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《山東社會科學雜志》2014年第六期

一、證據(jù)固定的意義

證據(jù)，顧名思義，就是用來證明事實客觀存在的依據(jù)。充分扎實的證據(jù)，能完整地證明事實，令人信服，消除懷疑，在建筑工程中達到順利獲得賠償?shù)男Ч＝ㄖこ蹋瑥?fù)雜、繁瑣而且跨時較長。建筑合同簽訂后，絕大多數(shù)工程項目會遇到合同以外的情況。標書、合同、施工圖紙與施工中的工程師指令，這四者之間常常出現(xiàn)不一致的情況，即便是四者完全一致，客觀情況隨時可能發(fā)生變化，意外情況不斷出現(xiàn)。這些諸多因素，就注定了建筑工程索賠的必然性和常態(tài)化。建筑市場競爭激烈、買方市場等情況，把建筑工程的利潤擠壓到一個狹小的空間里。稍有不慎，就有可能入不敷出。建筑工程索賠，已經(jīng)成了建筑工程的一個重要組成部分。①索賠失敗，必然擴大成本，“吃掉”利潤。在實際施工當中，許多建筑單位工程做的很好，只因為在事件發(fā)生當時沒有做好證據(jù)固定工作，在索賠時缺乏足夠的證據(jù)，導(dǎo)致索賠失敗，造成很大損失。能否獲得索賠成功，關(guān)鍵取決于證據(jù)的掌握情況。掌握了扎實、全面、令人信服的證據(jù)，才能掌握索賠成功的主動權(quán)②。證據(jù)固定，還有一個很重要的作用是預(yù)防和保障，很多情況下不一定必須使用這些證據(jù)，甚至可能一直不用，但是這個安全保障非常重要，無論如何都不能丟。就如同沒有戰(zhàn)爭也必須有一支強大的軍隊才能保障國家安全一樣。做好了證據(jù)固定，就做好了預(yù)防，就有了依靠。使對方知難而退，如孫子兵法所講:不戰(zhàn)而屈人之兵。即便是不使用，也起到了順利索賠的作用。如何才能取得扎實、全面、令人信服的證據(jù)，是一個值得認真探討的問題。

