前言：我們精心挑選了數(shù)篇優(yōu)質(zhì)公司立法論文文章，供您閱讀參考。期待這些文章能為您帶來啟發(fā)，助您在寫作的道路上更上一層樓。

第1篇

縱觀目前世界立法趨勢，盡管公司設(shè)立條件日益寬松，但是為保證公司宗旨的“純潔性”，揚其長，避其短，各國都從實體及程序方面正面規(guī)定了公司的設(shè)立條件，實體方面諸如公司的資本條件、股東條件、章程條件及經(jīng)營目的條件等；程序方面如公司章程的簽字、章程簽字的見證①、公司名稱的字樣、資本的募集程序以及申請登記程序等。違反上述正面條件的瑕疵設(shè)立行為則相應(yīng)體現(xiàn)為出資瑕疵、股東瑕疵、章程瑕疵、組織機構(gòu)瑕疵、設(shè)立目的瑕疵及程序瑕疵等。對這些設(shè)立瑕疵，大陸法系和英美法系主要國家?guī)缀蹙鶑姆疵嬉?guī)定了救濟途徑與救濟方式。究其原因，構(gòu)建公司瑕疵設(shè)立制度具有如下意義：

(一)瑕疵設(shè)立制度是商組織法定原則的邏輯延伸

為了商事關(guān)系的穩(wěn)定與統(tǒng)一，在促進(jìn)交易效率的同時保障交易安全，各國多以強行法方式對商主體予以嚴(yán)格規(guī)制，包括商主體的存在類型、生死存亡、運行變更及上述內(nèi)容的公示等等。公司組織如何設(shè)立存在、瑕疵設(shè)立時公司人格是否依然有效、瑕疵公司登記的公示效力是否因此受影響，以及瑕疵公司可否不經(jīng)公權(quán)力機關(guān)宣告公示而直接喪失人格(或者設(shè)立無效)等等問題，則是商主體法定原則的邏輯延伸。在法定原則的框架下，我們不可能撇開法律規(guī)范，以個體的“意思自治”方式回答上述問題。正是因為如此，法律傳統(tǒng)迥異的大陸法系與英美法系，雖路徑不同，但卻殊途同歸地對瑕疵設(shè)立予以了法律規(guī)制，最終是使瑕疵設(shè)立公司需要面對的幾乎所有問題有章可循，脈絡(luò)清晰。那些認(rèn)為在公司注冊資本最低限額日漸放寬(甚至取消)的今天，對設(shè)立瑕疵已無必要理會的觀點忽略了公司的本質(zhì)屬性要求，會最終淪為公司虛無主義的境地。其后果必然是公司出入市場如人無人之境，股東無節(jié)制享受有限責(zé)任豁免，利害關(guān)系人期待利益漂浮不定甚至利益受損。我們應(yīng)該糾結(jié)的不應(yīng)是“要不要構(gòu)建瑕疵設(shè)立制度”，而應(yīng)是“如何認(rèn)識不同設(shè)立瑕疵”以及“構(gòu)建怎樣的瑕疵設(shè)立制度”。

(二)瑕疵設(shè)立制度是保障公司利害關(guān)系

人的現(xiàn)實需要統(tǒng)一明確地識別公司設(shè)立瑕疵、可預(yù)見的知悉瑕疵設(shè)立的效力及相關(guān)后果，追究瑕疵過錯人的個人責(zé)任或者通過其他制度矯正的方式實現(xiàn)沒有瑕疵的狀態(tài)，也是保障公司利害關(guān)系人的現(xiàn)實需要。公司利害關(guān)系人無不以公司的誠實設(shè)立及運營為期待利益的依托：認(rèn)股人以公司發(fā)起人規(guī)范設(shè)立為期許；公司債權(quán)人以公司所示外觀真實可信為交易基礎(chǔ)；公司雇員希望公司根基穩(wěn)健、健康長效運作；社會則期許公司目的正當(dāng)、合規(guī)運作，為社會增益。但是如果一個設(shè)立存在瑕疵的公司則使得這一切期許都變得漂浮不定甚至使利害關(guān)系人實際受損，若不對設(shè)立瑕疵予以適當(dāng)否定性評價或者以責(zé)任制度予以強制，公司正面規(guī)定的系列設(shè)立條件則可能形同虛設(shè)，并誘發(fā)道德風(fēng)險。例如認(rèn)股人出資后發(fā)現(xiàn)公司發(fā)起人設(shè)立行為存在嚴(yán)重瑕疵，此瑕疵并非為公法之違反，不能經(jīng)由行政糾錯或者行政處罰方式予以救濟；商組織法定原則又決定了當(dāng)事人不能直接以民事法律行為意思自治原理訴請撤銷公司登記或者請求確認(rèn)公司設(shè)立無效②。此時若公司法無明確指引，認(rèn)股人則可能陷于救濟不能的漩渦。同樣，在公司設(shè)立旨在損害特定債權(quán)人的場合，該債權(quán)人能否以民法原理訴請撤銷公司(但會害及其他信賴公司已登記成立的利害關(guān)系人)同樣需要立法明確③。總結(jié)各國對公司設(shè)立瑕疵的各種規(guī)定，無不滲透著對利害關(guān)系人的深刻關(guān)切；甚至可以說，瑕疵設(shè)立制度就是為保障利害關(guān)系人而生。

(三)僅對公司設(shè)立予以事前規(guī)制明顯不足

各國對公司設(shè)立的正當(dāng)性都進(jìn)行了規(guī)制。規(guī)制方式主要有事前規(guī)制與事后規(guī)制。所謂事前規(guī)制是通過嚴(yán)格的設(shè)立條件與實質(zhì)審查程序，期許把公司設(shè)立瑕疵扼殺在搖籃中。事后規(guī)制則是對瑕疵設(shè)立公司建立系統(tǒng)的補正與救濟制度。公司設(shè)立的事前規(guī)制以嚴(yán)格的公司設(shè)立條件制度與實質(zhì)審查制度相結(jié)合為背景，但是縱高墻電網(wǎng)、壁壘森嚴(yán)也不能讓膽大妄為之徒望而止步，事后規(guī)制的意義正是在此。甚至某種意義上說，減弱對公司設(shè)立條件的事前規(guī)制，建立高效適宜的瑕疵設(shè)立事后規(guī)制體系恰恰更能在鼓勵投資、促進(jìn)效率的同時，敦促責(zé)任人謹(jǐn)守誠信與公平，回到公司制度誕生的初旨④。鑒于我國市場及法治發(fā)展程度相對較低、誠信理念缺失及權(quán)力尋租常態(tài)化等原因，公司設(shè)立事前規(guī)制常常更是顯得捉襟見肘，加強事后規(guī)制在我國尤顯必要。并且林林總總的瑕疵設(shè)立實踐也清楚地告訴了我們僅僅事前規(guī)制難實現(xiàn)規(guī)范目的，從國際來看，各國或地區(qū)公司法和證券法的發(fā)展逐漸呈現(xiàn)出一種放松管制、鼓勵投資的態(tài)勢，事前規(guī)制方式也日益失去了其賴以存在的基礎(chǔ)，逐漸被各國或地區(qū)公司法所摒棄，目前各國或地區(qū)的公司法對瑕疵設(shè)立的處理主要采用事后規(guī)制的方式。

二、國外及港澳臺地區(qū)公司瑕疵設(shè)立制度探析

如前所述，世界各國多以不同形式建立了公司設(shè)立瑕疵制度，這些看似紛繁復(fù)雜、各不相同的制度實則包含著共同的規(guī)制理念與調(diào)整線索。具體而言，有下列脈絡(luò)可循：

(一)維持公司設(shè)立登記的公信力

對設(shè)立瑕疵首先予以補正基于對公司登記及公示信賴的保護(hù)，現(xiàn)代各國立法的首要理念殊途同歸地體現(xiàn)在：通過補正公司設(shè)立瑕疵，盡量維護(hù)公司登記公信力，穩(wěn)定既有法律關(guān)系。至于瑕疵補正方式大陸法系與英美法系則各不相同，在英美法系，公司一旦獲得注冊登記，則視為對公司設(shè)立瑕疵的自動矯正，公司的瑕疵被修復(fù)，公司設(shè)立證書作為公司合法有效成立的結(jié)論性證據(jù)，具有絕對的公信力(因此該模式又被稱為“結(jié)論性證書規(guī)則”模式)。英國、美國、澳大利亞、加拿大及我國香港地區(qū)，均有類似明確規(guī)定。英國1862年的《公司法》便確立了結(jié)論性證書規(guī)則(該規(guī)則隨后一直得以貫徹)，該法規(guī)定：“由公司注冊登記機關(guān)所頒發(fā)的任何公司設(shè)立證書都具有這樣的確定性的證明作用，即該法就有關(guān)注冊登記方面所規(guī)定的要件均得到滿足。”作為示范法，美國《修正標(biāo)準(zhǔn)商事公司法》第2．03條也規(guī)定：“公司設(shè)立證書確定性地證明，公司發(fā)起人在公司設(shè)立之前已經(jīng)符合公司法所規(guī)定的所有條件和程序要件。”_3在大陸法系，則是通過訴前或者訴中矯正的方式對設(shè)立瑕疵予以救濟。所謂訴前矯正指立法廣泛賦予瑕疵公司自行矯正的權(quán)利，若瑕疵被自行矯正，則公司不得被宣告設(shè)立無效或者被撤銷。如德國《股份公司法》第276條規(guī)定：“有關(guān)企業(yè)經(jīng)營范圍方面的規(guī)定的缺陷，可以在遵守法律和章程的有關(guān)規(guī)定的情況下，通過修改章程予以彌補。”意大利《民法典》第2332條第3款也規(guī)定：“在通過變更設(shè)立文件消除無效原因的情況下，不得作出(公司設(shè)立)無效宣告。”此外，就設(shè)立瑕疵有訴權(quán)的當(dāng)事人也有權(quán)在前要求公司消除瑕疵，只有限期未消除的，當(dāng)事人才能提訟。例如德國《股份公司法》第275條第2款規(guī)定：“如果可以根據(jù)第276條之規(guī)定對缺陷加以彌補，那么只有公司在3個月內(nèi)未能滿足此項要求時，才能被提訟”。所謂訴中矯正方式則是指法院受理瑕疵設(shè)立之訴后，在判決宣告設(shè)立無效或者撤銷公司登記之前可要求公司更正瑕疵，瑕疵被更正者，無效(或者撤銷理由)喪失，公司人格復(fù)原到完善狀態(tài)，公司登記效力繼續(xù)維持。如法國《商事公司法》第362條也規(guī)定：“當(dāng)(公司)無效的原因在一審法庭進(jìn)行實質(zhì)審理之日不存在時，無效之訴終止，但無效是由于公司宗旨不合法的除外。”《法國商事公司法》第386條規(guī)定，法院在受理撤銷公司之訴或無效之訴時，可依職權(quán)確定一個期限為公司糾正無效原因之用，法庭不得在書送達(dá)之日起兩個月內(nèi)作出撤銷公司的判決或宣告公司無效。

