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一個民族的文字不僅反映了這個民族的文化，也向人們解釋著這個民族的歷史，中國歷代刑名由“刑”到“律”，最后到近代的“法”的變革，也體現(xiàn)著這個民族對法律的認(rèn)識及法制（治）思想的變革。但文字更多是體現(xiàn)其含義和來源，欲真正比較律師與訟師的異同，筆者竊以為還要從二者的工作屬性入手。律師、訟師都有替當(dāng)事人寫作法律文書的工作職能，對從業(yè)者的文筆要求比較高，但訟師與律師也有形式和本質(zhì)上的差異。形式上，由于兩類從業(yè)者所生存的年代背景大相徑庭，所以對于律師來說，除了具備出眾的文筆，更要對相關(guān)法律知識有著透徹的理解；而生活在封建統(tǒng)治環(huán)境下訟師除了具備文筆和例律知識外，更要懂得“人情世故”，善于運(yùn)用中國封建禮教說服或打動當(dāng)事人和審判官，曾有史料如此形容訟師：其一張嘴、一支筆“能讓生者死，讓死者復(fù)生”。此外，訟者，只為代書（訟師在明清時期即被喚作代書），現(xiàn)代法治環(huán)境下的律師除了代書還要出庭。據(jù)史料和民間傳記記載，絕大多數(shù)訟師都是科舉落榜之人，他們雖然身份卑微，但都才思敏捷，能言善辯，以挑起訟爭為手段，從中牟利為目標(biāo)，制造了許多冤假錯案。難怪清乾隆年間良幕循吏汪輝祖在《學(xué)治臆說》中這樣寫到：“唆訟者最訟師，害民者最地棍，二者不去，善政無以及人”。在當(dāng)代，大部分律師都是受過法學(xué)院的正統(tǒng)法律訓(xùn)練的專業(yè)人才，職業(yè)素養(yǎng)比當(dāng)年訟師高出不止多少檔次。處于封建社會的訟師們只知鉆例律之空隙，以圖養(yǎng)家糊口，而現(xiàn)今律師則秉承著公平與正義的理念職業(yè)。這是兩者的本質(zhì)差異。

訟師的社會地位

近幾年來幾起律師入獄案反映了中國律師行業(yè)的“窘境”，折射出社會對律師的誤解和偏見。筆者以為，這種偏見的由來可以追溯到封建時期人們對訟師的看法，雖然在古代中國社會中也流傳著關(guān)于路見不平、仗義而行的“貔貅”訟師，但訟師在封建社會并不被當(dāng)時的司法制度所承認(rèn)，使得訟師的地位類似于當(dāng)今的“黑律師”。很多訟師為從訴訟中獲利，不惜“刀筆、挑訟、健訟、漁利分肥、搬能是非”，更有甚者，甚至栽贓陷害（如民國徐珂著作中的《訟師陷賢婦案》），訟師儼然成為“訟棍”。時至今日還在潛移默化地影響著人們對律師的看法。袁瑜琤先生在其專著中用三十二個字進(jìn)行了評價，個人覺得十分貼切：“遇事生風(fēng)，以訟陷害。絲絲入扣，有筆如刀。關(guān)通吏役，籍為護(hù)符。做的貔貅，仗義而行。”筆者分析，上述四部分描寫應(yīng)分為兩類，前三部分著重對“惡訟”的各個方面進(jìn)行表達(dá)，而最后一類則將一些聲張正義的貔貅訟師從絕大部分同行中區(qū)分出來。“遇事生風(fēng)，以訟陷害”前文已有解釋，在此不再贅述，“絲絲入扣，有筆如刀”則從訟師的“刀筆”功底入手來描寫。在徐棟的《牧令術(shù)》中收錄了著名的“理訟十條”，其中就有“嚴(yán)飭代書”，“如此，則代書破膽，再不敢增減情節(jié)，而訟棍遠(yuǎn)飏，訟案日少矣。”之所以要禁止代書，并非代書本身有礙，更深層的原因是通過限制代書杜絕刀筆的出現(xiàn)。何謂“刀筆”？清人紀(jì)曉嵐的《閱微草堂筆記》這樣寫道“古書字以竹簡，誤則以刀削改之，故曰刀筆”，但在此“已非本義，今寫訟牒者稱刀筆，則謂筆如刀耳。”在此我們需要注意，“刀筆”作為一種寫作手法，本身并無好壞之別，關(guān)鍵還在于使用者對其抱著怎樣一種心態(tài)。對此，《大清律例》這樣規(guī)定：“凡教唆詞訟及為人作詞狀增減情罪誣告人者，與犯人同罪。若受雇誣告人者，與自誣告同。受財者，計贓以枉法從重論。”但是“其見人愚而不能伸冤，教令得實，及為人書寫詞狀而罪無增減者，勿論。”由此可看出，封建王朝立法所打擊的重點是“增減情罪誣告者”，對于助人書寫詞狀且無增減情形者，不科刑。關(guān)通吏役，籍為護(hù)符，是指有些訟師為了更好地謀取利益，不惜與吏役勾結(jié)，共同栽贓陷害。而最后的“貔貅”訟師則代表著那些為人正直，為民伸冤的杰出之士，明嘉靖年間的宋士杰即是如此。

