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一、引言

垃圾信息泛濫已成為全球性問題，給企業(yè)和消費者帶來了巨大的經(jīng)濟損失和精神損害。OECD在2004年召開的全球反垃圾信息研討會的報告中指出，垃圾信息的泛濫不僅增加了網(wǎng)絡服務提供商的運營成本，影響其運營能力和信用，而且增加了網(wǎng)絡用戶的經(jīng)濟負擔和精神壓力，甚至嚴重侵犯了接收者的私人空間(郵箱和手機)，損害了用戶的合法權(quán)益及其對網(wǎng)絡的信心。

盡管在現(xiàn)有法律范疇中，人們可以通過民事訴訟和刑事訴訟程序獲得法律救助，但都存在一定的缺陷。根據(jù)大多數(shù)國家的民事訴訟程序法，垃圾信息接收者可以依據(jù)滋擾、干涉交易關(guān)系、侵占財產(chǎn)、不公平競爭等訴由起訴垃圾信息發(fā)送者，也可以對網(wǎng)絡服務提供商提起違約之訴。但由于垃圾信息發(fā)送者往往善于隱藏自己的身份，很難找到其發(fā)送地址，嚴重影響了民事訴訟的實際效果。至于刑事訴訟，未經(jīng)授權(quán)私自使用網(wǎng)絡服務提供商和個人郵件地址的行為，故意發(fā)送虛假信息的行為，欺詐行為等，在許多國家都可受刑法規(guī)制。但是，對刑事證據(jù)的準確性要求很高，而網(wǎng)絡環(huán)境下的違法指控面臨舉證難的問題。有些國家試圖通過隱私權(quán)保護法控制垃圾信息，盡管隱私權(quán)保護法可以控制發(fā)送郵件所需要的個人信息的收集、使用和處理，禁止個人信息的交易等，但不能阻礙垃圾信息本身，而且，垃圾信息發(fā)送者通常可以利用網(wǎng)絡技術(shù)輕易地獲取并建立自己龐大的用戶信息庫。

為了適應全球化發(fā)展的需要、防止中國成為未來垃圾信息的王國或天堂，我們應該認真研究國際上現(xiàn)有反垃圾信息立法，結(jié)合我國實際情況，在協(xié)調(diào)使用多種方法控制垃圾信息泛濫的同時，從多角度對立法規(guī)制的相關(guān)問題進行研究。本文擬對反垃圾信息立法中的幾個關(guān)鍵問題進行探討，并提出粗淺立法建議，以期在我國建立有效規(guī)范信息傳播，保障公民權(quán)利和社會利益，暢通信息流通渠道，促進社會和諧發(fā)展的法律體系。

二、控制垃圾信息的立法模式

總體上說，目前國際社會主要通過兩種方法解決垃圾信息的實踐及其后果，一是根據(jù)垃圾信息“未經(jīng)請求”的特點，要求信息傳播者設立定出選擇或定人選擇模式獲得信息接收者的同意。二是通過阻止信息傳播者使用試圖隱藏其身份和偽裝其郵件內(nèi)容的性質(zhì)，打擊垃圾信息傳播者的欺騙性行為。前者試圖保障接收者的選擇權(quán)，后者試圖規(guī)制發(fā)送者的違法行為。

根據(jù)定出選擇模式，垃圾信息傳播者可以向任何個人或組織發(fā)送信息，直到信息接收者要求他們停止發(fā)送為止。由于定出選擇模式實際上使大量發(fā)送垃圾信息的行為合法化了，并把發(fā)起通信的權(quán)利給了發(fā)送者，故深受發(fā)送者和產(chǎn)品直銷商的追捧和歡迎。美國的反垃圾郵件法(CANSPAMACT2003)采取的就是這種模式。即，要求發(fā)送者在發(fā)送未經(jīng)用戶請求的信息時，提供準確的郵件地址或有效的實際通信地址和有效在線裝置，使接收者有機會及時拒絕發(fā)送者繼續(xù)給他們發(fā)送未經(jīng)請求的信息。新加坡垃圾信息控制法(SPAMControlAct2007)附件2規(guī)定，商業(yè)信息發(fā)送者必須提供有效的回復地址，以便用戶可以通過回復傳達自己撤銷請求的意思表示。

理論上講，如果垃圾信息傳播者能夠嚴格遵守法律規(guī)定提供簡單、易行、有效的定出選擇裝置并尊重信息接收者的意愿，垃圾信息就可以得到有效控制。遺憾的是，現(xiàn)實中，網(wǎng)絡用戶的個人定出選擇要求很少得到尊重。此外。發(fā)送者為了逃避懲罰，經(jīng)常變換身份和地址，使收件人的定出選擇要求無法送達，也給法律執(zhí)行設置了巨大障礙。由此可見，如果垃圾信息發(fā)送者有意采取規(guī)避對策，定出選擇模式的社會效益就會大打折扣。

