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網絡銀行(InternetBank)是通過國際互聯網提供各式各樣金融服務的銀行。自從1995年10月美國“安全第一網絡銀行”誕生以來,網絡銀行借助現代信息技術,以其低成本、高效益、方便快捷、應用廣泛等特點,顯示了強大的生命力,從而在國際金融界掀起了一股網絡銀行熱潮。網絡銀行的產生對傳統銀行業經營管理模式產生了重大影響。
一、我國網絡銀行的法律環境
我國網絡銀行的建設始于20世紀90年代后期,經過近幾年的發展,網絡銀行業務已經成為商業銀行的一項重要業務。雖然目前我國的網絡銀行正在蓬勃發展,但是網絡銀行監管法律制度還沒有相應完善。從總體上看,網絡銀行的發展還面臨許多法律問題。
網絡銀行的法律風險是潛在的、先天性的。因為沒有法律、法規以及訂明的做法或行業標準可以遵循,或者適用現有的法律不明確,致使網絡銀行的任何行為都存在可能違規的風險。如何完善網絡銀行立法不僅僅是避免合規性風險的前提條件,也是避免其他一切風險的基礎。2001年6月29日中國人民銀行出臺一部《網上銀行業務管理暫行辦法》,規定了商業銀行開展網上銀行業務的規則,揭開了我國網絡銀行立法的序幕。由于我國目前還沒有出現純粹意義上的網絡銀行,該法將立法主旨定義在網絡銀行業務方面,主要側重于界定傳統銀行新開辦網上銀行業務所應具備的資格。對開辦網絡銀行和拓展網上銀行業務中必然涉及的有關電子資金劃撥、電子合同效力、電子簽名、客戶身份認證、網絡信息、管理等各個方面的法律、法規未有提及。因此,《網上銀行業務管理暫行辦法》尚不能算作規范網絡銀行業務的完善的規范性法律文件,同時其法律效力也較低。
二、網絡銀行的風險
網絡銀行的風險包括信譽風險、法律風險、信用風險、流動性風險。
(一)信譽風險。是指強大的負面公眾輿論而導致銀行資金或客戶嚴重流失的風險。如果銀行不能提供對外界所宣傳的產品,或在廣告中夸大宣傳,把實際功能并不符合宣傳的網上銀行業務推向市場,不能提供準確及時的服務、無法滿足客戶需求、提供不可靠的服務系統、不能及時回復客戶的查詢、侵害客戶隱私權等,在這些情況下銀行聲譽就會受損,影響銀行與客戶關系或服務渠道,以及繼續為現有客戶服務的能力,甚至使銀行面臨客戶訴訟的局面。
(二)法律風險。是指違反或不遵守法律法規或約定慣例,或沒有明確交易各方在法律上的權利和義務關系的風險。有的學者認為,法律風險是指網絡銀行在開展業務時,面臨的許多法律法規上的不確定。也有學者認為,法律風險主要是指違反或不遵守法律、法規、規則、行業做法和倫理標準等帶來的風險。巴塞爾銀行監管委員會認為由于交易對象的法律權利義務未能明確界定所產生的風險也屬于法律風險。具體而言,法律風險起因于違反或不符合法律、規則、慣例或者交易各參與方的法律權利義務關系沒有被合理地確立。因此,這里所說的法律風險通常包括兩方面的內容:1.私法方面的風險,即當事人之間權利義務不明確所帶來的風險;2.監管方面的風險,即違反監管機構的規定,或有關的監管規定適用不確定帶來的風險。這種風險會使銀行面臨被判罰款、民事罰金、賠償損失以及合約無效的后果,使銀行名譽受損、特許價值降低、業務擴展機會減少。網絡銀行的法律風險源于違反相關法律規定、規章和制度,以及在網上交易中有關權利與義務的規定多不清晰,缺乏相應的網絡消費者權益保護管理規則及試行條例。因此,利用網絡提供或接受金融服務,簽訂經濟合同就會面臨在有關權利與義務等方面的相當大的法律風險,容易陷入不應有的糾紛之中,結果是使交易者面對著關于交易行為及其結果的更大的不確定性,增大了網絡金融的交易費用,甚至影響網絡金融的健康發展。
(三)信用風險。是指交易方在到期日不能完全履行其義務的風險。在網絡銀行的虛擬世界中,交易雙方不直接見面,身份判別確認、違約責任追究等方面都存有很大困難。因此,信用風險較傳統銀行業務中發生的概率大。
(四)流動性風險。是指銀行在債務到期時,無力償還的風險。對于專門從事電子貨幣業務的銀行來說,由于其無法保證任何時間都有足夠的資金滿足客戶兌現或結算要求,因此,面臨流動性風險。更為嚴重的是,網絡銀行常常會因為流動性風險而陷入信譽風險之中,信譽風險的存在又會加劇流動性風險,形成惡性循環。
三、我國網絡銀行的法律對策
(一)建立網絡銀行的市場準入和退出法律制度
