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第1篇

要識別憲法原則的效力與憲法規則效力的不同，首先必須弄清憲法原則與憲法規則的差異。從一種關系的視角來看，憲法原則和憲法規則其實是憲法規范的兩種不同表現狀態。“認為法律規范包括法律原則在內，或者提出原則與規則是對法律規范的邏輯的劃分，這是西方學者首次闡明的。”[2]近年來中國學者也關注到并接受了憲法規范應有內部不同邏輯層次劃分的理論。有的學者主張憲法規范主要由憲法制定規范、憲法核、憲法修改規范與憲法律組成，不同規范之間形成不同的等級系列，即在憲法規范內部亦存在上位規范和下位規范的關系。[3]一般而言，較之于憲法規則，憲法原則具有初始性、本原性、穩當性、抽象性等特點。具體而言之，憲法原則與憲法規則又有以下不同點：

第一，憲法規則注重憲事行為和憲法事件的共性，其內容具體明確，目的乃是為憲法的實施提供具體的基準，以消除司憲和行憲的任意性，從而維護憲法的權威，保持法治的統一性。與此相反，憲法原則除了要具備憲法規則關注事件或行為共性的特征外，尤其要關注事件和行為的個性，并盡可能型構模糊性的制度空間，以彌補法律規則和社會現實的縫隙，滿足法治國家對法律支配社會的普遍性要求。“法網恢恢，疏而不漏”這樣一種目標可能永遠不可以靠規則來實現，但可以靠原則來織就。

第二、憲法規則由于本身內容的具體明確和規則指向的特定性，因而其適用范圍偏狹。但憲法原則作為一種經驗抽象和價值預設，它要貫徹于整個立憲、行憲和司憲、護憲的全過程，并統攝憲法權力和憲法權利兩大規范體系，因而其適用范圍要比憲法規則寬廣得多。

第三、在實踐中經常產生憲事關系中的原則與規則竟合問題，因而產生憲法適用中規則與原則的選擇優位問題。既往很多學者基于對原則的價值預設和憲法規范內部要素的邏輯排序，都主張憲法原則要優先適用于憲法規則。

但和法治作為一種理想的社會秩序，首要地必須擺脫不確定和不安寧對秩序的威脅，而規則的穩定性適用正好是滿足這一追求的最關鍵性因素。在立法已成為多元利益博弈的結果，立法的民主化已完成法律正當性表達情況下，法律的適用不應該舍棄明確的規則而另外追求原則涵蘊的價值。而且根據美國學者德沃金的研析，法律原則和法律規則的適用進路是頗不相同的：法律規則是以“全有或全無的方式”應用在個案當中，即如果一條規則所規定的事實是既定的，或者這條規則是有效的，在這種情況下，必須接受該規則所提供的解決方法，或者該規則是無效的，在這種情況下，該規則對裁決不起任何作用。而法律原則的適用則不同，它不是以“全有或全無的方式”應用于個案當中，因為不同的原則是有不同強度的，而且這些不同強度的原則甚至沖突的原則都可能存在于一部法律之中。[4]換言之，憲法規則本身是一種或多種憲法原則所體現的價值的輻射，優先適用憲法規則并不意味著對憲法原則的貶損。即便是在某一具體的憲事關系中發生了特定憲法原則與憲法規則的沖突，而導致優先適用了憲法規則。但因為憲法原則的相互關聯性，該憲法規則背后的其他憲法原則價值實現之時，也使被排斥的憲法原則得到了另外一種意義實現。

憲法原則的效力指涉三個層面：憲法原則效力的緯度，指憲法原則的效力空間范圍；憲法原則效力的向度，指憲法原則的拘束對象和作用領域；憲法原則的權威，指憲法原則的正當性和合法性。

憲法作為公法而在國家公域發生效力，是近現代法治的基本要義所在，正如著名學者夏勇所言：“法治既是一個公法問題，也是一個私法問題。但是，歸根結底，是一個公法問題。”[5]所以憲法原則規范直接對公權行為和公域立法產生拘束力，具有理論上的該當性和事實上的證成性。不過由于法治對形式主義的追求和法治本身體系化的需要，憲法原則規范應該盡量通過公權立法具體化的路徑來貫徹實施。

憲法原則規范能否直接對社會私域立法產生效力在學界卻存有分歧。一種意見是：因為憲法具有根本法、高級法的屬性，所以推論憲法原則當然對社會私域產生法律效力。另外一種則以為不可一概而論：其理據為：

第一，從法的發生時態而言，私域法制發生在公域法制之前，民法產生于憲法之前。雖然近代成文憲法出現后為了保持法制的統一，而有將萬法歸宗于憲法之勢，但因為憲法和民法所調整的領域并非完全疊合，所以憲法原則不能完全覆蓋民法領域[6]。