(二)強調(diào)瑕疵責(zé)任人的個人責(zé)任

維護(hù)瑕疵公司的登記公信力，允許對瑕疵予以補正旨在保護(hù)交易安全。但公司設(shè)立證書或者瑕疵補正并不能使事先的違法行為合法化，對公司瑕疵有過錯的行為人仍必須對其過錯買單。這在英美法系體現(xiàn)得尤為鮮明，如前所述，英美法系多采“結(jié)論性證據(jù)”規(guī)則，瑕疵設(shè)立公司原則有效，對公司設(shè)立瑕疵的預(yù)防與救濟主要是通過對行為人課以嚴(yán)格的民事責(zé)任乃至刑事責(zé)任來實現(xiàn)。因此公司設(shè)立并不會因為結(jié)論性證據(jù)規(guī)則的適用而變得恣意妄為，無所約束。如美國《統(tǒng)一有限責(zé)任公司法》第209條規(guī)定：“如果本法授權(quán)或要求申報的記錄所載內(nèi)容失實，因為信賴該失實記錄而遭受損失的人可以從簽署該申報記錄者或被指使代表其簽署記錄，且在簽署時明知該記錄失實的人獲得賠償。”而美國《示范商業(yè)公司法》則進(jìn)一步規(guī)定：“一個人如果有意在一個文件上簽署而他明知該文件的某些實質(zhì)性方面是有錯誤的并且明知這一文件是用來送交州務(wù)長官的，則該人便構(gòu)成犯罪。”類似地，香港《公司條例》第349條規(guī)定：“任何人如在本條例的任何條文所規(guī)定提交或為施行本條例的任何條文而必須提交的申請表、報告書、證明書、資產(chǎn)負(fù)債表或其他文件內(nèi)，故意作出一項在要項上屬虛假的陳述而又明知該項陳述是虛假的，該人即屬犯罪，一經(jīng)定罪，可處罰款及監(jiān)禁。”與英美法系維護(hù)公司設(shè)立效力同時以強化過錯人個人責(zé)任方式來規(guī)制瑕疵設(shè)立不同，大陸法系原則上對設(shè)立瑕疵不予認(rèn)同，設(shè)立瑕疵必須以實質(zhì)補正的方式予以救濟，不能補正者或者到期不補正者則以司法或者行政方式予以否定設(shè)立效力，同時根據(jù)瑕疵類型不同及程度深淺追究行為人相應(yīng)責(zé)任，因此鮮有如英美法系直接以“一刀切”方式規(guī)定行為人過錯賠償乃至刑事責(zé)任者。行為人的個人責(zé)任散落在不同瑕疵場合，或者承擔(dān)補充出資責(zé)任、或者被取消認(rèn)股資格、或者從公司中除名等等。以臺灣地區(qū)現(xiàn)行公司法第九條規(guī)定為例①，該條規(guī)定了出資瑕疵及公司設(shè)立文書偽造變造瑕疵，但是卻僅出資瑕疵可以補正并且也僅在此種情形，可追究公司負(fù)責(zé)人與股東對公司或者第三人的連帶民事賠償責(zé)任，以及公司負(fù)責(zé)人的刑事責(zé)任，公司文書的偽造變造瑕疵過錯人則不擔(dān)責(zé)。

(三)對法定嚴(yán)重瑕疵，則以司法或者行政模式否認(rèn)設(shè)立效力

所謂“對法定嚴(yán)重瑕疵，則以司法或者行政模式予以否認(rèn)”包含兩層含義：一是指盡管維持登記是各國初衷，但對嚴(yán)重瑕疵者也并不姑息，公司設(shè)立效力可能因此被否定。二是指否定瑕疵設(shè)立效力的途徑有且只有兩種：司法判決方式與行政否定(含司法命令)方式。在法定原則的框架下，已經(jīng)登記的公司非經(jīng)公權(quán)力機構(gòu)確定，任何人不得否定公司設(shè)立(即便瑕疵設(shè)立)效力。司法否認(rèn)模式是指對不能補正(或者不補正)之法定嚴(yán)重瑕疵，由利害關(guān)系人訴請法院判決公司設(shè)立無效或者撤銷公司登記。司法否認(rèn)模式主要存在于大陸法系國家及地區(qū)中，但有的國家(或地區(qū))只規(guī)定了設(shè)立無效之訴，如德國、法國、意大利以及歐盟等；有的國家(或地區(qū))則區(qū)別公司及瑕疵類型在立法中規(guī)定了設(shè)立無效與撤銷兩種訴，如韓國、日本及我國澳門地區(qū)。設(shè)立無效與撤銷之訴并存的國家(地區(qū))對資合公司的法定瑕疵多規(guī)定只能訴請設(shè)立無效；對人合公司的法定瑕疵，則視瑕疵為客觀性瑕疵還是主觀性瑕疵，選擇提起無效之訴或者設(shè)立撤銷之訴②。所謂行政否認(rèn)模式，則是指對不能補正或者不補正的法定嚴(yán)重瑕疵(多是違反公法的設(shè)立瑕疵)，由登記行政機關(guān)依職權(quán)予以行政撤銷，或者由法院以司法命令方式強制解散公司。司法命令方式解散公司不同于司法判決方式解散公司，前者屬于違反公法的行政解散范疇，后者屬于私權(quán)救濟范疇，如公司僵局時的司法判決解散。將司法命令方式解散公司納入行政否認(rèn)模式范疇并非筆者首創(chuàng)。。，其合理性在登記機構(gòu)即為注冊法院時尤為明顯，故本文統(tǒng)一以行政方式囊括瑕疵設(shè)立的司法命令解散情形。1．英美法系多以“司法命令”方式強制解散瑕疵嚴(yán)重公司英美法系之設(shè)立證書視為對瑕疵的自動補正，除了判決行為人承擔(dān)個人責(zé)任，鮮有司法判決公司設(shè)立無效或者判決公司設(shè)立撤銷的案例。所以研究者常常認(rèn)為在英美法系，設(shè)立瑕疵除了導(dǎo)致個人責(zé)任外，對公司人格的存續(xù)概無影響。論者常常忽略在瑕疵嚴(yán)重的場合，應(yīng)公權(quán)力機構(gòu)或者任何利害關(guān)系人的請求，法院可以司法命令方式強制解散公司。這些嚴(yán)重瑕疵，包括但不限于如公司設(shè)立目的違法(如賭博或者作為其他違法工具)，工會組織被注冊為公司，以及公司對于其要遵照執(zhí)行的組織章程系通過虛假手段取得等等⑧。加拿大在此問題上的規(guī)定最為直觀，根據(jù)其《商業(yè)公司法》第19條規(guī)定，公司設(shè)立證書的結(jié)論性證據(jù)規(guī)則有兩種例外情況：(1)如署長簽發(fā)給公司的證書存在錯誤，根據(jù)署長的要求，公司董事或者股東應(yīng)當(dāng)通過相關(guān)決議并向署長送報依本法所需的文件，以及采取署長合理要求的其他措施。署長還可以要求將證書交回，并簽發(fā)一份業(yè)已更正的證書。(2)如設(shè)立人通過不實陳述騙取本法中的任何證書(含設(shè)立證書)，署長或其他任何利害關(guān)系人可向法院提出解散公司的申請，若法院下達(dá)解散命令，則署長應(yīng)頒發(fā)解散證書[。2．大陸法系多區(qū)別瑕疵類型予以司法否定或者行政否定在大陸法系，因為貫徹嚴(yán)格的公司設(shè)立準(zhǔn)則主義，公司設(shè)立瑕疵嚴(yán)重者可能會被法院判決設(shè)立無效或者設(shè)立撤銷。同時，行政撤銷(或者司法命令解散)在這些國家或地區(qū)也并不因為司法否定模式的存在而被廢止。相反，二者并行不悖，各司其職，根據(jù)對二者適用情形的比較，筆者認(rèn)為二者并行的正當(dāng)性依據(jù)與分工基礎(chǔ)在于公司設(shè)立行為的復(fù)合性。公司設(shè)立系一系列行為的綜合，其中既有平等主體間的諸如簽訂發(fā)起人協(xié)議、共同出資、制定章程及組建公司組織機構(gòu)等民事行為；也有縱向主體之間的公司設(shè)立申請及登記等行為。其中設(shè)立行為若屬私法之違反，平等主體之間發(fā)生爭訟者，則經(jīng)由法院以民商法法理及規(guī)定判決公司設(shè)立無效(或者公司設(shè)立撤銷)。反之，若瑕疵系違反行政法等公法之規(guī)定，損害公司登記的權(quán)威性及社會公共利益，則可由行政機關(guān)依職權(quán)直接撤銷公司登記，或者經(jīng)由法院以司法命令方式解散；或者以司法決定，行政配合撤銷登記的方式取消公司登記效力。德國是以“司法判決”瑕疵公司設(shè)立無效與以“司法命令”解散瑕疵公司并用的典型國家。依照德國《聯(lián)邦德國股份公司法》的規(guī)定：股份公司如果公司章程中沒有包含有關(guān)基本資本的數(shù)額或企業(yè)經(jīng)營對象的規(guī)定，或章程中有關(guān)經(jīng)營對象的規(guī)定無效，那么任何股東、董事會、監(jiān)事會及其成員都可以就公司被宣告無效而向法院提訟。《德國有限責(zé)任公司》也規(guī)定：有限責(zé)任公司的公司合同若不包含關(guān)于股本數(shù)額或關(guān)于經(jīng)營對象的規(guī)定，或公司合同關(guān)于經(jīng)營對象的規(guī)定無效的，任何一名股東、董事、監(jiān)事也均可以訴之途徑申請法院宣告公司設(shè)立無效。在允許利害關(guān)系人提出民事訴訟，訴請判決公司設(shè)立無效的同時，德國法院也可以根據(jù)《有關(guān)自愿管轄權(quán)事項的法律》相關(guān)規(guī)定，依職權(quán)注銷登記，如注冊法官發(fā)現(xiàn)已登記公司的公司合同存在設(shè)立瑕疵情形，注冊法官必須要求公司予以更正。如果沒有更正，就必須依法解散公司。這種司法判決與行政命令并處的方式在大陸法系的韓國、日本及我國澳門地區(qū)也有充分體現(xiàn)。他們在允許利害關(guān)系人為私權(quán)救濟區(qū)別公司及瑕疵類型提起設(shè)立無效之訴或者撤銷之訴的同時，若公司是基于非法目的設(shè)立或者其他有違公共利益的情況，無法允許公司存在時，法院可依公權(quán)力機構(gòu)、股東、債權(quán)人及其他利害關(guān)系人的申請或者依職權(quán)，命令解散瑕疵設(shè)立公司。3．臺灣地區(qū)設(shè)立瑕疵單一行政否認(rèn)模式與英美法系與大陸法系均不同，臺灣設(shè)置了獨特的設(shè)立瑕疵單一行政撤銷模式。在臺灣，公司瑕疵設(shè)立是通過中央主管機關(guān)進(jìn)行行政處理的，且瑕疵范圍較窄。根據(jù)前述公司法第九條的規(guī)定可知臺灣地區(qū)公司法只規(guī)定了兩大類設(shè)立瑕疵：一是出資瑕疵；二是公司設(shè)立或者其他登記事項文書有偽造、變造瑕疵。對這兩類瑕疵，均未規(guī)定利害關(guān)系人可據(jù)此直接提起無效之訴或撤銷之訴。僅在瑕疵經(jīng)裁判確定后，由代表公益的檢察機關(guān)通知中央主管機關(guān)予以行政撤銷。臺灣的公司瑕疵制度可謂獨樹一幟，其系統(tǒng)性與科學(xué)性有待進(jìn)一步研究。筆者在此作簡單介紹在于盡量全面展示不同瑕疵設(shè)立制度概貌，為構(gòu)建我國公司瑕疵設(shè)立制度提供參考，同時證明行政否定模式基本是大陸法系與英美法系國家的共識，并未如有的學(xué)者所言除了臺灣，并無公司設(shè)立瑕疵行政否認(rèn)模式。

