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提要經(jīng)濟(jì)全球化的今天，國際直接投資已成為現(xiàn)代國際資本流動(dòng)的主要方式，并且，80％的國際直接投資是通過跨國并購來完成的。在國外發(fā)達(dá)國家，有關(guān)跨國并購的法制建設(shè)，已趨于完善，而我國相對發(fā)展較為落后的并購法制體系，已成為跨國并購在我國發(fā)展的主要障礙之一。借鑒國外立法經(jīng)驗(yàn)，發(fā)展我國并購的法制建設(shè)，已成為我國入世開放資本市場后所急需解決的問題之一。本文試圖通過對我國并購法制現(xiàn)狀的分析，借鑒國外成功經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)而尋求完善并購法制體系建立的正確途徑。

隨著經(jīng)濟(jì)全球化的不斷發(fā)展，國際資本的跨國流動(dòng)日趨活躍，并表現(xiàn)出許多新的特點(diǎn)。國際投資、特別是國際直接投資，在資本市場越發(fā)活躍、全球市場越發(fā)自由化的世界經(jīng)濟(jì)中正在發(fā)揮著日趨重要的作用，成為世界經(jīng)濟(jì)中極其活躍的組成部分。

當(dāng)代國際直接投資的特點(diǎn)之一，便是跨國并購已成為投資的主導(dǎo)方式，在外來的國際市場中，也將成為國際直接投資迅猛發(fā)展的直接動(dòng)力。在發(fā)達(dá)國家跨國，并購已經(jīng)成為其進(jìn)入外國市場的主要方式，如2001年并購?fù)顿Y占世界總投資額的比例超過80％(達(dá)到80.79％)，同時(shí)，其對發(fā)展中國家的重要性也日益增強(qiáng)。

我國《國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展第十個(gè)五年計(jì)劃綱要》中明確提出把吸引外商直接投資作為利用外資的重點(diǎn)，“鼓勵(lì)外商特別是跨國公司參與國有企業(yè)的改組改造，鼓勵(lì)有條件的企業(yè)對外發(fā)行股票，積極探索采用收購、兼并、風(fēng)險(xiǎn)投資、投資基金等各種方式，促進(jìn)利用外資和國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)制度改革”。我國政府入世以來，逐步放寬了對外資并購的限制，如金融、電信、能源等領(lǐng)域，這預(yù)示著外商投資中國的第三個(gè)階段“并購時(shí)代”的到來，或稱為從“資金”到“資本”的飛躍，外資并購大勢所趨。

但是，我們也應(yīng)看到，與國外成熟的并購體系相比較，我國在跨國并購方面的政策環(huán)境、市場水平還不完善，并購的發(fā)展空間還很巨大，并購?fù)顿Y在我國吸引的國際直接投資中占有微不足道的地位。2001年通過并購方式進(jìn)入我國的直接投資占總投資額的比重不超過5％(僅僅只有4.96％)，截至2003年，全國累計(jì)批準(zhǔn)外商投資企業(yè)427545家，合同外資金額8373億美元，實(shí)際使用外資金額4515.59億美元，95％是以新建投資的方式完成的。阻礙我國外資并購發(fā)展的因素有很多，其中法制上的不完善和管理上的落后是主要的原因之一。因此，加快發(fā)展外資并購立法方面的制定，是對推動(dòng)我國資本市場向前發(fā)展的主要?jiǎng)恿χ弧?/p>

一、我國外資并購法制體系的現(xiàn)狀與不足

（一)我國外資并購法律體系的現(xiàn)狀。在我國改革開放二十多年來，隨著越來越多國際資本的進(jìn)入，對投資的規(guī)范性法律建設(shè)的要求越來越高，通過對我國經(jīng)濟(jì)情況的分析，立足于我國原有法律體制，我國已建立部分相關(guān)法律。

