)務(wù)活動(dòng)。張某在口頭聘用的公司中持續(xù)、反復(fù)地履行單位職責(zé)和從事單位業(yè)務(wù)活動(dòng)，以銷售公司貨物為名，將公司價(jià)值12萬(wàn)余元的物品從倉(cāng)庫(kù)拉走，實(shí)質(zhì)上應(yīng)屬于單位人員，符合職務(wù)侵占罪的主體條件。