(四)司法否認(rèn)模式下設(shè)立無效判決皆屬形成判決，而非確認(rèn)判決

縱覽允許提起瑕疵設(shè)立無效之訴的大陸法系國家或者地區(qū)，瑕疵無效之訴均表現(xiàn)出與民事行為無效之訴迥異的特征，即公司設(shè)立無效之訴是形成之訴而非確認(rèn)之訴。與民事行為無效即自始、當(dāng)然、確定無效的法理一致，民事行為無效之訴可由任何人、在任何時間向法院提起，由法院對無效狀態(tài)予以確認(rèn)；同時民事行為的無效不因時間經(jīng)過或者事后補救而改變性質(zhì)。而公司設(shè)立無效卻必須經(jīng)由法定利害關(guān)系人(而非任何人)、在確定的時間范圍內(nèi)(除斥期間)經(jīng)由法院裁判方自此向后無效，甚至法院判決前還可通過補正瑕疵使公司人格完備。以德國為例，其《股份公司法》第275條明確規(guī)定，只有公司股東、董事、監(jiān)事，在公司登記注冊后三年內(nèi)提起無效之訴。韓國《商法典》第552條第1款則規(guī)定：“關(guān)于公司設(shè)立的無效，限于社員、董事及監(jiān)事；關(guān)于設(shè)立的取消，限于有其取消權(quán)者(如債權(quán)人)，自公司成立之日起兩年內(nèi)，只能以訴訟來主張之。”叫此外立法還多明確規(guī)定無效判決不具有溯及力，判決無效前公司的法律行為不因此受影響。如《歐盟公司法指令(第一號)》規(guī)定：“公司設(shè)立無效本身并不影響公司所作的承諾、或者他人向公司所作承諾的效力，且不影響公司被解散的效果。”意大利《民法典》也規(guī)定，“(公司)無效宣告不影響在公司登記以后以公司名義完成的行為的效力”¨。我國澳門地區(qū)《商法典》也體現(xiàn)了同樣的理念，該法典第191條第2款規(guī)定：“如公司已登記或已開始營業(yè)，宣告設(shè)立無效或撤銷設(shè)立將導(dǎo)致公司清算，但不影響與善意第三人所訂立之行為。”公司設(shè)立無效之訴之所以表現(xiàn)出與民事行為無效迥異的特征，筆者以為主要基于兩個原因：一是商組織的法定性決定了已成立公司的消亡必須由公權(quán)力機構(gòu)決定，不能“當(dāng)然”無效。二是基于維護(hù)公司設(shè)立的穩(wěn)定性，維護(hù)工商登記的公信力，故限制只能由特定利害關(guān)系人在除斥期問內(nèi)提出，且允許無效理由可以通過補正消除，以敦促利害關(guān)系人盡早穩(wěn)定法律關(guān)系，防范公司因不特定之人濫訴而陷入動蕩與疲于應(yīng)訴的狀態(tài)。而允許瑕疵補正則基本作為立法共識，用于維護(hù)登記公信力，避免業(yè)已存在的商主體因“生”之瑕疵而被消滅人格。

(五)司法否認(rèn)模式的設(shè)立無效與撤銷，與行政撤銷迥異

如前所述，對嚴(yán)重瑕疵設(shè)立效力的否定，主要有司法模式與行政模式，其中最容易讓人產(chǎn)生不解的則是司法撤銷與行政撤銷的并用，我國也規(guī)定了行政撤銷模式，并且這一模式多為人所詬病。認(rèn)識我國相關(guān)制度及改進(jìn)，有必要先明確二者的區(qū)別。司法否認(rèn)模式由利害關(guān)系人因私權(quán)紛爭而提起，法院按照民商事規(guī)范審理當(dāng)事人之間的訴求及抗辯，行政否認(rèn)則多是因公司設(shè)立行為違反公法規(guī)定，由登記行政機關(guān)或者登記法院依職權(quán)或者依申請撤消。違反公法的瑕疵可能是因為登記機關(guān)錯誤登記或者，可能是因為登記申請人違反公法騙取登記。司法判決作為形成判決，向后發(fā)生無效后果，不具有溯及力，行政撤銷作為對錯誤登記的糾錯行為或者行政處罰行為，根據(jù)行政法原理，撤銷登記具有溯及力，公司設(shè)立視為自始無效。公司設(shè)立的行政撤銷可由登記機關(guān)直接作出，或者由行政機關(guān)的上級機關(guān)作出，或者由登記機關(guān)執(zhí)行法院的相關(guān)判決作出。在登記機關(guān)即為法院的情況，則多由登記法院司法命令解散。行政機關(guān)主動作出的撤銷登記之具體行政行為具有可訴性，相對人不服的可以提起行政訴訟。世界各國多在其公法規(guī)范中規(guī)定了以行政撤銷或者司法命令方式解散設(shè)立瑕疵較嚴(yán)重之公司，如本文前述之英美法系的“司法命令”解散制度，德國及臺灣地區(qū)的解散及行政撤銷制度。

三、我國公司瑕疵設(shè)立制度探析

(一)《公司法》相關(guān)規(guī)定述評

2013年12月28日最新修訂的《公司法》第6條規(guī)定了公司設(shè)立必須經(jīng)登記，且必須符合法定條件；第23條、第76條則分別從正面規(guī)定了有限責(zé)任公司與股份公司設(shè)立的具體條件，包括成員、資本、章程、組織機構(gòu)及名稱住所條件；股份公司股份發(fā)行、籌辦的還必須符合相關(guān)法律規(guī)定。但是，對違反上述條件的反面規(guī)定公司法卻僅限于出資瑕疵，其第28條、3O條、83條及93條規(guī)定了有限責(zé)任公司與股份公司發(fā)起股東未按照章程規(guī)定出資須承擔(dān)的民事責(zé)任，包括違約責(zé)任、出資補繳責(zé)任及出資連帶責(zé)任。第199條與第200條進(jìn)一步規(guī)定了瑕疵出資責(zé)任人的行政責(zé)任，即可由公司登記機關(guān)責(zé)令發(fā)起人或者股東改正，并對后者處以“罰款”。此外，針對實踐中較多的欺詐登記機關(guān)的設(shè)立瑕疵(即虛報注冊資本、提交虛假材料或者采取其他欺詐手段，隱瞞重要事實騙取公司登記的)，《公司法》第198條規(guī)定首先由公司登記機關(guān)責(zé)令改正，并對公司處以罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷公司登記或者吊銷營業(yè)執(zhí)照，該條是我國對設(shè)立瑕疵予以行政撤銷的公司法依據(jù)，也是公司法規(guī)定的唯一瑕疵否認(rèn)方式。綜上所述，我國公司法對出資之外的瑕疵如股東瑕疵、章程瑕疵、組織機構(gòu)瑕疵、程序瑕疵、目的瑕疵及設(shè)立人意思表示方面的瑕疵均未涉獵，既未規(guī)定系統(tǒng)的瑕疵補正制度，也未規(guī)定訴請設(shè)立無效或者設(shè)立撤銷的司法否認(rèn)制度。在單一行政撤銷否認(rèn)模式下，撤銷原因局限于欺詐設(shè)立，而對國外常見的行政否認(rèn)原因如登記機關(guān)違法或者錯誤登記卻沒有規(guī)定，對申請人欺詐設(shè)立之外的其他不正當(dāng)申請行為如賄賂申請等也缺乏關(guān)注。同時，與出資瑕疵時追究過錯人個人責(zé)任思路不一致，欺詐設(shè)立時處理對象僅僅是瑕疵公司(責(zé)令改正、罰款或者撤銷)，對欺詐過錯人卻未課加任何民事或者行政責(zé)任。上述規(guī)定及缺失無疑與前述國外相關(guān)制度大相徑庭。