第二，憲法乃公法的身份性，決定了即便是憲法原則也無法超越自身局限。比如權力的分立與制約是具有共識性的憲法原則。它有關權力配置和權力行使的規定在公權領域都是強行性的、剛性的。所有公權組織都要遵守授權有據、禁止有據的準則，不得超越法定權限的范圍，也不得悖于憲法和國家機關組織法之規定，而自行決定機關的組織形式和組織權限。但民事法人的組織和權限通常是由自治性原則決定的。我們不可以說因為憲法上權力分立原則的存在而要求所有的民事法人一律采用股份制的治理結構。

第三，憲法原則存在的功用之一在于彌補憲法規則的局限性。通常只有在規則較少或規則完全缺失的時候，才可以直接發揮憲法原則的作用。而根據學界的研究結論，即便是憲法規則規范也不能斷言對民事立法、民事司法有直接效力，與之相應的，我們也可以說憲法原則規范并不完全有對民事立法和民事司法的直接效力。

在民事立法領域，臺灣學者蘇永欽認為：憲法的自由權利規范包括生命、財產、自由、安全等傳統的天賦人權，是公民享有的針對國家的防衛權，應該在民事立法中具備直接效力。憲法中的受益權包括生存權、工作權、休息權、受教育權等，是公民享有的要求國家提供一定給付或服務的權利。它體現了憲法權利權規范為適應時代變遷而所作的功能轉型。這樣民法也應配合這種轉型，既要關注個人利益的實現，更要注重個人利益與國家利益的協調。由于受益權要求以具體化的法律實現國家資源的重新分配，而立法者在借由何種途徑實現受益權方面享有自由裁量權，因此，受益權不可以直接約束立法者，其對于民事立法的效力，“只限于其蘊含的尊嚴生存、社會連帶等等客觀原則及扶持弱者的利益衡量標準”，同時考慮到民法所承擔的“保障自由，激發生產力創造生活資源、以最低交易成本達到互通有無等主要的社會功能”，受益權對民事立法的影響宜采取間接效力為必要。[7]在民事司法領域，盡管經由最高法院2001年關于齊玉玲案的批復而引發了學界對憲法在民事司法領域有無直接法律效力的接連討論，學界對這一問題也遠未達致共識。[8]但多數學者都指出了將憲法泛私法化，在民事案件中直接援引憲法規則裁判案件所蘊藏的危險。誠如德國學者沙茲衛伯所言：“硬將國家力量注入私人生活，造成私人關系之平等……無疑敲起自由之喪鐘。”[9]承認憲法的直接效力實際上就是允許國家權力深入私域，允許國家權力對于本應保持自治的市民社會領域進行干涉。為了保障公民的基本權利而允許國家任意的對私人之間的法律行為進行干預，其結果可能是導致國家權力對于公民基本權利的更深程度的侵犯，這一代價將是深遠的。

憲法權威是憲法正當性的表征，也是區分法治政府和人治政府的重要基準。憲法權威是憲法的法律強制力和社會公信力的集成。近代成文憲法產生以后，憲法作為國家實定法的一部分，當然被賦予國家強制力。只是這種強制力并不限于普通法的司法強制力和行政強制力，它還包括賦予立法者一種行憲的責任，強調立法貫徹憲法的作為義務。憲法的公信力來自于多個層面：通過宗教賦予憲法神圣性，使人們真誠地崇奉憲法；通過社會大眾的共同約定，產生一種自律性的義務，而自覺遵守憲法；通過憲法制定的民主性和憲法內容設定的正當性，使人們心悅誠服地接受憲法。憲法不能沒有強制力，但憲法又不能只有強制力。強制力能保證憲法行之一時，不能保證憲法行之一世。憲法原則設定的權威性除了它本身要普適性的實體正義觀相契合，與社會現實保持適度的張力外，更重要的是體現憲法原則設定的交互性和參與性。要把原則的設定的過程表現為多元利益的正當博弈過程，要通過民眾對原則設定過程的參與而親自感受憲法的寬容精神和民主精神，并通過這些精神的洗禮使民眾對憲法永保親和性。

注釋：

[1]曹繼明、黃基泉：《關于憲法基本原則的探討》，《理論與改革》2002年第2期。

[2]李龍：《憲法基礎理論》，武漢大學出版社1999年版，第125頁。

[3]參見韓大元：《論憲法規范的至上性》，《法學評論》1999年第4期。

[4]參見吳傳毅：《論法律原則》，《湖南政法干部管理學院學報》，第18卷第2期。（美）羅納德·德沃金，《論規則的模式》，《法學譯叢》1982年第1期。

[5]夏勇：《法治與公法》，《公法》第2卷，法律出版社2000版，第601頁。

[6]從邏輯對稱的角度，公域與私域相對應，民事領域似應與官事領域相對應，但在我國學界通常把民事領域視同于社會私域。為了話語對接的需要我們在這里遵守了這一學理約定。