二、證據(jù)固定的要求

1．重視。首先要認識到位，避免對證據(jù)固定有無所謂的思想觀念。將證據(jù)固定在思想認識上提到一定高度，把證據(jù)固定當作建筑工程的一個重要組成部分來抓，像抓安全生產(chǎn)一樣抓證據(jù)固定。其次，不能想當然。某一影響建筑工程正常進行的事件出現(xiàn)，不能認為對方也必然認同己方的觀點。不能有那種“事實就擺在那里，不需要證據(jù)”的觀點。不能認為證據(jù)固定沒有必要，不能認為對方不可能對實際發(fā)生的建筑工程事實“不認帳”。在客觀實際中，隨著時間的推移，情況的變化，一切情況皆有可能發(fā)生。第三，組建證據(jù)固定的專業(yè)隊伍。證據(jù)固定，是一項復(fù)雜繁瑣的工作，需要從事此項工作的人員有較高的專業(yè)技術(shù)水平。該項工作應(yīng)當由法律、建筑等專業(yè)的人才共同組成①。第四，舍得投入。證據(jù)固定需要一定的資金支持，應(yīng)當有人做事，有錢做事。第五，建立證據(jù)固定的規(guī)章制度，施工單位應(yīng)當就證據(jù)固定建立起規(guī)范的規(guī)章制度，避免隨心所欲，使證據(jù)固定有章可循，有章必循，遵章必嚴，違章必糾。將證據(jù)固定責任落實到具體人。明確責任，使這項工作責、權(quán)、利都落到實處。只有認識到位，措施得力，在人、財、物上都得到保障，認真做好每一個環(huán)節(jié)，隨時做好最壞的準備，掌握扎實、全面、令人信服的證據(jù)，才能爭取最好的結(jié)果。2．合法。保障證據(jù)的有效性。在建筑施工的過程中，證據(jù)固定必須是合法有效的。首先是來源合法，搜集證據(jù)的方法要合法。采用非法方式取得的證據(jù)不能作為證據(jù)使用。其次是內(nèi)容合法，證據(jù)的內(nèi)容必須合法。證據(jù)內(nèi)容違反質(zhì)量法等政策法規(guī)的、偷工減料、不符合質(zhì)量和安全要求的內(nèi)容不能作為證據(jù)使用。證據(jù)固定，須符合最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第65條第3、4款和第68條的規(guī)定。證據(jù)的來源與內(nèi)容都合法的，才能使用。這就要求證據(jù)固定不得以違法的方式進行，這是證據(jù)固定的硬性要求，是不得逾越的邊界。3．全面真實。證據(jù)要求全面真實。首先要全面。從時間上講，自投標開始到保修做完，工程款付清為止，不論是投標、簽訂合同、施工、提出索賠、協(xié)商、談判還是調(diào)解，各個階段的證據(jù)收集必須完備無缺②。從內(nèi)容上講，就合同條款的協(xié)商、放線、材料的型號規(guī)格性能和進出場情況，檢驗材料的取樣、試件的制作保養(yǎng)檢驗和封存、構(gòu)件設(shè)備的檢驗和使用，水、電、路、拆遷，地下、地上等各方面都要涵蓋③。將各方面可以搜集到的證據(jù)，沒有遺漏地全部搜集到，不論是主要的還是次要的。其次是真實。證據(jù)必須真實，必須是對事實的真實記載，實事求是地將所發(fā)生的事件真實地用證據(jù)固定下來。不夸大不縮小，不滿不漏，不虛構(gòu)，不想象，真實地反映客觀事實。搜集固定的證據(jù)要經(jīng)得起檢驗和論證。4．及時。證據(jù)固定要及時。建筑工程有的跨時較長，容易遺忘，而且時間長了，時過境遷，雙方的想法容易發(fā)生變化，有些工程隨著進展進入隱蔽狀態(tài)，當時不做好證據(jù)的收集固定工作，事后將無法取得證據(jù)，給證據(jù)固定增加了困難。有些建筑工程，建設(shè)單位當時需求程度大，同意較大投入，如果不及時將較大投入的證據(jù)固定下來，隨著時間的變化，建設(shè)單位的需求程度可能發(fā)生變化，對較大投入或改變?yōu)闆]有必要，屆時再補充證據(jù)就比較困難。及時搜集證據(jù)，能夠比較順利地取得證據(jù)，并能夠客觀真實地反映實際情況。有的證據(jù)容易消失，錯過時機就無法取得，這些都要求證據(jù)固定必須及時。及時搜集整理那些能夠證明所發(fā)生情況的相關(guān)證據(jù)，將基本事實用證據(jù)固定下來。5．條目清晰。證據(jù)要求條目清晰，一目了然。建筑工程需要證明的內(nèi)容很多，證據(jù)數(shù)量也很多。雜亂無章的證據(jù)，不能很好地起到證明事實、令人信服、消除懷疑的作用。證據(jù)條目必須清晰，一目了然。要制作證據(jù)目錄并對證據(jù)進行編組。證據(jù)特別多的，須制作證據(jù)總目錄，做到條目清晰，系列明了。證明同一個問題的證據(jù)歸為一類，并注明要證明的內(nèi)容。6．直接證據(jù)為主，間接證據(jù)為輔。證據(jù)固定，重在直接證據(jù)。直接證據(jù)在證明事實中的作用強大，關(guān)聯(lián)性緊密，是證據(jù)固定的重點，需要花較大力氣做扎實。間接證據(jù)不能放過。間接證據(jù)能夠加強直接證據(jù)的力量，使證據(jù)更有力，更加不可辯駁。在直接證據(jù)無法取得或不足的情況下，須全面搜集間接證據(jù)，用大量的間接證據(jù)來證明事實情況。7．證據(jù)之間連貫一致。直接證據(jù)之間，間接證據(jù)之間，以及直接證據(jù)和間接證據(jù)之間，必須一致，不能互相矛盾。多個直接證據(jù)相互印證，多個間接證據(jù)相互印證，直接證據(jù)和間接相互印證，所有的證據(jù)須形成完整的、不可辯駁的證據(jù)鏈。8．口頭內(nèi)容書面化。在建筑施工中，經(jīng)常會遇到口頭協(xié)商和工程師下達口頭指令的情況，施工單位須按口頭內(nèi)容施工。然而，口頭內(nèi)容瞬間即逝，如果不用一定的形式將口頭內(nèi)容固定下來，就無法很好地按照口頭內(nèi)容操作，出現(xiàn)爭議也無法澄清誰是誰非。因此，應(yīng)當將口頭內(nèi)容及時整理成書面文字，交由對方和工程師審核簽字固定下來。9．保管。證據(jù)固定的資料須認真并長期的保管。證據(jù)固定，不但有索賠的作用，還有證明施工單位建設(shè)的工程符合要求的作用。工程交付使用后，因出現(xiàn)自然災(zāi)害等其他情況損毀建筑的問題，就會起到對施工質(zhì)量的證明作用。即使沒有糾紛，沒有使用，建筑工程已經(jīng)交付使用，也必須對證據(jù)固定的材料做好長期保存工作。