(二)《行政許可法》及相關(guān)司法解釋述評

《行政許可法》第12條明確將“企業(yè)或者其他組織的設(shè)立等，需要確定主體資格的事項”納入行政許可的范疇，同時該法于第34條、56條明確了對企業(yè)或者組織設(shè)立登記的折中審查原則，即“申請人提交的申請材料齊全、符合法定形式的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)當(dāng)場予以登記”，“需要對申請材料的實質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行核實的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)指派兩名以上工作人員進(jìn)行核查”。區(qū)別“核準(zhǔn)”制下嚴(yán)格實質(zhì)審查的行政許可，準(zhǔn)則主義下以形式審查為主的公司登記“許可”被論者認(rèn)為是廣義的“行政許可”。筆者無意在此深究公司登記的性質(zhì)，但根據(jù)現(xiàn)行立法可知，公司登記的“許可”性質(zhì)已被現(xiàn)行立法所認(rèn)同，撤銷行政許可的相關(guān)規(guī)定同樣適用于撤銷公司登記。根據(jù)《行政許可法》第20條、第60條及第61條規(guī)定，許可機關(guān)及其上級機關(guān)有義務(wù)對其設(shè)定的行政許可予以評價及監(jiān)督檢查，并作出相應(yīng)的處理。因循該思路，該法第69條分別規(guī)定了“可以”及“應(yīng)當(dāng)”撤銷許可的情形，該條第一款規(guī)定：“有下列情形之一的，作出行政許可決定的行政機關(guān)或者其上級行政機關(guān)，根據(jù)利害關(guān)系人的請求或者依據(jù)職權(quán)，可以撤銷行政許可：(一)行政機關(guān)工作人員、作出準(zhǔn)予行政許可決定的；(二)超越法定職權(quán)作出準(zhǔn)予行政許可決定的；(三)違反法定程序作出準(zhǔn)予行政許可決定的；(四)對不具備申請資格或者不符合法定條件的申請人準(zhǔn)予行政許可的；(五)依法可以撤銷行政許可的其他情形”。對“被許可人以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段取得行政許可的”，該條第二款規(guī)定，“應(yīng)當(dāng)予以撤銷”。與公司法第198條規(guī)定的行政撤銷相較，《行政許可法》除了規(guī)定對欺詐性設(shè)立登記“應(yīng)當(dāng)予以撤銷”之外，對“賄賂等不正當(dāng)手段取得”的登記也應(yīng)予以撤銷。除此之外，《行政許可法》還關(guān)注因為登記機關(guān)違法或者錯誤登記的原因造成的設(shè)立瑕疵公司，“可以撤銷”登記；但“撤銷行政許可，可能對公共利益造成重大損害的，不予撤銷”。據(jù)此，《行政許可法》較為全面地對違反公法性質(zhì)的嚴(yán)重設(shè)立瑕疵作出了行政撤銷的回應(yīng)，既包括因為申請人主觀惡意導(dǎo)致的瑕疵，即欺詐設(shè)立、賄賂等不當(dāng)手段的設(shè)立申請，也包括登記機關(guān)工作人員瀆職或者錯誤登記行為，并區(qū)別原因規(guī)定前者“應(yīng)當(dāng)”撤銷，后者“可以”撤銷以維護(hù)登記權(quán)威和公共利益。除了前述《行政許可法》的直接規(guī)定外，《最高人民法院關(guān)于審理行政許可案件若干問題的規(guī)定》(法釋[2009]20號)對包括公司設(shè)立登記的許可及撤銷登記行為的可訴性作了進(jìn)一步規(guī)定，該解釋第1條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機關(guān)作出的行政許可決定以及相應(yīng)的不作為，或者行政機關(guān)就行政許可的變更、延續(xù)、撤回、注銷、撤銷等事項作出的有關(guān)具體行政行為及其相應(yīng)的不作為侵犯其合法權(quán)益，提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。”由此，以行政方式撤銷公司登記的正當(dāng)性進(jìn)一步得到強化，行政撤銷公司登記的途徑及方式得到完善。既然公司登記行為及撤銷公司登記行為作為具體行政行為，均可提訟要求法院判決撤銷具體行為，則焉有禁止行政機關(guān)自診自查，主動撤銷不當(dāng)行政行為或者由其上級機關(guān)撤銷之理?這應(yīng)是依法行政的邏輯延伸。因此，《行政許可法》及該司法解釋除了明確瑕疵公司行政撤銷的具體原因之外，還進(jìn)一步明確了行政撤銷的方式，即登記機關(guān)主動撤銷、上級行政機關(guān)監(jiān)督撤銷以及執(zhí)行人民法院的撤銷具體行政行為生效判決的撤銷。可以說，與我國幾無設(shè)立瑕疵的司法救濟制度不同，我國行政立法率先體系性地建立了與國外相關(guān)制度息息相通的公法違法之嚴(yán)重瑕疵的行政撤銷制度，且不失科學(xué)合理，邏輯周延。

(三)國家工商行政管理總局相關(guān)規(guī)定述評

除了總局令[2004年]第9號之《企業(yè)登記程序規(guī)定》第17條規(guī)定了與《行政許可法》第69條規(guī)定的基本一致的撤銷原因之外，工商總局涉及公司瑕疵登記的重要文件有兩份：一是1998年2月1日頒布的《公司登記管理若干問題的規(guī)定》，該規(guī)定第34條規(guī)定：“(公司)被撤銷登記、吊銷營業(yè)執(zhí)照的，該公司自始即無法人資格。”二是《對公司登記違法行為行政處罰追責(zé)時效問題的答復(fù)》(工商企~[2ooo]第176號)，該文件規(guī)定，“依據(jù)《中華人民共和國公司法》第206條的規(guī)定，屬于違反本規(guī)定的違法行為，即應(yīng)依法處理。如違法的公司自行糾正其違法行為，并達(dá)到了《公司法》規(guī)定的條件，且自該糾正行為之日起超過2年的，則不應(yīng)再追究其違法行為”。上述規(guī)章充分體現(xiàn)了首先必須維護(hù)公司登記公信力的理念，支持~t,iE設(shè)立瑕疵，強調(diào)追責(zé)時效以穩(wěn)定法律關(guān)系，并明晰了行政撤銷的追溯效力。這與前述《行政許可法》相關(guān)規(guī)定呼應(yīng)，也較好體現(xiàn)了世界各國關(guān)于設(shè)立瑕疵的立法趨勢及共同理念，筆者深以為應(yīng)維護(hù)并在公司法中整合之。

(四)我國現(xiàn)行瑕疵設(shè)立立法及實踐綜述

總結(jié)我國上述公司瑕疵設(shè)立制度可知，目前我國除了行政法對嚴(yán)重違反公法的設(shè)立瑕疵予以了救濟之外，大量的私法違反之設(shè)立瑕疵幾無任何調(diào)整，司法救濟途徑嚴(yán)重系統(tǒng)缺位，大量的設(shè)立瑕疵救濟無門，眾多形似公司而無公司之實的“公司”在市場上游走，股東則躲在“公司”的軀殼中享受著有限責(zé)任的實惠。諸惡以“公司”之名進(jìn)行，但奈何公司瑕疵設(shè)立利害關(guān)系人缺乏制度指引與保護(hù)，難有所作為。同時由于缺乏明確的司法處理模式，司法及行政執(zhí)法實踐中各種怪象林立，如行政審判審查私權(quán)紛爭，行政處理代替司法審判；也因為司法救濟途徑的缺位，司法救濟與行政救濟如何銜接也相應(yīng)缺失。如實踐中若有股東以自己受發(fā)起人欺詐而投資為由要求工商機關(guān)撤銷設(shè)立登記或者向法院提起行政訴訟要求撤銷公司登記的，筆者以為對前一請求，工商機關(guān)只要審查設(shè)立申請人提交的文件齊備、形式健全，且申請人無欺詐賄賂，登記機關(guān)無瀆職錯誤等公法違反之情形，則應(yīng)維護(hù)登記效力，告知當(dāng)事人另行提起民事訴訟處理其糾紛(此時判決生效后可否徑由法院通知登記機關(guān)變更或者撤銷登記，則屬二者如何銜接問題)；對后一請求，鑒于登記機關(guān)僅有形式審查之義務(wù)，故法院僅應(yīng)審查其是否已盡形式審查之責(zé)，對募股之民事行為真實有效性工商機關(guān)既無義務(wù)，法院自不應(yīng)苛求且不應(yīng)在行政訴訟案中審理，所以法院此時斷不能就私法募股行為予以評判，并以此為由判決撤銷設(shè)立登記之具體行政行為。然而實踐中，上述情況則時有發(fā)生。如何構(gòu)建我國瑕疵設(shè)立制度，明確司法與行政的具體分工實為當(dāng)務(wù)之急。

四、構(gòu)建我國公司瑕疵設(shè)立制度框架

(一)以維護(hù)登記公信力為理念，首先確定瑕疵補正制度前文已述，無論是大陸法系還是英美法系，均以維護(hù)登記及穩(wěn)定法律關(guān)系，保護(hù)交易安全為要務(wù)，二者均不輕易否定公司設(shè)立登記的效力。筆者以為這符合當(dāng)今公司法發(fā)展的趨勢，也充分體現(xiàn)了經(jīng)濟學(xué)的成本控制理念，否定登記無疑必須比肯定登記更必需、更成本時才適宜。否則因此許可彌補的瑕疵而將已經(jīng)投入的設(shè)立成本、運行成本及未來預(yù)期打倒顯然不符合效益原則。為此，筆者認(rèn)為，對公司一般性瑕疵應(yīng)首先允許訴前或者訴中予以限期補正，只有限期不補正或者瑕疵嚴(yán)重不能補正者，方可否定公司設(shè)立登記瑕疵。為此，我國應(yīng)在明確瑕疵類型的基礎(chǔ)上，構(gòu)建系統(tǒng)的瑕疵補正制度，包括明確哪些瑕疵是可補正的瑕疵、補正義務(wù)人、補正期限、補正程序及限期未補正的法律后果等。

(二)對嚴(yán)重瑕疵，建立司法否定與行政否認(rèn)并行的二元模式與很多論者認(rèn)為我國應(yīng)取消行政撤銷，建立單一司法否認(rèn)模式相反，筆者認(rèn)為不但應(yīng)對行政撤銷予以保留，并且還應(yīng)在公司法中就現(xiàn)行行政法體系所規(guī)定的行政撤銷內(nèi)容，包括撤銷原因及方式予以系統(tǒng)吸收。行政撤銷存在的正當(dāng)性在于：首先，它是依法行政的法理延伸，是行政機關(guān)自查行政行為的必然后果。其次，如果立法只允許司法否定模式提起救濟，則在瑕疵僅在于公法之違法，無私權(quán)爭訟場合，瑕疵設(shè)立則會失去規(guī)制。司法與行政的分工在于設(shè)立瑕疵之法律屙陛，公法違反自應(yīng)受行政監(jiān)管；而私權(quán)訴爭則交由司法處理。而現(xiàn)行行政法體系所規(guī)定的行政撤銷內(nèi)容的科學(xué)合理性前已論及，此處不再贅述。