在2002年以前針對外資并購的法律、法規(guī)相對較少，遠(yuǎn)遠(yuǎn)滯后于外資并購的發(fā)展需求，對外資并購的管理主要適用現(xiàn)行外資法、公司法、證券法等相關(guān)法規(guī)。近年來，隨著國內(nèi)并購和外資并購的蓬勃發(fā)展，促使我國加快外資并購的立法步伐。自2001年11月以來，政府有關(guān)部委了一系列關(guān)于“外資并購”方面的辦法和規(guī)定，使得外資并購在政策上的障礙逐漸消除，可操作性明顯增加。

中國外經(jīng)貿(mào)部和中國證監(jiān)會(huì)于2001年11月8日聯(lián)合了《關(guān)于上市公司涉及外商投資有關(guān)問題的若干意見》，明確規(guī)定允許外商投資企業(yè)申請上市發(fā)行A股或B股。《上市公司收購管理辦法》對上市公司收購做出了界定，指出上市公司收購就是投資者通過股份轉(zhuǎn)讓活動(dòng)或股份控制關(guān)系獲得對一個(gè)上市公司的實(shí)際控制權(quán)的行為。新修訂的《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》及《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》正式實(shí)施，根據(jù)新修訂的內(nèi)容，中國基本實(shí)現(xiàn)全方位對外開放，許多以往限制外資進(jìn)入的領(lǐng)域開始解禁。2002年6月，中國證監(jiān)會(huì)頒布《外資參股證券公司設(shè)立規(guī)則》和《外資參股基金管理公司設(shè)立規(guī)則》。這兩個(gè)規(guī)則的頒布和實(shí)施標(biāo)志著中國金融市場的開放。10月，證監(jiān)會(huì)《上市公司收購管理辦法》，新辦法的制定較好地體現(xiàn)了公平原則，大大放寬了外國投資者收購國內(nèi)上市公司的條件，此次管理辦法中的相關(guān)規(guī)定有利于減少虛假收購，促進(jìn)上市公司的實(shí)質(zhì)性資產(chǎn)重組。11月1日，中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)、財(cái)政部、國家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會(huì)頒布了《關(guān)于向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股有關(guān)問題的通知》；11月5日，中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)、中國人民銀行聯(lián)合了《合格境外機(jī)構(gòu)投資者境內(nèi)證券投資管理暫行辦法》；11月8日，國家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會(huì)、財(cái)政部、國家工商行政管理總局、國家外匯管理局公布了《利用外資改組國有企業(yè)暫行規(guī)定》。2002年12月30日，外經(jīng)貿(mào)部、國家稅務(wù)總局、國家工商總局、國家外匯管理局聯(lián)合制定并了《關(guān)于加強(qiáng)外商投資企業(yè)審批、登記、外匯及稅收管理有關(guān)問題的通知》，規(guī)范了對外商投資企業(yè)的管理，對外資并購國內(nèi)企業(yè)的相關(guān)審批程序和出資繳付期限作出具體規(guī)定，并自今年1月1日起正式施行。2003年1月2日上述四部委又聯(lián)合了《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》，自2003年4月12日起施行。放寬外資并購主體限制，取消了對于外商投資性企業(yè)的限制，明確外資并購方式，使外資并購更具操作性。

(二)我國外資并購體系的弊端

1、法制體系缺乏系統(tǒng)性。外資并購牽扯到國民經(jīng)濟(jì)的許多方面，其立法也是一個(gè)系統(tǒng)的工程，然而我國在外資并購立法上缺乏一個(gè)完善的規(guī)制體系。現(xiàn)有的立法基本上遵循“哪個(gè)成熟就制定”、“哪個(gè)急需就研究”的指導(dǎo)思想，表現(xiàn)為外資并購立法缺乏整體性和預(yù)見性。我國由于沒有真正意義上的外資并購基本法，導(dǎo)致了并購法制的混亂局面。