訟師職業(yè)的影響與啟示

（一）訟師對封建法與封建王朝的影響

筆者認(rèn)為，訟師與封建法制的關(guān)系不僅僅是單向的聯(lián)系，而是相互促進(jìn)的關(guān)系，封建法的出現(xiàn)為訟師行業(yè)的出現(xiàn)提供了前提，在沒有近現(xiàn)代法治觀的封建王國，中華法系法統(tǒng)制度為科舉落第但心思縝密的訟師們提供了飯碗和謀生的工具。相反，訟師的存在也發(fā)展和豐富了封建例律的內(nèi)容和立法思想。訟師在封建社會并不為官方所認(rèn)可，這就導(dǎo)致絕大多數(shù)訟師都是非法的，訟師的非法身份和對訴訟的非法擾亂也使統(tǒng)治者開始關(guān)注這一社會群體，并將其寫入刑律加以規(guī)制，明清二朝的例律中，唆訟者皆“榜上有名”即為證據(jù)。同時，封建王朝公布法律并非授民主以權(quán)利，而是維護(hù)統(tǒng)治之工具。而訟師為生計搬弄是非、規(guī)避法律，無意中喚起百姓“用法”的意識，使民間訟爭四起。這對封建社會的道德觀產(chǎn)生沖擊，更威脅著統(tǒng)治者的統(tǒng)治地位。歷朝困辱訟師行業(yè)、查抄訟師秘本的行為也多包含有此目的。巧合的是，在當(dāng)代一些地區(qū)的公職人員的潛意識里，律師也是一群“無事生非”的職業(yè)群體，正如劉桂明先生在《律師文摘》年會上說：“當(dāng)下的中國律師為什么這么難？這么累？這么苦？這是一種傳統(tǒng)文化的沖突，中國任何一個朝代其實都不希望有律師，不想讓你在公權(quán)力體制下能夠大聲地說話。公檢法都認(rèn)為律師是制造麻煩的人，卻不知道律師實際上是解決麻煩的人。”

（二）訟師文化對當(dāng)代法治發(fā)展的影響

訟師與當(dāng)代法治時間相隔遙遠(yuǎn)，雖然它的職能或多或少被當(dāng)代律師所接替，但律師畢竟是西方法治文明下的產(chǎn)物，兩者性質(zhì)大相徑庭。但訟師在中國民間的惡行卻嚴(yán)重影響著人們對律師的看法。一位心理醫(yī)生曾這樣說到：“在很多國人眼中，心理醫(yī)生的治療手段無非就是聊天”，同理，許多國人都認(rèn)為，律師的工作就是寫狀子，翻法條。誠然，當(dāng)今社會也有不少人對法律工作者心懷敬畏，但很多是出于對刑罰的畏懼心理和恥訟厭訟的中國古代法律情節(jié)。而一些無良律師吃里扒外，勾結(jié)公權(quán)，更加導(dǎo)致社會對律師行業(yè)的不信任。著名律師陳有西在一次講座中提到：“參與北海案的律師們得到大量來自社會各界的幫助。這個案子的意義之一就是人們開始改變對律師的看法。”由此也可佐證律師行業(yè)在中國的社會形象并非猶如其西方同行那樣風(fēng)光。這與中國獨(dú)特的法制傳統(tǒng)有著密切聯(lián)系，而訟師們的德行給歷朝歷代國人留下的印象顯然也揉在這傳統(tǒng)之中。

訟師對當(dāng)代律師業(yè)的啟示

一切歷史都是當(dāng)代史。雖然訟師行業(yè)口碑不好，飽受詬病，但訟師對于中國法制的進(jìn)步還是起到了一些作用。暫且不談訟師玩弄封建例律于鼓掌之中，單說其教人運(yùn)用封建國法對抗專制統(tǒng)治，謀取個人利益最大化這一行為，倒也有那么一些“法律啟蒙”的影子。在當(dāng)代，律師的工作可不僅僅是捕捉“法律”的影子那么簡單——弘揚(yáng)法治、捍衛(wèi)正義是律師職業(yè)“題中應(yīng)有之義”，貫穿執(zhí)業(yè)活動的始終。在研究訟師的過程中，本人對訟師秘本產(chǎn)生了濃厚的興趣。訟師秘本是供訟師學(xué)習(xí)訴訟，并實際訴訟而使用的書籍。這些秘本不僅適用于訟師，也為低級別的官吏幕僚所用。比如《新鍥法林金鑒錄》，其共三卷、分兩冊，上冊主要產(chǎn)生訟師職業(yè)之心得與經(jīng)驗，主要以六部對應(yīng)的六律分篇；下冊為詞稿范本，按案件性質(zhì)分篇，如婚姻類、賊盜類、人命類。上冊重理論，下冊重實踐，體系完善，體例詳實，令人驚訝與贊嘆。筆者認(rèn)為，在當(dāng)代法學(xué)教材以及律師職業(yè)手冊的撰寫編排過程中，完全可以從上述“秘本”體例中有所借鑒和參考，供當(dāng)今法學(xué)教育、研究所用，特別是由作者獨(dú)著的教材或書籍。（本文作者：董猛孟單位：央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院）