(三)司法否認(rèn)模式僅實行無效之訴的一元模式縱觀既有設(shè)立無效之訴，又有撤銷之訴的國家或者地區(qū)，其撤銷之訴多集中在人合性公司的主觀瑕疵，即人合性公司股東可以其意思表示有瑕疵訴請撤銷公司登記①；或者股東明知設(shè)立公司對債權(quán)人不利的，債權(quán)人可以訴請撤銷公司登記①。鑒于我們并無人合公司類型，在以侵害債權(quán)人利益而設(shè)立公司的場合可直接依照民法之理予以救濟，筆者以為我國并無必要建立設(shè)立撤銷之訴。同時，作為形成之訴，公司設(shè)立無效之訴已可發(fā)揮撤銷之訴的形成效力功能，并無須像民事行為之訴那樣必須二者并存，各司其職，想必這也正是在允許司法否認(rèn)模式的大陸法系大多國家也只規(guī)定無效之訴，而瑕疵制度依然運轉(zhuǎn)良好的原因。在確定單一無效之訴的司法模式同時，須明確可提起無效之訴的除斥期間，借鑒國外的規(guī)定，可以兩年內(nèi)提起為宜。至于嚴(yán)重可納入司法否認(rèn)范疇的瑕疵則可以是設(shè)立目的違法或者違反公序良俗、章程無經(jīng)營范圍等絕對必要記載事項、設(shè)立人全體不適格以及公司無認(rèn)繳資本或者認(rèn)繳資本與其經(jīng)營規(guī)模嚴(yán)重不相當(dāng)?shù)鹊取?/p>

(四)注重建立瑕疵設(shè)立過錯人的責(zé)任體系立法之有限性與現(xiàn)實生活的無限性一直都是對矛盾，而能抑制這種無限性的最有效方式無疑是建立宏觀的責(zé)任制度。我國現(xiàn)有瑕疵責(zé)任方式主要是以罰款為主的行政責(zé)任方式，民事責(zé)任則僅限于出資瑕疵時的違約責(zé)任、補充責(zé)任及連帶出資責(zé)任。為盡量減少瑕疵設(shè)立的情況，有必要建立系統(tǒng)的瑕疵設(shè)立過錯人的責(zé)任體系，明確責(zé)任人之民事、行政乃至刑事責(zé)任。責(zé)任體系尤其是民事責(zé)任的構(gòu)建，筆者以為可借鑒英美法系的相關(guān)規(guī)定。可以說，英美法系除了司法命令解散設(shè)立瑕疵之公司外，并無公司設(shè)立無效或者撤銷之訴，即便公司設(shè)立有瑕疵，公司人格及其行為并不受影響。但瑕疵設(shè)立并非因此恣意妄為，利害關(guān)系人也并未因此而失去救濟，個中重要原因在于其嚴(yán)格明確的瑕疵過錯人的責(zé)任體系。為此，我國以后在構(gòu)建公司瑕疵設(shè)立制度時要改現(xiàn)在重行政責(zé)任而輕民事責(zé)任的格局，建立統(tǒng)一的瑕疵責(zé)任人必須就受有損害的利害關(guān)系人的民事賠償責(zé)任，以從根本上保障公司設(shè)立條件落到實處，有效防范瑕疵設(shè)立現(xiàn)象。

(五)明確公司設(shè)立無效和行政撤銷的法律效力應(yīng)回歸設(shè)立無效與行政撤銷的法理本位，明確承認(rèn)行政撤銷否定具有溯及力，公司視為從未成功設(shè)立，公司發(fā)起人股東不得享受有限責(zé)任的庇護(hù)，對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，無過錯的非發(fā)起人股東對外在出資范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。承認(rèn)行政撤銷的溯及力，并不傷害公司債權(quán)人利益，一來民事行為的有效多不以當(dāng)事人必須是公司法人為要件，合伙、個人均得成為民事行為主體，公司法人資格被否定并不意味著其締結(jié)的民事行為效力即受影響，民事行為僅得因為違反法律及行政法規(guī)的強制性規(guī)范而無效。相反，公司被撤銷之后，其主體資格準(zhǔn)用于合伙，由發(fā)起人股東對外承擔(dān)無限連帶責(zé)任反而更有利于加強對債權(quán)人的保護(hù)。至于公司設(shè)立無效之訴，鑒于其本身作為形成判決，僅對之后產(chǎn)生無效效力，之前所為民事行為自不受影響，債權(quán)人利益并不因此受沖擊②。

五、結(jié)語

第2篇

論文關(guān)健詞:公司捐贈公司社會責(zé)任激勵約束

(一)公司捐贈的理論基礎(chǔ):公司的社會責(zé)任

公司捐贈是指公司對非公司經(jīng)營業(yè)的社會事業(yè)捐獻(xiàn)資金、實物、無形資產(chǎn)的行為，其理論基礎(chǔ)是公司應(yīng)該承擔(dān)社會責(zé)任。

公司的社會責(zé)任是隨著公司法理論的發(fā)展而提出的。傳統(tǒng)的公司法理念認(rèn)為公司存在的惟一目的就是為股東營利，公司管理人只對股東有相當(dāng)于受托人的責(zé)任，公司的管理人員僅僅對股東的利益負(fù)責(zé)。但是隨著經(jīng)濟發(fā)展所帶來的社會問題的逐漸增多，如環(huán)境污染、貧富差距等，越來越多的人認(rèn)識到:公司不僅僅是一個營利性實體，同時也是社會的一員，公司除了謀求股東的最大利益外，還應(yīng)注意社會整體的利益，以盡其社會責(zé)任。主張公司應(yīng)負(fù)社會責(zé)任者，還提出了以下理由:(1)現(xiàn)代社會對公司組織的期待已由純粹的經(jīng)濟組織轉(zhuǎn)變?yōu)榧婢呱鐣姑慕M織。因此，公司應(yīng)調(diào)整其角色，負(fù)起社會責(zé)任，否則可能危及公司存在的合法性。(2)公司追求的“利潤最大化”應(yīng)從過去的短期目標(biāo)更改為對長期目標(biāo)的追求。因此，公司應(yīng)當(dāng)履行社會責(zé)任，改善公司所處的社會環(huán)境，從而有利于公司長期利益的實現(xiàn)。(3)社會上的很多問題是由公司所直接造成的，如環(huán)境污染，公司有義務(wù)幫助社會處理這些問題。(4)公司本身擁有很多資源可供解決社會問題。(5)公司承擔(dān)社會責(zé)任有利于提升自身形象，從而有利于公司的發(fā)展川。

目前，由公司擔(dān)負(fù)起部分社會責(zé)任，從而調(diào)和公司利益與社會利益，已是公司法發(fā)展的一大趨勢。根據(jù)美國法學(xué)研究院1984年制定的“公司治理原則:分析與建議”第2.01條的規(guī)定，公司社會責(zé)任的范疇按強制性的不同可分為三個層次:(1)強制性責(zé)任。公司同自然人一樣，必須遵守法律，在法律允許的范圍內(nèi)活動。(2)道義性責(zé)任。可以適當(dāng)考慮與公司經(jīng)營中執(zhí)行社會責(zé)任相符的倫理因素。(3)勸導(dǎo)性責(zé)任。可以基于公共福利、人道主義、教育和慈善的目的，從事合理的捐贈。根據(jù)這一分類標(biāo)準(zhǔn)，公司捐贈是屬于公司社會責(zé)任的一種，但它只是一種勸導(dǎo)性責(zé)任，具有單方性和自愿性的特點。因此，只能通過一些制度性安排與激勵機制來勸導(dǎo)公司承擔(dān)，而不能強制其承擔(dān)。

(二)公司捐贈的法律激勵

公司捐贈的主體，通常為一些有經(jīng)濟實力的大型公司，其捐贈的對象通常為一些公益機構(gòu)(如紅十字會、孤兒院)，社會弱勢群體協(xié)會(如殘聯(lián))，公益性的“社會工程”(如希望工程).以及由于特定不可抗力引起的災(zāi)難群體(如洪災(zāi)地區(qū)群眾)，這些捐贈行為在一定程度上緩解了政府的壓力。因此，很多國家和地區(qū)的法律規(guī)定了一系列制度和措施來鼓勵公司進(jìn)行捐贈。

1.確認(rèn)公司捐贈的合法性、有權(quán)性。公司的本質(zhì)特征是其營利性，而公司捐贈行為并不能直接為公司帶來利潤，也不能使股東獲得股利。因此，首先要從制度上確認(rèn)公司捐贈行為是否屬于超出“登記范圍，的越權(quán)行為，是否與其營利性的本質(zhì)相違背，公司經(jīng)營者是否有權(quán)就公司資產(chǎn)做出捐贈決定。

美國是較早對公司捐贈進(jìn)行法律調(diào)整的國家之一。公司捐贈的合法性和有權(quán)性在美國也經(jīng)歷了一個發(fā)展變化的過程間。早期的司法判例認(rèn)為公司的目的就在于謀取“最大利益”，因此公司的任何行為(包括公益行為)都不得與之相抵觸，否則即為違法。在1919年著名的“道濟訴福特汽車公司”(DodgeVFordMotorCo.)案中，福特汽車公司董事長兼總經(jīng)理HenrvFord在少數(shù)股東反對下，運用其權(quán)力，保留部分公司股利擴廠增產(chǎn)，以便降低汽車價格，使美國大眾得到優(yōu)惠。法院認(rèn)為“商事公司是為使股東獲利而成立并存續(xù)的，董事只能為此目的行使權(quán)利，其自由裁量權(quán)也只限于選擇為達(dá)到該目的的方式而已，董事不得改變這一目的。”本案中，"Ford先生之構(gòu)想固然可敬，但不應(yīng)慷他人(股東)之慨，因為公司畢竟不是慈善機構(gòu)。”隨著時代和社會的發(fā)展，這一傳統(tǒng)觀念在20世紀(jì)中葉已經(jīng)改變。1953年的“史密斯公司訴巴樓，(APSmith11-lanufacturingCo.VBarlow)案中，該公司捐給普林斯敦大學(xué)1500美元，公司股東以捐款行為是越權(quán)行為而提訟。公司管理人員認(rèn)為該捐款有利于改善公司環(huán)境，提高公司形象，社會大眾也對此類“社會性‘’的捐款行為有所期待，因此該捐款行為并非越權(quán)行為。法院最終判決支持該公司的捐款行為，認(rèn)為該捐款行為有助于公司目的的實現(xiàn)，是公司的隱含權(quán)限。另外，公司對私人學(xué)術(shù)機構(gòu)在合理范圍內(nèi)的捐贈，對于公司所處的“民主制度”及“自由企業(yè)經(jīng)濟”的維持，至為重要，因此其捐款行為可認(rèn)為已被正當(dāng)化，應(yīng)不構(gòu)成越權(quán)行為。