三、索賠證據(jù)固定的要點

(一)投標與簽訂合同階段的證據(jù)固定投標與簽訂合同階段的證據(jù)固定應(yīng)當注意以下三個方面。1．爭取使用示范合同。爭取采用建設(shè)部和國家工商行政管理局聯(lián)合制定下發(fā)的《建筑工程施工合同(示范文本)》。該示范文本規(guī)范，涉及全面、合理、合法。該示范文本中的通用條款部分，基本涉及了建筑工程的各個方面，條款設(shè)置客觀公正。無論是對建設(shè)單位還是施工單位，都有很好的保護作用，既能保障建設(shè)單位的合法權(quán)益，對施工質(zhì)量予以保障，對施工中出現(xiàn)的意外情況做了責任歸屬的設(shè)定，也很好地維護了施工單位的合法權(quán)益。按照該文本執(zhí)行，能較好的維護建筑秩序。既能使建筑單位達到理想的目的，也能使施工者勞有所獲，并且出現(xiàn)問題能夠順利解決。該示范文本中預(yù)留了約定條款，特殊要求，由雙方在約定條款中協(xié)商約定。若在建筑工程中采用了該示范文本，施工單位就約定條款部分，應(yīng)及早提出邀約，將不能預(yù)見情況的責任歸屬和處置方法約定清楚，提交對方承諾或交雙方協(xié)商。2．找出標書、合同、圖紙之間的不同點。建筑工程中的招標書、投標書、合同、施工圖紙往往不一致，甚至有矛盾的地方，須找出不一致或矛盾的地方，弄清楚合同是否全面含蓋了施工圖紙的內(nèi)容。找出的不同點若屬于根本性的問題，應(yīng)當在施工前提出，并提出己方的協(xié)商意見，雙方達成一致再施工。若屬于非根本性的問題，可以暫時擱置，待臨近施工該部位時再提出。不論是何時提出，都要采用書面形式并保留對方的簽收回執(zhí)。3．明確建設(shè)單位代表和委托監(jiān)理工程師的權(quán)限。合同簽訂后，建設(shè)單位將選定的監(jiān)理工程師和建設(shè)單位代表通知施工單位。建設(shè)單位代表，代表建設(shè)單位對建筑工程監(jiān)督檢驗，代表建設(shè)單位監(jiān)督合同的履行和工程的進展情況。監(jiān)理工程師是建設(shè)單位委托派駐工地對技術(shù)、質(zhì)量和工程進度進行監(jiān)督和指導(dǎo)的工作人員。就工程的質(zhì)量、技術(shù)和進度等情況向建設(shè)單位負責。施工單位應(yīng)當弄清楚建設(shè)單位代表和委托監(jiān)理工程師的《通知書》或《授權(quán)委托書》的授權(quán)范圍，便于在施工過程中通過建設(shè)方代表或監(jiān)理工程師，就建筑工程中出現(xiàn)合同以外的情況進行協(xié)商、呈送和簽收文件及聽從其施工指令。

