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1998年5月，原告某房地產公司開始發售竹園住宅小區的樓花。被告某旅游公司欲購買其中的6套商品房，經洽談雙方達成協議。

協議約定：(1)旅游公司購買房地產公司竹園小區6個單元的物業，共540平方米，每平方米售價4000元人民幣。(2)房地產公司按旅游公司的要求，改變原設計圖紙，對上述6個單元物業的結構作特殊設計、施工及裝飾。經審計事務所審核，旅游公司須對此變更設計項目另外支付房地產公司改裝費20萬元人民幣。(3)房地產公司于1999年12月1日之前交付房屋。(4)合同簽字時，旅游公司向房地產公司支付定金20萬元，本合同簽訂后9個月內，應支付50%的房款和全部的改裝費，余款在房屋交付前支付完畢。(5)合同還約定了房屋面積的結算方法，不可抗力的事由、后果等。合同簽訂后，旅游公司如約向房地產公司支付合同定金20萬元房地產公司遂按合同規定對旅游公司所預訂的房屋進行了特殊設計、施工和裝飾。

但隨后，旅游公司未按合同約定向房地產公司支付房款和改裝費。房地產公司多次向其催要，旅游公司聲稱已放棄購房打算，并要求房地產公司返還已支付的房款。雙方遂發生糾紛，房地產公司訴至法院，要求旅游公司繼續履行合同，并承擔違約責任。旅游公司則辯稱，雙方的預售合同未經市房地產主管部門登記，因而無效，并要求房地產公司返還房款.

[法律問題]

(1)房屋預售合同的生效要件。(2)預售合同登記的性質及效力。

[法律依據)

<城市房地產管理法)第44條。

[法理和法律分析]

1.商品房預售合同的生效要件商品房預售，是指房地產開發公司將正在建設中的商品房預先出售給承購人，由承購人根據合同的約定支付房款，并在房屋竣工驗收合格后經登記取得房屋所有權的房屋買賣形式。商品房預售方式首創于香港。由于房屋尚在施工中便被“拆零砸碎”，分期分批地預售給/“大投資者，如“落英片片墜落”，故商品房預售又被稱為“賣樓花”。

商品房預售合同作為買賣合同的一種方式，首先應當符合合同生效的一般要件，即：(1)合同當事人具有相應的民事行為能力。(2>意思表示真實。(3)合同內容不違反法律和行政法規的強制性規范。在絕大多數情況下，合同只要具備以上實質要件就發生法律效力，‘但在某些特殊情況下，合同還需具備某些形式要件才發生效力。這些形式要件或由法律作出明確規定，或由當事人雙方達成一致進行約定。如(擔保法)規定，房地產抵押合同須經登記生效，或者雙方當事人在合同中約定合同生效的附加條件。

下面我們分析一下<城市房地產管理法)第44條對于預售合同登記的下述規定;商品房預售人應當按照國家有關規定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案。可見，法律并未規定，商品房預售登記是商品房預售合同生效的要件，而且本案雙方當事人也沒有事先約定以登記作為合同生效的條件。因此，本案房地產公司與旅游公司之間簽訂的商品房預售合同符合合同生效的要件，是有效合同。2.商品房預售合同登記的性質及效力在此我們首先分析一下現房買賣登記的性質及效力。<城市房地產管理法》規定，房屋買賣必須辦理登記，不經登記者不發生產權移轉的效力。一般民法原理認為，房屋買賣登記是取得所有權的必要條件，登記是不動產權屬發生變化的依據和憑證。通過登記制度，人們還可以憑借它了解物權變動的事實，在很大程度上起著維護不動產交易安全的作用。

由此可見，在房屋買賣中產權登記是房屋所有權移轉的形式要件，非經登記者不發生產權移轉的效力。與之相比，在房屋預售中承購人能通過合同登記取得房屋所有權嗎?基于所有權的特性和對各方面利益的權衡，我們認為，承購人依據合同登記取得的權利不是房屋所有權。因為：(1)在房屋預售合同生效之時，房屋尚未存在，而所有權是一種既存的現實權利，標的物尚不存在，則在權利觀念上難以說明如何成就一種排他性的所有權。(2)建筑期間房屋所有權的歸屬對于風險承擔也有重要影響。在買賣合同中，風險由所有權人承擔，如此時房屋歸承購人所有，則其要承擔標的物意外滅失的風險，這無疑是加重了本已處于弱勢的廣大消費者的負擔。(3)在建房屋所有權如歸承購人所有會影響建筑商的利益。因為建筑商與開發商訂有建筑承包合同，根據合同法的規定，如開發商不能支付酬金和費用，建筑商可以依法對承建房屋行使留置權。但如果在建房屋所有權歸承購人所有，建筑商則不能對房屋行使留置權，因留置權只能針對開發商的財產行使。

這樣如發生開發商不付建筑費用的情況，建筑商的利益必受損害。為排除這種風險，建筑商會不愿與開發商簽訂合同，而要求直接與承購人簽訂合同，這又是極不現實的：一是承購人人數眾多，常易變動;二是承購人已將全部房屋價款(包括建筑成本)支付給了開發商，其是不會再對建筑商承擔義務的。(4)如果在建期間房屋所有權歸承購人所有，對開發商也是不利的。因為房屋所有權在合同登記之時轉歸承購人所有，在分期付款中，承購人如拒付房款，開發商不能對房屋主張所有權保護，只是享有債上請求權，這對其十分不利。經上述分析，筆者認為預售合同登記后預購人取得的權利不是所有權，只能等待房屋建成，開發商交房并且雙方辦理完產權過戶登記后才能取得所有權。預購、預售登記是合同生效的形式要件，依此產生的權利仍是一種債權，但這種債權應不同于一般債權。

理由是：(1)依據債權原理，債權是特定當事人之間的關系，不需公示即可有效。而在房屋預售中這種經過公示的債權，根據公示制度的作用應該產生公信力，具有對抗第三人的效果，亦即此種經過公示的債權應優于未經過公示的債權，在它們沖突時，以公示債權為準，這樣可防止一房二賣。賦予經過登記的債權以優先效力并不會損害善意第三人的利益，因為合同登記公示了信息，排除了第三人因善意不知情而受損害的可能性。(2)應賦予這種經過登記的債權以強制執行力。要求開發商在房屋建成時必須交付房屋，不允許臨時毀約(尤其是在房價上漲之時，開發商常易拒絕交房)，屆時如不交房并辦理產權登記，承購人應有權直接依據預售合同請求辦理過戶登記，取得房屋所有權，增強承購人債權的強制執行力是與房屋預售制度的利益基礎相符的，因為如期取得房屋是承購人(對于炒賣樓花現象，是指最后的承購人)的根本目的所在。如果因開發商拒不交房使承購人到頭來僅得到一些普通債權乃至訴訟糾紛，那么會極大損害其預購房屋的積極性。通過利益平衡，預購人會更多地考慮購買現房。倘如此，房屋預售制度的融資目的必將受挫，從而阻礙房地產業發展，最終開發商的利益也會受損。[學者建議]商品房預售因其可以有效地解決開發商先期資金投入的問題，因而是目前應用比較廣泛的一種交易形式，但由于房地產開發工期長，施工過程中會面臨許多不確定的、復雜的因素，因此國家要對這種交易形式的條件、程序等問題作出較為嚴格的規定。但我國目前由于房地產市場剛剛發展，各項規章制度尚未規范和完善。有鑒于此，我國有必要盡早出臺有關房屋預售的法律規范，尤其是對預售合同登記的性質和效力加以明確規定。新晨：