現(xiàn)代的美國案例更進(jìn)一步拋棄前述值接利益.，的測試標(biāo)準(zhǔn)，直接允許商業(yè)公司為公共福抵、人道、教育或慈善等目的使用公司資源。其轉(zhuǎn)變的理由，主要認(rèn)為維持健全的社會制度，當(dāng)然有助于長期的公司目的的達(dá)成。美國法律研究院于1984年通過的‘公司治理之原則:分析與建議”第2.01條規(guī)定:“商業(yè)公司從事商業(yè)行為，應(yīng)以提升公司利潤與股東利得為目標(biāo):惟有下述情形之一者，則不問公司利潤與股東利得是否因此提升:……(3)得為公共福抵、人道主義、教育與慈善目的，捐獻(xiàn)合理數(shù)目之公司資源:”另外，《模范商業(yè)公司法》第4條第項規(guī)定:“每一公司得為公共福抵、慈善、科學(xué)或教育之目的而為捐贈……。

我國在《公司法》中沒有明文規(guī)定公司有捐贈的權(quán)利，只在第14條第1款規(guī)定:“公司從事經(jīng)營活動，必須遵守法律，遵守職業(yè)道德，加強社會主義精神文明建設(shè)，接受政府和社會公眾的監(jiān)督。”這一規(guī)定被認(rèn)為是我國公司法要求公司承擔(dān)社會責(zé)任的基礎(chǔ)性規(guī)定。正如有學(xué)者提出的，“強調(diào)公司以盈利為目的，并不否定公司的社會責(zé)任，公司在追求經(jīng)濟目標(biāo)的同時，也要考慮整體利益，提高社會效益，不能把追求盈利與社會利益對立起來”閉。此外，我國在《公益事業(yè)捐贈法》中明確規(guī)定了企業(yè)享有捐贈的權(quán)利，該法第1條闡明立法宗旨是“為了鼓勵捐贈、規(guī)范捐贈和受贈行為，保護(hù)捐贈人、受贈人和受益人的合法權(quán)益，促進(jìn)公益事業(yè)的發(fā)展，，;第2條規(guī)定的捐贈主體包括“自然人，法人或其它組織”。由此可見，我國是承認(rèn)公司捐贈的合法性和有效性的。這有助于實現(xiàn)公司的社會責(zé)任，符合社會對公司制度的期望。

2.給予公司捐贈以優(yōu)惠措施。由于公司的捐贈行為客觀上能幫助國家解決一些社會問題，因此各國都給予其一些優(yōu)惠措施，主要是財政稅收方面的優(yōu)惠。如美國有關(guān)慈善捐贈的稅收優(yōu)惠措施規(guī)定，捐贈者對公益慈善團體的捐贈，在捐贈者毛所得50%以內(nèi)的部分可予以扣除;對私人非營業(yè)性慈善團體的捐贈，在毛所得20%以內(nèi)的部分可予以扣除。這些優(yōu)惠措施能夠激勵公司向慈善團體進(jìn)行捐贈，從而促進(jìn)了教育、科研等各項事業(yè)的發(fā)展。

我國對公司捐贈主要有以下兩類優(yōu)惠機制:(1)財政稅收優(yōu)惠措施。《公益事業(yè)捐贈法》第24條規(guī)定“公司和其他企業(yè)依照本法的規(guī)定捐贈財產(chǎn)用于公益事業(yè)，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定享受企業(yè)所得稅方面的優(yōu)惠。”按照我國企業(yè)所得稅法的規(guī)定，企業(yè)所得稅實行33%的比例稅率，納稅人(金融、保險業(yè)除外)用于公益性、救濟性的捐贈，在年應(yīng)納稅額3%以內(nèi)的部分，準(zhǔn)予扣除。企事業(yè)單位、社會團體等社會力量，通過非營利性的社會團體和國家機關(guān)向紅十字事業(yè)、福利性、非營利性的老年服務(wù)機構(gòu)、農(nóng)村義務(wù)教育、公益性青少年活動場所的捐贈，在繳納企業(yè)所得稅前準(zhǔn)予全額扣除:(2)其他優(yōu)惠措施。如《公益事業(yè)捐贈法》第8條第3款規(guī)定:“對公益事業(yè)有突出貢獻(xiàn)的自然人、法人或其他組織，由人民政府有關(guān)部門予以表彰。”該法第14條還規(guī)定:“捐贈人對于捐贈的公益事業(yè)丁程項目可以留名紀(jì)念;捐贈人單獨捐贈的工程項目或者主要由捐贈人出資興建的工程項目，可以由捐贈人提出工程項目的名稱，報縣級以上人民政府批準(zhǔn)。”

(三)公司捐贈的法律約束

公司作為社會中的一員.承擔(dān)社會責(zé)任有其合理性，但這不能改變公司作為商事主體所具有的營利性本質(zhì)特征，因此公司捐贈應(yīng)以不影響其經(jīng)營發(fā)展以及不損害股東和債權(quán)人的利益為前提，這就涉及到公司捐贈的法律約束問題，如公司捐贈的法律基礎(chǔ)，由誰來決定公司捐贈，捐贈的數(shù)額如何確定，以及在捐贈法律關(guān)系中公司享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)等。

1.公司捐贈的法律基礎(chǔ)。如前所述，公司捐贈并不與其營利本質(zhì)相違背，也沒有超越其行為能力。相反，通過公司捐贈，可以加強精神文明建設(shè)，促進(jìn)社會進(jìn)步，改變?nèi)藗冋J(rèn)為公司惟利是圖的觀念。因此，大多數(shù)國家和地區(qū)的法律對公司捐贈都有明確規(guī)定，這些法律規(guī)定鉤成了公司捐贈行為的法律依據(jù)和法矛耘基礎(chǔ)

2，公司捐贈的決策主體。公司作為一種社團.是以股東為其成立基礎(chǔ)的從理論上講.股東對其投人公司的資本額享有所有者的資產(chǎn)受益、重大決策和選擇管理者等權(quán)利公司捐贈直接關(guān)系到股東的資產(chǎn)受益權(quán)能否實現(xiàn)的問題.因此應(yīng)當(dāng)由股東來決定捐但同時，隨著公司發(fā)展規(guī)模不斷擴大，股東人數(shù)眾多，股權(quán)分散，而且在現(xiàn)代公司制度下，股東的所有權(quán)與經(jīng)F7權(quán)相分離，在這種情況下，由股東來決定捐贈，成本太高，而且不太現(xiàn)實:有鑒于此，對于由誰來決定捐贈的問題，通常認(rèn)為，應(yīng)視公司類型的不司而有所不同;對于有限責(zé)任公司，由于其股東人數(shù)較少，因此可由股東決定而對于股份有限公司，則應(yīng)當(dāng)授權(quán)董事決定同時，為防止公司的董事借捐贈之名而謀自己的私利.或借捐贈損害其他股東權(quán)利，一般都規(guī)定董事在決定捐贈時負(fù)有注意義務(wù)和忠實義務(wù)二董事的注意義務(wù)是指董事在決定捐贈時應(yīng)當(dāng)合理考慮公司的長期利益和相關(guān)的制度激勵因素。董事的忠實義務(wù)是指公司捐贈不能有董事個人利益的體現(xiàn)，董事不能通過公司捐贈為自身謀利一為保護(hù)股東利益.規(guī)定股東在特別情況下享有代位訴訟的權(quán)利，付董事違反法律和章程進(jìn)行捐贈的行為予以救濟。

3.公司捐贈的對象與數(shù)額根據(jù)公司捐贈對象的不同，公司捐贈又包括公益捐贈、政治捐贈(也稱“政治獻(xiàn)金‘)、對宗教團體的捐贈以及對其他人(如明星)的捐贈由于公司捐贈的目的是提升社會福利，因此各國一般都只允許公益捐贈。對于政治獻(xiàn)金，為防范錢權(quán)交易.一般都加以禁止，因為若“允許公司得為政治日的.將使公司成為一可怕的政治幽靈”而捐贈給宗教團體.大多認(rèn)為股東之間信仰可;一定一致.為了避免股東間的糾紛，故不宜為之:而公司捐贈給諸如明星等名人，則會導(dǎo)致社會分配不公，形成不良社會風(fēng)氣，因此也不予提倡。我國也采取這一觀點，認(rèn)為捐贈的目的應(yīng)當(dāng)是公益性的，《公益事業(yè)捐贈法》第3條具體列舉了以下公益事業(yè):救助災(zāi)害、救濟貧困、扶助殘疾人等困難的社會群體和個人的活動;教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育事業(yè)、環(huán)境保護(hù)、社會公共設(shè)施建設(shè);促進(jìn)社會發(fā)展和進(jìn)步的其他社會公共和福利事業(yè)

關(guān)于公司捐贈的數(shù)額，法律沒有明文規(guī)定。但公司是以盈利為目的，因此不應(yīng)該無限制地進(jìn)行捐贈，以至影響公司的存續(xù)和發(fā)展:一般認(rèn)為公司捐贈數(shù)額應(yīng)當(dāng)“合理”，與公司的盈利相符:還有人主張對公司捐獻(xiàn)額度應(yīng)當(dāng)在公司章程中做出限制性規(guī)定(包括定額上限和比例上限)，以防董事濫用權(quán)力