[7]參見曹治國：《從對立到協調：公私法劃分背景下的憲法與民法關系論》，（申請清華大學法學博士論文）2005年4月，第194—195頁。

第2篇

確保程序公正是我國司法界近幾年在深化改革的過程中研究最多、感受最深的一個話題。在司法工作中落實程序公正的理念和法律規定。程序公正的法律概念在西方被稱為正當法律程序。曾擔任英國上訴法院院長的丹寧在《法律的政治程序》一書的前言部分有一段精彩的表述：“我所說的經‘法律的正當程序’，系指法律為了保持日常司法工作的純潔性而認可的各種方法：促使審判和調查公正地進行，逮捕和搜查適當地采用，法律救濟順利地取得，以及消除不必要的延誤等等。我所說的正當程序也和麥迪遜提出美國憲法修正案時所說的非常相似，它已被一七九一年第五條修正案所確認，即”未經法律的正當程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財產。“簡單歸納一下，正當法律程序作為憲法的一項基本原則，啟始于英國的自由大，完善于美國憲法第五條和第十四條修正案。二戰之后，世界許多國家憲法都規定和體現了正當法律程序原則。我國現行憲法中是否存在一個正當法律程序原則，以及如何理解這個原則所涵蓋的內容？如果僅從憲法的文句表述看，的確缺少系統全面地表達正當法律程序的立法條款，但這并不能否認存在正當法律程序原則，而且是我國憲法先進性和人民性的表現。

一、法律面前人人平等是憲法中正當法律程序原則的總概括

我國《憲法》第三十三條規定中華人民共和國公民在法律面前一律平等，法律確認和保護公民在享有權利和承擔義務上處于平等的地位，不允許任何人有超越法律之上的特權；《憲法》第五條從相對應面規定任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權。“法律面前人人平等”是資產階級革命時期正式提出的，1789年法國《人權宣言》正式確認了這一原則，而且是在這一原則之下派生出司法公平與正義，產生了正當法律程序的概念和原則。我國是一個社會主義性質的法治國家，憲法中規定的平等原則具有更加真實、科學的內容：首先，我國的法律是廣大人民意志的真實體現，立法是最廣大人民根本利益的重要體現，在憲法和部門法產生的過程中有嚴格的程序保障，人民有充分討論和發表意見的渠道和機會；其次，嚴謹的法律體系，從實體法到程序法的完備為法律面前人人平等原則的實現提供了保障，尤其嚴格而系統的程序保障立法為正當法律程序原則的實現提供了司法平臺；最后，依法治國原則的確定為我國現代法治建設奠定了堅實的政治基礎。

二、憲法中的公民權利保護條款是正當法律程序原則的重要內容

我國《憲法》第三十七條規定公民的人身自由不受侵犯：任何公民非經人民檢察院批準或者人民法院決定并由公安機關執行，不受逮捕；禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或限制公民的人身自由；禁止非法搜查公民身體。《憲法》第三十八條規定公民的人格尊嚴不受侵犯，禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害。《憲法》第三十九條規定公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或非法侵入公民的住宅等等。這些規定充分體現了人權保護原則，與世界各國史上所創立的正當法律程序原則是一致的，這也是我國憲法中體現著正當法律程序原則的重要內容。美國憲法中關于正當法律程序的規定，其最初的含義也僅指的是一個程序性原則，即在公民的生命、自由和財產被剝奪之前必須經過正當的法律程序，而且也只適用于法院的訴訟程序，不涉及立法機關法案的實體內容。但在這一原則的發展完善過程中逐步形成了程序性正當法律程序和實質性正當法律程序這樣兩個概念。根據《布萊克法律辭典》的解釋，程序性正當法律程序是指“任何其權益受到判決結果影響的當事人，都享有被告知和陳述自己意見并獲得聽審的權利”，也就是說，合理的告知、獲得庭審的機會、提出主張、進行抗辯等是程序性正當法律程序的基本要素。實質性正當法律程序是指“要求國會所制定的法律，必須符合公平與正義。如果國會所制定的法律剝奪了個人的生命、自由或財產，不符合公平與正義的標準時，法院將宣告這個法律無效。”我們認為，前者是程序法的范疇，是正當法律程序原則中低層次的內容，是這一憲法原則發展初期所涵蓋的范圍；后者主要是實體法意義上的范疇，盡管“違憲審查權”的行使有程序性規定，但不影響它成為正當法律程序原則中高層次的內容，是這一憲法原則不斷發展后的產物。這兩個方面完整地組合準確地體現了西方國家憲法中正當法律程序原則的全部內容。對我國憲法的立法條款進行比較分析，實體性正當法律程序的條款主要體現在憲法中，而程序性正當法律程序的法律條款主要體現在憲法體系下的部門法中，尤其是三大程序法以及相配套的法規中。