(二)施工過程中的證據(jù)固定1．報告事件，提出意見。施工過程中會不可避免地發(fā)生意外情況，比如停電、停水、道路中斷;拆遷受阻、惡劣天氣、政策變化、“三通一平”逾期;建設(shè)單位提供的材料或設(shè)備逾期、故障或不合格;地基土質(zhì)異常或發(fā)現(xiàn)文物;合同與施工圖紙不一致、改變設(shè)計方案、增減項目;對材料和工藝提出特殊要求、工程師口頭指令、要求提前工期等情況。這些事件會導(dǎo)致停工、加大施工難度或增加工作量，導(dǎo)致成本增加①。出現(xiàn)這些情況，需要及時向建設(shè)單位提出書面報告。書面報告應(yīng)當包含四個內(nèi)容:第一，清楚明了地陳述事件發(fā)生的時間、部位、數(shù)量、程度等。第二，施工方的處理意見。比如須延長工期n天，須增加k個工作量、費用z元等。第三，設(shè)定建設(shè)單位對報告的答復(fù)期限。比如請求你方在收到報告N天內(nèi)對我方的處理意見給予答復(fù)。第四，表明對方不答復(fù)的處理方法。比如若同意我方的意見可不必答復(fù)。你方在期限內(nèi)不予答復(fù)，我方視為你方同意我方提出的意見，我方將按照此處理意見繼續(xù)施工;如果你方不同意我方的意見，請務(wù)必及時給予答復(fù)，好一同協(xié)商解決。2．認真做好各個階段的證據(jù)固定工作。施工過程的各個階段都要注重證據(jù)固定，從工程放線、基礎(chǔ)工程開始，就建立起規(guī)范的資料管理制度，隨著工程建設(shè)的進展，隨時收集、整理工程技術(shù)資料。比如在施工過程中對建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備和商品混凝土進行的檢驗;建設(shè)單位或監(jiān)理單位人員的見證情況;試驗人員按照國家有關(guān)技術(shù)標準、規(guī)范的規(guī)定，在施工現(xiàn)場對工程中涉及結(jié)構(gòu)安全和質(zhì)量要求的試塊、試件和材料進行的取樣情況;送至具備相應(yīng)檢測資質(zhì)的檢測機構(gòu)進行的檢測情況;見證人員按照見證取樣和送檢計劃，對施工現(xiàn)場的見證取樣和送檢進行見證的情況;試驗人員在試樣或其包裝上做出的標識、封志;試驗人員和見證人員共同做的樣品成型、保養(yǎng)、存放、封樣、送檢等全過程的工作情況，都要做好詳細記錄，并附有操作人員和在場人員的簽字。重要內(nèi)容須拍照，保留音像資料。3．保留送達依據(jù)。向?qū)Ψ匠仕臀募家捎每梢员Ａ粢罁?jù)的方式。送達文件，一般有以下幾種方式:第一，當面送達。即雙方見面的方式遞交。第二，郵寄送達。這種方式送達，應(yīng)當避免采用平信方式進行，掛號信的方式也不宜采用。郵寄送達最妥當?shù)姆绞绞青]政快件的方式。第三，短信送達。這種方式送達快捷方便。第四，電子郵件送達。這種方式送達雖然快捷方便，但是有時候?qū)Ψ讲荒芗皶r看到。第五，傳真送達。傳真方式送達，雖然快捷方便，但是無法保留送達存根，無法證明已經(jīng)送達。一般情況，應(yīng)當采用當面送達、郵寄送達、短信送達和電子郵件送達的方式呈送文件。根據(jù)緊急程度，選擇一種或一種以上的方式送達。當面送達的，要受送達方簽收，并保留備份。特快專遞郵寄方式送達的，須在《郵件詳情單》的“內(nèi)件品名”欄里注明主要觀點。短信送達的，保留短信。電子郵件送達的，采用留底方式。重要文件不宜采用傳真方式送達。4．證據(jù)保全。有些證據(jù)不但非常重要而且容易失滅，事后又無法取得，并且自己搜集這些證據(jù)不能排除造假嫌疑，沒有公信力，失去證明的效力。如果沒有這些證據(jù)，索賠將歸于失敗。針對這些非常重要、可能失滅、以后無法取得，而且自己收取證據(jù)不能保證公信力的情況，就要啟動法律程序，申請人民法院依法采取證據(jù)保全的方式進行。按照《中華人民共和國民事訴訟法》第74條和最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第24條的規(guī)定，申請人民法院給予證據(jù)保全，用法律的方式將證據(jù)固定下來。這樣既排除了懷疑，又極大地增加了證據(jù)的公信力，使證據(jù)無可辯駁。5．索賠過程中的證據(jù)固定。施工過程中經(jīng)常會遇到索賠，而且索賠與施工二者大多數(shù)時間是交叉或并行的。索賠一般先由施工方提出索賠請求，建設(shè)方或表示同意，或部分同意，也或完全不同意。提出索賠請求，須制作索賠請求書，將索賠依據(jù)的基本事實陳述明了，將索賠的原因講述清楚，將索賠依據(jù)的證據(jù)清單羅列詳細。建設(shè)方同意賠償請求的，及時要求兌現(xiàn)賠償;同意賠償請求但要延期賠償?shù)模瑢Ψ酵赓r償?shù)臅r間、內(nèi)容和方式用書面文件固定下來。部分同意賠償請求、部分不同意的，要將同意的內(nèi)容用書面文件固定下來。不同意賠償?shù)哪且徊糠郑绻麛?shù)量很小，可以考慮放棄。不能放棄和完全不同意賠償請求的，須主動請求人民調(diào)解委員會出面予以調(diào)解。申請調(diào)解和調(diào)解過程本身，就是證據(jù)固定方法之一。調(diào)解時，應(yīng)向調(diào)解委員會呈送自己的意見書，清楚明了的陳述要求賠償?shù)氖聦嵰罁?jù)和依靠的證據(jù)。能達成協(xié)議的，須制作賠償協(xié)議書。