第3篇

關(guān)鍵詞：司法公信力 司法權(quán)威 司法公正 法律信仰

司法具有公信力是依法治國，建設(shè)社會主義法治國家的必然要求。如果司法不具有公信力，則不僅不能履行其在法治社會所應(yīng)具有的職能，而且也不能樹立法律至高無[，！]上的權(quán)威。樹立司法的公信力是為了增強人們對司法的信仰，而這種信仰對建構(gòu)社會法律秩序起著至關(guān)重要的作用。

一、司法公信力概述

（一）司法公信力的概念

司法公信力是隨著法學(xué)家孟德斯鳩提出的“三權(quán)分立”學(xué)說的興起而出現(xiàn)的一個概念，是公信力在司法領(lǐng)域中的體現(xiàn)。它是一個雙重維度的概念，包括司法對公眾的信用及公眾對司法的信任兩個維度。從權(quán)力運行上看，司法公信力是指司法機關(guān)獲得公眾信任的資格和能力，具體包括司法權(quán)運行過程的程序公正，滿足當(dāng)事人對其合法權(quán)利的預(yù)期以及適格的司法人員等因素。只有司法機關(guān)公正守信的履行其司法義務(wù)和責(zé)任，才能使公眾對其認(rèn)可并產(chǎn)生司法信任。從公眾的心理因素上來看，司法公信力表現(xiàn)為公眾對司法權(quán)運行的主觀評價或價值判斷，它一方面體現(xiàn)為公眾對司法的認(rèn)識、期望、信念等心理反映，公眾有崇尚司法的觀念，習(xí)慣于將糾紛提交給司法機關(guān)尋求公力救濟，另一方面體現(xiàn)為公眾對司法的服從和配合，公眾積極配合司法權(quán)的運行，自覺履行司法判決，使生效的司法裁判真正獲得了實效。綜上，司法公信力反映了司法權(quán)力與社會的關(guān)系，是“司法與公眾之間的動態(tài)、均衡的信任交往與相互評價”。[1]

（二）司法公信力的基本特征

第一，制度性。司法公信力的制度性是指司法過程中信任關(guān)系的形成有賴于其理性的制度設(shè)計，它是“信用概念從德性倫理到制度倫理的跨越”。[2]司法公信力是一種理性信用機制，它依靠的是其程序化的制度設(shè)計，對司法權(quán)的運行和司法人員執(zhí)法的明確規(guī)定和規(guī)制，從而使其獲得了一種形式上的公平。正如有學(xué)者所言，“一種非人格化的制度調(diào)控在一定意義上來說是人們迄今為止找到暫時的調(diào)控社會的最好方式。”[3]只有高級的法律秩序才能為社會個體提供更多的自由選擇，保障社會的穩(wěn)定發(fā)展，司法公信力的制度性恰好提供了這種功能。

第二，資源性。司法只是人們尋求糾紛解決途徑之一，正如棚獺孝雄所言,“在歷史上存在的任何社會中，恐怕審判既不是實現(xiàn)權(quán)利的唯一場所，也不一定是實現(xiàn)權(quán)利的最有效方法。”[4]司法公信力使司法救濟在多元化糾紛解決機制中脫穎而出, 但它的形成和提升并非一蹴而就，而是一個長期博弈的過程。司法公信力的資源性決定了

它的可貴性和稀缺性，我們必須明智運用司法公信力，不可浪費。

第三，效率性。正義與效率是司法公信力永遠(yuǎn)追求的價值目標(biāo)。司法一方面要維護(hù)正義和公理；另一方面要用最經(jīng)濟高效的方式促成這種正義的達(dá)成，這才是司法正義的本質(zhì)。但目前我國司法改革的力度還需加強，人們對司法制度正義價值的合理性期待還遠(yuǎn)遠(yuǎn)得不到滿足，如對案件當(dāng)事人因司法執(zhí)法效率低下造成的損失，還未建立起相應(yīng)的補救措施；也沒有以行政或法律手段對執(zhí)法效率低下的司法人員進(jìn)行處罰。伯爾曼曾告誡我們說：“一種不可能喚起民眾對法律不可動搖的忠誠的東西,怎么可能又有能力使民眾普遍愿意遵從法律?”司法公信力的直接表現(xiàn)不僅在于司法的公平正義，而且還在于它在實現(xiàn)這一公平正義的價值目標(biāo)時所體現(xiàn)的高效率。否則，這種公平與正義就是偽正義，不被社會所認(rèn)可，也同樣是沒有公信力的。因此，提高司法效率，是樹立司法權(quán)威，提高司法公信力的基本保證和前提。

二、中外司法公信力的歷史考察

（一）、中國古代司法公信力的歷史考察

封建時期的中國是行政權(quán)與司法權(quán)合二為一的。司法權(quán)從屬于行政權(quán)，司法公信力融合在對國家統(tǒng)治的服從上。在當(dāng)時特定的社會結(jié)構(gòu)下，司法公信力的維持依靠的是中央集權(quán)、宗法倫理的約束和社會對皇權(quán)的崇拜。作為治世、司法的基本原則，各朝統(tǒng)治階級均提倡“德主刑輔”的司法理念。司法審判中強調(diào)對證據(jù)的運用，限制刑訊逼供，設(shè)立回避制度、錄囚會審等制度來保障司法公正。西周的“五聽”、“五過”制度、死刑復(fù)奏制度、鞫讞分司制度、秋審、圓審等制度都從一定程度上保障了司法公正，防止濫殺無辜。

然而，封建社會的先天局限性決定了這些制度并不是無差別的適用于全體社會成員。封建特權(quán)階級犯罪享有“八議”、“官當(dāng)”等法律優(yōu)待，這就注定了這個社會的司法制度不會受到公眾的信任和尊重。

（二）、西方國家司法公信力的歷史考察

當(dāng)代西方國家法律制度健全，法治完善，司法具有強大的公信力。然而，西方國家完善的法律制度、強大的司法公信力也并非憑空產(chǎn)生的，也經(jīng)歷了長期的實踐和斗爭。亞里士多德在《政治學(xué)》中提出“法治就是已成立的法律獲得普遍的服從。”[5]真正實現(xiàn)“法律至上”則是以洛克提出“有限政府論”為確立標(biāo)志。洛克認(rèn)為國家要獲得在道義和法律上要求他人服從的資格必須嚴(yán)格依照法律行使公權(quán)力，不得超越法律確定的權(quán)力界限，在法律權(quán)威面前不存在其他最高權(quán)力和特權(quán)。另外，開放的社會結(jié)構(gòu)和商品經(jīng)濟的迅猛發(fā)展也促使了司法公信力的建立，司法權(quán)以中立性和強制力規(guī)范市場行為，維持良好的市場秩序。

三、當(dāng)代中國大陸司法公信力的現(xiàn)狀及缺失原因

（一） 當(dāng)代中國大陸司法公信力的現(xiàn)狀

近年來，隨著大陸經(jīng)濟社會的發(fā)展和法治化的逐步推進(jìn)，各種新類型的社會問題、社會糾紛不斷涌現(xiàn)，而司法機關(guān)作為“社會公平正義的最后一道防線”，人們更多的把解決爭議的目光投向司法機關(guān)，尋求司法救濟，這是法治進(jìn)程中令人鼓舞的進(jìn)歩。但是，從社會實踐中看，司法公信力依然面臨挑戰(zhàn)。

第一，法官自我約束力不高。法官作為法律的實施者，其言行都關(guān)系著法律的尊嚴(yán)和權(quán)威，在多數(shù)場合，法官就是法院形象的具體化，法官的個人素質(zhì)都與裁判的公正與否息息相關(guān)，法官同時也是司法公信力的人格化。但是，大陸現(xiàn)有體制下的法官的情況卻不能令 人滿意。當(dāng)前大陸法院依然存在少數(shù)法官辦人情案、關(guān)系案、金錢案的現(xiàn)象，這使得社會公眾對其公正性產(chǎn)生合理懷疑，即使這些問題只存在于極少數(shù)人和少數(shù)法院，但仍嚴(yán)重削弱了司法的公信力，損害了人民法院和人民法官的形象。

第二，司法裁判執(zhí)行力缺失。近年來大陸屢屢發(fā)生當(dāng)事人拍賣判決書的情況無疑是對大陸司法公信力一次深刻的責(zé)問。司法判決的執(zhí)行是司法定紛止?fàn)帲S護(hù)勝訴方合法權(quán)益的價值實現(xiàn)。司法的威力在于執(zhí)行，司法裁判執(zhí)行的效果是衡量一個國家法治水平的重要標(biāo)志。司法判決執(zhí)行力的缺失不僅損害了司法的權(quán)威，而且踐踏了“權(quán)利損害必有救濟”的現(xiàn)代法治原則，對公眾的司法信心造成沉重打擊。判決書拍賣的不只是判決，還是一個國家的司法公信力，拍賣的是公眾對司法的期待和信任。

第三，公眾對司法缺乏信任。中國傳統(tǒng)“政法合一”的國家治理方式仍舊荼毒著當(dāng)代公眾的法律意識，雖然現(xiàn)在大陸司法權(quán)與行政權(quán)已經(jīng)高度分離，司法權(quán)作為國家權(quán)力中重要的一支，獨立承擔(dān)著司法的任務(wù)，但是公眾對司法權(quán)、司法機關(guān)仍然有一些誤解。現(xiàn)實生活中，發(fā)生糾紛的當(dāng)事人首先想到的不是通過訴訟途徑解決，而是利用權(quán)力干預(yù)來“擺平”對方，不相信司法機關(guān)會公正地處理案件，也就是所謂的“打官司先要找關(guān)系,沒有關(guān)系吃官司”心理。[6]

（二）、大陸司法公信力缺失的原因分析

正所謂“透過現(xiàn)象看本質(zhì)”，我們對司法公信力的現(xiàn)狀己經(jīng)基本了解，要想切實改變此現(xiàn)狀，就應(yīng)該深層次挖掘問題背后所隱藏的原因，對癥下藥。