1.網絡銀行的市場準入制度。我國網絡銀行的市場準入重在鼓勵中國的網絡銀行抓準機遇,盡快搶占市場,使監管既可以控制整個行業的系統性風險,又可提高本國銀行業的總體競爭力。網絡銀行的準入要在注冊制度、安全工作、地域界定方面從嚴,而在準入標準、業務范圍等方面從寬,建立一套區別于歐美已有網絡發展優勢的國家的準入制度。建立完善的網絡銀行市場準入制度,是防范網絡銀行風險的基礎性措施。這一制度具體包括兩大方面的內容:
①網絡銀行市場準入的實質要件,主要涉及開辦主體的計算機系統、計算機網絡及基礎設施條件、網上銀行業務經營的技術力量、管理機構及其人員組織、管理及控制網絡銀行業務的能力與水平、網絡銀行風險管理制度、業績指標等。
②網絡銀行市場準入的程序要件,主要涉及網絡銀行開辦的申請、審批、登記等。值得一提的是,在中國人民銀行2001年出臺的《網上銀行業務管理暫行辦法》中,明確提出了我國傳統銀行開辦網上銀行業務的六個條件。這雖然只是體現在行政規章之中,從立法層次上看規格較低,內容也不完善,但它畢竟開了一個好頭,為建立我國網絡銀行市場準入制度奠定了基礎。
2.網絡銀行的市場退出制度。網絡信息傳播速度快、范圍廣,使得網絡銀行更易受突發事件的影響,并有可能導致經營失敗而退出市場。網絡經濟的低變動成本、積累效應、先發優勢等特點,使得將來的網絡銀行市場必然是幾家高流量的網站主導的市場,另一些網絡銀行將不得不放棄或退出這一領域。與傳統銀行不同,網絡銀行的市場退出,不僅涉及存貸款等金融資產的損失或轉移,而且多年積累的客戶交易資料、消費信息、個人理財方式、定制資訊等,也面臨著重新整理、分類和轉移的命運,如處理不當、出現意外,還有可能發生更大的損失。因此,對于網絡銀行的市場退出監管應采取更為謹慎的態度。
(二)加大網絡銀行業務的監管力度
1.人民銀行應加快信息管理系統的建設。根據《網上銀行業務管理暫行辦法》的要求,商業銀行應建立網上銀行業務信息管理系統,人民銀行可借此機會開發與商業銀行對接的信息管理系統,人民銀行應對商業銀行的網絡業務有“重點”地監管,即對商業銀行的網絡批發業務予以跟蹤監督,對于零售業務則注重其發展方向的變化。
2.建立以人民銀行為主的、服務于全球的統一監管模式。從國外的情況來看,“混業經營”是發展趨勢,特別是網絡銀行發展將大大加快我國“混業經營”的進程。網絡銀行貨幣流通形式是以電子貨幣為主,它替代了傳統的現金和支票支付工具,加快了銀行資金的周轉速度,降低了交易成本,提高了資本運營效率,但金融風險也因電子貨幣流轉環節的復雜性和交易對象廣泛性等因素而上升,特別是交易對象的廣泛性———以全球客戶為服務對象、服務品種的多元化和同質性,使得監管當局面臨著逃避管制的風險。
(三)完善與網絡銀行相關的法律和法規。為了使網絡銀行的發展有一個規范、明確的法律環境,銀監會及立法機關應密切關注網絡銀行的發展動態及其對金融業帶來的不利影響,有針對性地出臺相關法律法規,維護網絡銀行的安全運行。除了《電子簽名法》,我國目前已初步制定了關于網上證券交易、計算機使用安全保障等方面的法規,但還遠不能適應網絡發展的要求。就目前而言,應著力抓好兩個方面的建設。一方面,明確界定電子交易各方的權利和義務,使安全措施的操作與安全管理規范化、法制化。網絡銀行是電子化、信息化的產物,它為商業銀行的業務創新提供了強有力的技術保障,拓寬了商業銀行的業務空間。對此,中央銀行在對網絡銀行進行監管之時,不能要求網絡銀行在開展新業務的時候削足適履,套用現有的監管和調控標準,而要主動研究新情況、新問題,調整監控的規則,用制度促進網絡銀行的健康發展。另一方面,加大打擊網絡犯罪行為的力度,維護金融市場的安全。借鑒發達國家的做法,制定一部專門的法律,通過增強其針對性、系統性和可操作性,為依法嚴懲犯罪分子提供必要的法律保障。
(四)建立強制信息披露制度。就監管而言信息披露應當成為重中之重,網絡銀行諸多特性加大了監管當局稽核審查的難度,導致外部公眾難以全面真實了解網絡銀行的經營情況[9]。為了保護銀行客戶利益,約束和規范網絡銀行的行為,建立強制性信息披露制度尤其重要。國內網絡銀行應該制訂比傳統銀行更為嚴格的信息披露規則,遵循“公開、公平、公正”的原則,定期在其網站上向社會經注冊會計師審計過的經營活動和財務狀況信息,不斷提高信息披露的質量。