此外，外資并購的效應(yīng)分析表明，它最大的負(fù)面效應(yīng)在于有可能導(dǎo)致壟斷，進(jìn)而壓制東道國幼稚工業(yè)、控制東道國市場、破壞東道國原有的競爭秩序。因此，克服外資并購負(fù)面效應(yīng)的核心法律就是競爭法體系。目前我國的競爭政策制度建設(shè)還很不完善，有關(guān)國內(nèi)競爭的法律只有《反不正當(dāng)競爭法》，但它只規(guī)定了九種不正當(dāng)競爭行為和政府層面的限制競爭行為，對因公司并購而引起的行業(yè)過度集中、形成外資行業(yè)壟斷卻沒有相應(yīng)的規(guī)定。

2、整體缺乏一致性。由于我國的并購立法建設(shè)缺乏整體性和一致性，造成各規(guī)定之間銜接不當(dāng)，無法協(xié)調(diào)，甚至是相互矛盾的。比如公司法、銀行法、保險(xiǎn)法涉及合并的條款，對于合并的概念，決定審批的程序，對債權(quán)人的保護(hù)都存在著差異。相互矛盾、缺乏協(xié)調(diào)的規(guī)定，往往使并購主體和司法機(jī)關(guān)無所適從。

3、法律效力不高。國外的并購法律體系，主要是從法律的角度予以規(guī)范，其強(qiáng)制性較強(qiáng)，而我國則恰恰相反。截至目前，我國關(guān)于外資并購的專門立法均為部門規(guī)章，這些部門規(guī)章，連國務(wù)院條例都不是，其法律效力和促進(jìn)效果大打折扣。

4、內(nèi)容不完備。外資并購的復(fù)雜性，決定了對法制體系完整性的要求。縱觀各國的立法，可以發(fā)現(xiàn)在完善的外資并購立法體系中，外資并購審查法、公司法、證券法、反壟斷法等都扮演著非常重要的角色。相比較而言，我國迄今尚無一部專門針對外資并購審批制度的立法，目前外資并購的審批工作主要參照現(xiàn)行外資審批制度執(zhí)行，而現(xiàn)行外資審批制度本身就存在諸多問題。同時(shí)，作為并購過程中最重要的環(huán)節(jié)之一的資產(chǎn)評估，也沒有從法律的角度予以規(guī)范。

二、國外并購法制體系的發(fā)展、借鑒

國外的跨國并購已日趨成熟，法制環(huán)境也基本完善，借鑒發(fā)達(dá)國家成功的并購立法經(jīng)驗(yàn)和發(fā)展中國家在此方面的教訓(xùn)，對我國外資并購法制體系的建立有巨大的推動(dòng)作用。

（一）發(fā)達(dá)國家的并購法制體系借鑒。法多國家倡導(dǎo)自由化經(jīng)濟(jì)，對外資并購也持贊同觀點(diǎn)，因此，在并購方面的立法也基本本著促進(jìn)投資的態(tài)度，外資并購法制體系較為完善。相對來說，美國的相關(guān)法制比歐洲寬松。

根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)觀點(diǎn)，并購會(huì)導(dǎo)致產(chǎn)業(yè)集中，甚至造成產(chǎn)業(yè)上的壟斷。各發(fā)達(dá)國家紛紛制定《反壟斷法》，以規(guī)范生產(chǎn)市場。其中最著名的便是美國的《反托拉斯法》，他對國內(nèi)外投資者具有同樣的法律效力，其主要作用是規(guī)定了什么樣的并購可以進(jìn)行，什么樣的屬于壟斷，不能被批準(zhǔn)，以保護(hù)自由競爭。