四、結(jié)束語

綜上所述，目前我國正處于經(jīng)濟高速發(fā)展階段，基礎(chǔ)設(shè)施及建設(shè)項目較多，隨著法制的逐步健全，合同索賠日趨頻繁，索賠管理已成為建筑工程項目管理的一個重要組成部分。因此，增強索賠意識，掌握索賠的特點及方法，是保證工期、質(zhì)量和經(jīng)濟效益的有效途徑。但是，索賠的成敗，取決于證據(jù)的掌握情況。若不能掌握充足的證據(jù)，索賠將歸于失敗。故需高度重視證據(jù)固定工作，組建專業(yè)的隊伍，投入一定量的資金。建立規(guī)范的規(guī)章制度，從投標到保修完畢、工程款付清的各個階段，都詳細做好證據(jù)固定的工作。認真、細致、及時、全面、真實的將各種施工過程中的索賠事實情況用證據(jù)固定下來。證據(jù)固定的相關(guān)材料，無論是否使用，都要長期妥善保管。將建筑過程中的索賠事實及時、全面、真實地用證據(jù)固定下來，就掌握了扎實、全面、令人信服的證據(jù)，就掌握了索賠成功之門的金鑰匙。

作者：周建麗單位：山東財經(jīng)大學管理科學與工程學院