三、我國三大訴訟立法及配套法規是正當法律程序原則的重要組成部分

我國現行的民事、刑事、行政訴訟法是在現行憲法的總原則下產生的部門法，其法律體系和法律條款的內在聯系都是很完整和協調的；而行政處罰法、行政復議法、國家賠償法等配套法律法規更是部門法助有機構成部分。特別是我國常駐聯合國代表秦華孫大使于1998年10月5日在聯合國總部代表中國政府簽署的《公民權利和政治權利國際公約》，更加表明我國把建立一套完備的正當法律程序作為建設的明確立場。在憲法學理論的研究中把憲法的正當法律程序原則的構成要件概括為以下幾點：一是程序的合法性，具體包括程序設定的法定性和程序運行的適法性，前者是指設計的程序必須通過法律規則加以明確，后者是指法律程序具有既定力和拘束力，程序的參與者（如法官或當事人）必須嚴格執行規則；二是主體的平等性，沒有平等的主體就不會有程序的正當；三是程序的公開性，用目前司法界常講的一句話來解釋就是“程序的公正是看得見的公正”，用英國的一句法律格言表述就是“正義不僅要得到實現，而且要以人們看得見的方式得到實現”；四是決策的自治性，這是私法中的意思自治原則在公法中的體現；五是結果的合理性，它是正當法律程序的邏輯性結論。從理論上講，只要程序要件滿足而且被嚴格遵守，結果必定是合理的，因為大家同意了程序，也就已經接受了最后結果；從司法實踐中看，只要程序嚴格，證據展示在法庭之上，程序參加者充分行使了程序權利并遵守程序義務，裁判結果就應是公正而合理的。以這五點“要件”作為“對照點”審視我國現行的程序法，程序主體平等的原則及保障條款、行政執法和司法的公開性、當事人意思自治和處分原則的司法保障、法院審級的規定和司法終局的效力等，都以不同的側面體現了正當司法程序這一憲法原則。

四、司法獨立的憲法原則是正當法律程序得以實施的保障

我國《憲法》第一百二十六條規定人民法院依照法律規定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人

第3篇

二者既有聯系，又有區別。二者的區別主要體現在兩個方面。首先二者體現在不同的法律規范中。憲法的法律保留直接體現在立法法和憲法中。立法法中法律保留原則體現在第八條和第九條中，概括起來就是說在某些領域和方面，行政主體想要進行特定的活動，必須在法律授權的前提下方可進行，否則則無權進行。憲法中間關于法律保留的內容很少，甚至很多規定是與法律保留背道而馳的。例如，很多學者認為憲法中對土地征收征用需要賠償、依法納稅等公民的權利通過根本大法的形式確立，恰恰是法律保留的體現，但是事實上，我們只是看到了法律保留的一些皮毛，因為這些規定并沒有一個原則性的總括性的規定，甚至沒有辦法通過解釋來說明該原則，僅僅是列舉了需要法律規定的事項，并無直接確立該原則。這一點不得不說是立法的缺憾。舉例來說，德國法中該原則雖然也沒有明文的規定，但是一般來說學界認為德國基本法第二十條第三款中很容易推導出來。

而行政法的法律保留原則則體現在行政法部門內的各個法律中，例如行政處罰法和行政許可法分別規定了行政處罰行為和行政許可行為的相關授權。行政機關有法可依，方能在法律允許范圍內進行行政處罰和行政審批。法律保留原則在行政法中的體現遠比在憲法中的體現要直接也要明確得多，直接體現為，法律沒有授權，行政主體不能作出行政行為。其次，兩個部門法中法律保留原則的理論基礎并不完全一致。憲法中的法律保留原則脫胎于三權分立原則和基本人權原則。前者是說國家必須將立法、執法、司法三權分立，政府執法行為要受到立法活動的制約，又不能干涉司法活動的進行。這樣構建起來的政府，是權力被大大限制的政府，是憲法法律至上的政府，也是真正能發揮其各項職能，為人民謀利益的政府。如果立法活動不能對行政部門的行政權力進行限制，國家將會落入到的噩夢中。而基本人權學說則是法律保留原則的另一個重要基礎。為什么要進行法律保留，就是因為人民有人權，所以要保護人權不被行政主體的行政行為肆意的損害。這是很直觀的邏輯。人民的權力職能由立法機關確立并加以規范，行政機關在什么情況下都是不能破壞這一原則的。

二、結語