處于相同的出發(fā)點(diǎn)，英國制定了《公平交易法》，并成立專門的壟斷委員會(huì)，以規(guī)范和保護(hù)國內(nèi)外投資者的利益。

對于幼稚產(chǎn)業(yè)和對國家安全和經(jīng)濟(jì)命脈有關(guān)鍵影響的行業(yè)，各國普遍使用保護(hù)手段，在法律的角度對外資并購進(jìn)行限制，使外資在這些領(lǐng)域中有限制地實(shí)行市場準(zhǔn)入，不能全面開放。美國80年代曾就外國人以收購股票形式對美國企業(yè)并購、進(jìn)而接收美國的經(jīng)濟(jì)主權(quán)這一問題進(jìn)行過深入的討論，并根據(jù)1988年通過的貿(mào)易法案中的5021條款，制定了為國家安全而采取的限制性措施。主要內(nèi)容是，對認(rèn)為影響了美國國家安全的企業(yè)并購活動(dòng)委員會(huì)要進(jìn)行審查，總統(tǒng)根據(jù)該委員會(huì)的建議，可以下令阻止外國投資者的該類活動(dòng)。日本則一貫有制度不透明、非貿(mào)易壁壘多的名聲。韓國則規(guī)定外資企業(yè)不準(zhǔn)與當(dāng)?shù)仄髽I(yè)競爭，更不用說收購當(dāng)?shù)仄髽I(yè)了，而且還有外資逐漸退出的要求。

（二）發(fā)展中國家和地區(qū)的并購法制體系借鑒。許多發(fā)展中國家的資本市場開放較晚，針對外資并購的相關(guān)法律法規(guī)也不多，立法的基本思想是限制資本的跨國流動(dòng)。例如，菲律賓規(guī)定，外國人通常只能購買一家公司40％以下的股份，而且必須是特殊股票；若購買40％以上的股份，外國投資者必須經(jīng)投資管理委員會(huì)批準(zhǔn)；此外，外國人購買的股票一律要在投資管理委員會(huì)和中央銀行備案。馬來西亞規(guī)定，境外投資者持有公司的股份不得高于30％，也不能認(rèn)購新上市證券。

相對而言，我國香港和臺(tái)灣地區(qū)對外國投資者就寬松的多了。香港奉行較為開放的經(jīng)濟(jì)政策，對外資并購基本上沒有什么限制。我國臺(tái)灣只是在《臺(tái)灣證券交易所股份有限公司辦理上市證券標(biāo)購辦法》中規(guī)定外國人申請以標(biāo)購方法收購本地區(qū)上市公司證券的，應(yīng)經(jīng)過專案核準(zhǔn)程序。

東南亞國家在經(jīng)歷金融危機(jī)后，采取了一系列改革措施，在接受國際援助的同時(shí)，也被迫放寬了對外國資本持有本國企業(yè)股份比例的限制。東南亞各國在近期都出現(xiàn)了外資并購本國企業(yè)甚至并購商業(yè)銀行的熱潮，由于其立法相對“滯后”，在實(shí)踐中也出現(xiàn)了許多不規(guī)范做法。

三、建立我國外資并購法制體系的建議

（一）加強(qiáng)產(chǎn)業(yè)政策的立法導(dǎo)向作用，明確外資進(jìn)入的行業(yè)和領(lǐng)域。為了維護(hù)本國經(jīng)濟(jì)主權(quán)和獨(dú)立性，防止本國經(jīng)濟(jì)過度地依賴外資，世界各國在充分地利用外資為其本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展服務(wù)的同時(shí)，也對外資的進(jìn)入設(shè)定了一定的范圍。對此，發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家雖然都規(guī)定了某些行業(yè)和領(lǐng)域外資不得進(jìn)入或限制其進(jìn)入，但是在范圍的設(shè)定上存在著差異。在發(fā)達(dá)國家，由于經(jīng)濟(jì)實(shí)力較強(qiáng)，行業(yè)發(fā)展較為成熟，因而對外資進(jìn)入的行業(yè)和范圍限制得較少。如在美國對外資一直是采取開放政策，對外國經(jīng)濟(jì)實(shí)行開放是美國國際經(jīng)濟(jì)政策的一個(gè)重要組成部分。但外資在美國并不是絕對自由的，它仍然要受到不同程度的制約和限制。在投資的行業(yè)領(lǐng)域方面，美國開放其絕大部分行業(yè)允許外資進(jìn)入，但是，對于軍事和國防工業(yè)是禁止外資進(jìn)入的。對外資限制性進(jìn)入的行業(yè)主要有：通訊和交通業(yè)、不動(dòng)產(chǎn)和自然資源開發(fā)業(yè)、能源和動(dòng)力、銀行和保險(xiǎn)業(yè)等。在發(fā)展中國家，對外資的范圍有以下兩種設(shè)定方式：一是明確規(guī)定不對外資開放的行業(yè)。二是鼓勵(lì)外資投入的行業(yè)。其中又可具體分為兩種：1確定重點(diǎn)和目標(biāo)，設(shè)定一個(gè)大致的范圍，而不列舉具體的行業(yè)；2以規(guī)定具體的行業(yè)為主，同時(shí)也定期公布優(yōu)先的行業(yè)，并隨時(shí)進(jìn)行調(diào)整。由此可見，運(yùn)用產(chǎn)業(yè)政策對外商投資進(jìn)行引導(dǎo)是各國政府的通行做法。產(chǎn)業(yè)政策是直接體現(xiàn)國家宏觀調(diào)控意圖的宏觀經(jīng)濟(jì)政策，外資并購中國企業(yè)必須符合我國國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略和國家產(chǎn)業(yè)政策的要求。