第一，司法權(quán)地方化、行政化。雖然大陸憲法所確定的“一府兩院”的概念賦予了司法權(quán)和行政權(quán)同等的權(quán)力地位，但由于大陸司法權(quán)的運行基礎(chǔ)一人、財、物都受控于行政權(quán)，政府在法官任免和考核上的話語權(quán)優(yōu)勢和對法院財政的控制造成司法權(quán)無法與行政權(quán)相抗衡，甚至有些時候在自身利益的驅(qū)使下要聽命于行政權(quán)的指揮，從而損害司法獨立。另外，上下級法院之間也存在行政化的情形。下級法院在審理具體案件時向上級法院請示,上級法院亦不斷對下級法院的審判工作命令，這違反了直接審理原則以及審級制度的內(nèi)在要求，導(dǎo)致兩審終審制形同虛設(shè)，難以發(fā)揮其價值功能。在法院內(nèi)部，合議庭依法審理案件，但在做出司法判決時，卻要先向院長、庭長等沒有參與審判的領(lǐng)導(dǎo)報告，由領(lǐng)導(dǎo)下指示后，才能依領(lǐng)導(dǎo)意愿作出相應(yīng)判決，就出現(xiàn)了所謂的“判而不審，審而不判”的怪現(xiàn)象，這嚴(yán)重侵犯了獨立審判的原則,是對司法獨立制度的踐踏。

第二，法官隊伍素質(zhì)良莠不齊。法律職業(yè)者是司法公信力的人格載體，與司法公信力的構(gòu)建有著密切的聯(lián)系，其主要包括法官、檢察官、律師、法學(xué)家等，其中重中之重要數(shù)法官，正如大法官肖揚所言：“如果說法院是社會正義的最后一道防線,那么法官就是這道防線的守門人。”[7]然而大陸司法職業(yè)化特別是法官職業(yè)化還面臨著種種困境。法官職業(yè)準(zhǔn)入資格較低，與英美法系國家的“司法執(zhí)業(yè)前置”程序不同,大陸推行的是資格考試前置制，即只有通過國家司法考試和公務(wù)員考試的具有本科學(xué)歷的人才能成為法官，但通過了國家司法考試和公務(wù)員考試并不代表就具備了法官專業(yè)素質(zhì)，資格考試僅僅是對司法者的一種表面考核，具有的只是社會公示的效力，而非法官資格評價標(biāo)準(zhǔn)。霍姆斯說過：“法律的生命不在于邏輯,而在于經(jīng)驗。”盡管《法官法》對法官職業(yè)準(zhǔn)入提出了經(jīng)驗要求，但1-3年的工作經(jīng)驗要求顯然離成為一名法官所需要具備的司法經(jīng)驗還差的很遠(yuǎn)。當(dāng)前大陸司法者在法律專業(yè)知識和審判經(jīng)驗方面的缺陷，嚴(yán)重影響了大陸司法者職業(yè)化進(jìn)程。司法腐敗行為的存在，毀滅了公眾對社會公正的最后一絲期望，打擊了公眾對社會的信心，嚴(yán)重挫傷了司法公信力。

第三，司法信仰的缺失及民眾法律意識的淡薄。法律信仰可以說是大陸法制現(xiàn)代化的精神驅(qū)動力，然而大陸社會法律信仰的缺失現(xiàn)狀卻令人堪憂，已經(jīng)漸漸衍變成為司法改革和法制現(xiàn)代化進(jìn)程的巨大阻隘。一些人受過去熟人社會人情運作觀念影響，一方面期望司法公正，一方面又托關(guān)系利用各種手段給司法機關(guān)施壓以求有利于自己的判決，而這種運作的結(jié)果必然具有很強的抵制性和擴張性，公眾對司法的態(tài)度陷入了一個惡性循環(huán)的怪圈。若放縱任其發(fā)展,則將極大傷害大陸司法的公正性、權(quán)威性，同時人們對司法理性的普遍信仰也會隨之消失怠盡。

四、樹立和提升司法公信力的措施和途徑

第一，深化司法體制改革，切實保證司法的公正公開。司法體制改革是提升司法公信力的根本出路。要進(jìn)一步完善司法機關(guān)的機構(gòu)設(shè)置、職權(quán)劃分和管理制度，大力推進(jìn)健全權(quán)責(zé)明確、相互配合、相互制約、高效運行的司法體制，把法院體制改革的問題放在突出位置，深入研究一系列的問題，如最高人民法院設(shè)立巡回法庭的可能性，更加科學(xué)合理地設(shè)置法院機構(gòu)的問題。規(guī)范司法程序，保障程序公正，不公正的司法絕不可能會有公信力。司法公正包括實體公正和程序公正。完全實現(xiàn)實體公正乃是難中之難，實體公正只能是有限公正，程序公正正好可以彌補實體公正可能存在的局限。美國最高法院大法官杰克遜認(rèn)為：“程序的公正和合理是自由的內(nèi)在本質(zhì)，如果可能的話，人們寧愿選擇通過公正的程序?qū)嵤┮豁棻└膶嶓w法，也不愿意選擇通過不公正的程序?qū)嵤┮豁椵^為寬容的實體法”。[8]應(yīng)當(dāng)牢固樹立程序意識,切實摒棄“重實體，輕程序”、“重打擊，輕保護(hù)”的觀念和做法。

第二，加強法官職業(yè)能力建設(shè)，提供自身素質(zhì)。“司法技能是一種實踐理性，它無法通過講授的方法傳達(dá)，而必須依靠大量的實踐才能掌握。”[9]“深厚的法學(xué)理論基礎(chǔ)，豐富的裁判經(jīng)驗，高度熟悉法律規(guī)范以及縝密的邏輯分析能力是法官公正裁判的基本法律素質(zhì)。”[10]除此之外，“法官必須是負(fù)有技巧、能夠理解社會政策和掌握實踐理性知識的人。”[11]只有如此，才能維持司法的優(yōu)良品質(zhì)，司法公信力才能得以樹立。首先，提高法官選任標(biāo)準(zhǔn)。一個缺乏專業(yè)訓(xùn)練和法律工作經(jīng)驗的人是無法勝任法官一職的。因此，西方大多數(shù)國家都確立了較高的法官任職標(biāo)準(zhǔn)，雖然大陸《法官法》將法官選任標(biāo)準(zhǔn)提高為通過國家司法考試且具備本科學(xué)歷，但是不可否認(rèn)這一標(biāo)準(zhǔn)還是明顯偏低，在大陸從事法律工作僅兩三年即可成為法官，而在國外成為法官 則是法律工作者職業(yè)生涯的最終成就，他們一般在30歲以前很難獲得法官資格。筆者認(rèn)為，大陸的法官制度應(yīng)該提高對法官的選任標(biāo)準(zhǔn)，對法官法律工作經(jīng)驗的要求更加嚴(yán)格。其次，完善法官保障制度，提供給法官豐厚的物質(zhì)保障。法官也是普通人，并不是一些人所說的“被看作是超脫狹隘的自身利益的一切考慮的”。[12]法官不為生計操勞，抵御金錢等物質(zhì)利益誘惑，才能保持其公正廉潔。國家更應(yīng)該保障法官的物質(zhì)生活水平,從而確保法官廉潔、公正審判，從而保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，這也是每個法治國家的寶貴經(jīng)驗。最后，加強對法官的職業(yè)道德的教育。“雖有完美的保障審判獨立之制度，有徹底的法學(xué)之研究，然若受外界之引誘，物欲之蒙蔽，舞文弄墨，徇私枉法，則反而以其法學(xué)知識為其作奸犯科之工具，有如為虎附翼，助紂為虐，是以法學(xué)修養(yǎng)雖為切要，而品格修養(yǎng)尤為重要。”[13]要求法官能夠保持自身獨立性，忠誠于法律，“法官除了法律就沒有別的上司”。[14]同時，加強對法官的的警示教育，約束法官的行為，確保法官能夠清正廉潔。加強違背法官道德行為的懲罰力度，用強制手段根治法官腐敗現(xiàn)象。

第三，優(yōu)化司法外部環(huán)境，樹立司法權(quán)威。優(yōu)化司法外部環(huán)境是提升司法公信力的有力保障。社會信任與司法公信力是一種相互促進(jìn)的關(guān)系，建立社會信任，培養(yǎng)公眾理性司法觀，營造維護(hù)司法公信力的社會基礎(chǔ)和氛圍。規(guī)范市場經(jīng)濟秩序，加快構(gòu)建以系統(tǒng)信任為主的現(xiàn)代信任機制，培養(yǎng)公眾的法律信仰，增進(jìn)公眾對司法系統(tǒng)的信賴。同時，我們要注意提升公眾自我解決糾紛的能力，避免司法萬能傾向及對訴權(quán)的濫用。此外，加大法律的宣傳力度，通過幵通博客、設(shè)置郵箱等方式與公眾的交流,提升公眾的法律意識，培養(yǎng)公眾尊重司法裁判的習(xí)慣，減少影響社會和諧的因素，最終讓公眾信任司法，自覺維護(hù)司法。法律只有被信仰，才能被內(nèi)化為公眾守法的動力，在出現(xiàn)法律糾紛時選擇訴訟方式，并服從司法判決。“法治的實現(xiàn)并不僅僅是通過對作為法律主體的人的外在約束，相反而是通過人對內(nèi)心法則的忠誠。”[15]

[1] 關(guān)玫：《司法公信力初論—概念、類型與特征》，載《法制與社會發(fā)展》20__年第4期，第134頁。

[2] 關(guān)玫：《司法公信力初論—概念、類型與特征》，載《法制與社會發(fā)展》20__年第4期，第139頁。

[3] 孫發(fā)：《司法權(quán)威的初步解讀—概念、分類、特征》，載《當(dāng)代法學(xué)》20__年第9期，第7頁。

[4] [日本]棚獺孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，中國政法出版社1994年版，第207頁。

[5] 吳濤彭譯：《政治學(xué)》，商務(wù)印書館1985年版，第19頁。

[6] 于慎鴻：《影響司法公信力的因素分析》，載《河南大學(xué)學(xué)報：哲學(xué)社會科學(xué)版》20__年第2期。

[7] 肖楊：《人民法院改革的進(jìn)程與展望》，載《國家行政學(xué)院學(xué)報》20__年第3期，第5頁。

[8] 倪云：《司法公信力的構(gòu)建》，載《法制與社會》20__年第9期，第120--121頁。

[9] 蘇力：《送法下鄉(xiāng)》，中國政法出版社20__年版，第256頁。

[10] [美國]德沃金：《法律帝國》，李長青譯，中國大百科全書1996年版，第361頁。

[11] 左衛(wèi)民、周長軍：《變遷與改革—法院制度現(xiàn)代化研究》，法律出版社20__年版，第234頁。

[12] 潘大松等譯：《法律社會學(xué)導(dǎo)論》，華夏出版社1989年版，第262頁。

[13] [臺灣]史尚寬：《憲法論叢》，榮太印書1973年版，第336頁。