（二）國外完善的并購法制對我國的借鑒作用

1、我國可以借鑒國外有關(guān)跨國并購的立法經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國實(shí)際，適時(shí)制定和公布相關(guān)法律法規(guī)。立法應(yīng)具有“前瞻性”，對國有企業(yè)在海外直接投資，跨國并購當(dāng)?shù)仄髽I(yè)也應(yīng)提供法律依據(jù)。通過制定和實(shí)施《產(chǎn)業(yè)政策法》，鼓勵(lì)和引導(dǎo)外資投向有利于國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的部門，特別是新興產(chǎn)業(yè)部門，以及能改善國際收支、擴(kuò)大出口的部門。建立和健全我國的競爭法律體系，盡快頒布反壟斷法，完善《反不正當(dāng)競爭法》，避免外資并購國有企業(yè)后出現(xiàn)壟斷，妨礙正當(dāng)競爭，惡化行業(yè)內(nèi)其他內(nèi)資企業(yè)生存環(huán)境現(xiàn)象的發(fā)生。應(yīng)明確規(guī)定反壟斷的機(jī)構(gòu)、構(gòu)成壟斷的條件，并以此作為衡量并購能否被批準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)。對關(guān)系國計(jì)民生的重要產(chǎn)業(yè)的大中型國有企業(yè)，原則上不允許外資并購控股，凡屬某一行業(yè)市場占有份額較高的骨干國有企業(yè)應(yīng)限制外商并購。

2、目前，在我國允許和鼓勵(lì)外商投資的領(lǐng)域應(yīng)通過法律賦予外資國民待遇，既要避免歧視外資，也要逐步減少“超國民待遇”的優(yōu)惠措施。對于各地自行出臺(tái)的“特殊政策”，與公平合理原則相悖的，應(yīng)予以取締，在并購中應(yīng)對外資和內(nèi)資企業(yè)一視同仁，讓其公平競爭。在這些領(lǐng)域，根據(jù)我國參加或締結(jié)的國際條約，或按對等原則，真正讓外資享有最惠國待遇。與此同時(shí)，應(yīng)根據(jù)產(chǎn)業(yè)政策的要求，明確和統(tǒng)一限制、禁止外商并購控股的行業(yè)或企業(yè)范圍。立法對限制、禁止的領(lǐng)域，限制的措施，允許外商持股的最高比例等都要明確規(guī)定，使外國投資者之間能享有平等的待遇。

3、我國在《公司法》和《證券法》中，應(yīng)增加有關(guān)外國投資者并購國有控股公司的股份管制措施，設(shè)立專案核準(zhǔn)程序。

4、我國立法應(yīng)規(guī)定，在并購中，應(yīng)對債權(quán)債務(wù)進(jìn)行清理，并公告，對于有異議的債權(quán)人，應(yīng)清償債務(wù)或提供相應(yīng)擔(dān)保。對于嚴(yán)重資不抵債，已達(dá)到破產(chǎn)界限的企業(yè)，如果并購方不愿采取承擔(dān)債務(wù)方式并購的，應(yīng)由法院主持破產(chǎn)清算，用企業(yè)的資產(chǎn)最大限度地清償債務(wù)，并保證債權(quán)人公平受償。

（三）我國外資并購法制體系建設(shè)的建議

1、制定《企業(yè)兼并法》。借鑒西方市場經(jīng)濟(jì)國家有關(guān)并購立法的成功經(jīng)驗(yàn)，明確在并購中應(yīng)遵循的原則、條件、程序及法律責(zé)任，并購雙方的權(quán)利和義務(wù)，并購的管理，并且應(yīng)當(dāng)明確從實(shí)體和程序兩個(gè)方面來規(guī)制并購。

2、制定《反壟斷法》，以建立和完善我國的競爭法體系。《反壟斷法》作為規(guī)制市場結(jié)構(gòu)的重要法律，對產(chǎn)業(yè)組織的合理化以及企業(yè)間的公平競爭起著重要的作用。為有效防止行業(yè)、地區(qū)壟斷或妨礙公平競爭等行為的發(fā)生，我國應(yīng)借鑒國外的相關(guān)法制經(jīng)驗(yàn)，盡快出臺(tái)《反壟斷法》。規(guī)定外資并購不得有悖于我國產(chǎn)業(yè)政策、法規(guī)，對其出資比例、市場占有率等也應(yīng)作出明確規(guī)定。禁止行業(yè)、地區(qū)壟斷，禁止企業(yè)并購中的非法融資、欺詐舞弊行為。同時(shí)，進(jìn)一步細(xì)化《反不正當(dāng)競爭法》，完善我國的競爭法體系，盡量減少由于外資進(jìn)入而導(dǎo)致的市場扭曲和對本國企業(yè)家才能要素的抑制。

3、制定《產(chǎn)業(yè)政策法》。對限制、禁止外資并購控股的行業(yè)或企業(yè)范圍予以明確，使外資并購符合國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略和國家產(chǎn)業(yè)政策法規(guī)的要求。對于有利于國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的部門，特別是新興產(chǎn)業(yè)部門，以及能改善國際收支、擴(kuò)大出口的部門，應(yīng)當(dāng)有計(jì)劃地鼓勵(lì)外資并購；對于關(guān)系國計(jì)民生的重要產(chǎn)業(yè)，以及支配國家經(jīng)濟(jì)命脈、帶有行業(yè)壟斷特點(diǎn)的基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)的國有大中型企業(yè)，應(yīng)當(dāng)禁止外資并購；對于在國內(nèi)已有一定的發(fā)展基礎(chǔ)并需要保護(hù)的行業(yè)，或具有戰(zhàn)略意義或在某一行業(yè)市場占有率較高的國有骨干企業(yè)，應(yīng)當(dāng)限制外資并購控股。對于不符合國家產(chǎn)業(yè)政策的項(xiàng)目，應(yīng)從立項(xiàng)、注冊、審批等方面進(jìn)行限制。給外資的優(yōu)惠政策，主要是實(shí)行產(chǎn)業(yè)和地區(qū)的傾斜，鼓勵(lì)外資投向新興產(chǎn)業(yè)、農(nóng)業(yè)等有利于國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的部門及中西部地區(qū)，使外資流向的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、地區(qū)結(jié)構(gòu)更趨合理。

4、完善《證券法》、《公司法》。股權(quán)收購是外資并購我國企業(yè)的重要方式，外資通過二級市場收購我國上市公司一定比例的普通股，再到境外上市以獲高額收益，造成了潛在的國有資產(chǎn)流失。故我國在《證券法》中應(yīng)增加有關(guān)外資并購國有企業(yè)的股份管制措施，設(shè)立專門核準(zhǔn)程序，并規(guī)定合法的反收購措施。