根據(jù)定人選擇模式，信息發(fā)送者在未征得信息接收者同意之前無權(quán)向其發(fā)送信息，發(fā)送者首先必須通過其他途徑吸引潛在用戶主動發(fā)出請求。在這種模式下，只有當潛在接收者認為某信息可能對其有用時才會請求發(fā)送，即使收到的信息與其期望的相差太遠，他們還可通過定出選擇模式取消其請求。因此，為了有效發(fā)揮定入選擇模式的社會功能，必須同時規(guī)定定人選擇與定出選擇模式。歐盟2002，年頒布實施的“隱私和電子通訊指令”，充分體現(xiàn)了定人選擇模式。該指令要求信息傳播者在向個人傳播電子商業(yè)廣告前必須獲得消費者的同意，禁止發(fā)送偽裝或隱藏發(fā)送者身份的商業(yè)信息，要求所有商業(yè)信息都包含有效的回復地址；該法允許企業(yè)向與其有貿(mào)易關(guān)系的客戶發(fā)送未經(jīng)請求的信息，但在發(fā)送信息的同時，要給客戶提供拒絕此類信息的機會。

與定出選擇模式相比，定人選擇模式更受通訊用戶尤其是電子郵件用戶和網(wǎng)絡服務提供商的青睞。一方面，由于信息接收者在接受信息之前有機會了解信息的性質(zhì)和內(nèi)容，并請求發(fā)送對其有益的信息，這樣就會大大減少其郵箱里的垃圾信息，而垃圾郵件的減少相應地減輕了網(wǎng)絡服務提供商過濾或阻擋垃圾信息的負擔，從而降低了網(wǎng)絡服務提供商的管理費用和經(jīng)營成本。另一方面，這種模式使信息發(fā)送者未經(jīng)用戶同意收集和買賣用戶個人信息的行為變得沒有必要而且浪費，這從另一角度保護了個人隱私權(quán)。然而，無論采取哪種模式，立法之前都有必要對垃圾信息的性質(zhì)和認定標準進行界定。

三、垃圾信息的概念及其判斷標準

目前，國際社會對垃圾信息沒有明確界定。目前大部分反垃圾信息法都是以電子商業(yè)信息作為規(guī)制對象，美國2003反垃圾郵件法適用于任何“商業(yè)電子郵件信息”，任何以商業(yè)廣告或促銷為目的的電子郵件都可能構(gòu)成“商業(yè)電子郵件信息”，包括為了商業(yè)目的在網(wǎng)址上運營的內(nèi)容，但該法明確排除了交易信息或關(guān)系信息。澳大利亞反垃圾郵件法(SPAMAct2003)第6條將“任何為推銷、廣告或促銷產(chǎn)品、服務、地產(chǎn)為目的，或以提供投資機會或交易機會為目的而發(fā)送的信息”都納入了該法規(guī)制的商業(yè)電子信息范疇。但該法明確排除了只包含事實性內(nèi)容的信息以及由政府機構(gòu)、政治團體和宗教組織授權(quán)發(fā)送的信息和由教育機構(gòu)授權(quán)向其所有學生發(fā)送的信息。歐盟“2002電子商務條例”和“2003隱私和電子通訊條例”，將垃圾郵件定義為“經(jīng)由電子郵件、為直銷目的發(fā)送的、未經(jīng)請求的商業(yè)信息”。新加坡2007年頒布的“垃圾信息控制法”，借鑒了澳大利亞和美國的反垃圾信息法的主要內(nèi)容與框架，將垃圾信息界定為“大量發(fā)送的、未經(jīng)請求的商業(yè)電子信息”，該法的適用范圍限于“與新加坡有聯(lián)系的電子商業(yè)信息”，包括從新加坡發(fā)出和在新加坡境內(nèi)收到的信息，如果接收者、發(fā)送者、或用以發(fā)送和接收信息的電腦、服務器或服務裝置等位于新加坡境內(nèi)，就可以認定該信息與新加坡有關(guān)聯(lián)。和美國法律及歐盟指令一樣，新加坡控制垃圾信息法第7(3)條也排除了對“關(guān)系通信”和“為公共利益和公共安全目的，由政府或法律權(quán)威機構(gòu)授權(quán)發(fā)送的信息”的適用。

綜上所述，大部分法律都將垃圾信息界定為通過網(wǎng)絡或網(wǎng)絡服務器向電子網(wǎng)絡用戶和手機用戶發(fā)送的、未經(jīng)用戶請求的電子商業(yè)信息。但如何認定“未經(jīng)請求”和“商業(yè)性”?

1未經(jīng)請求的信息。從其字面意思看，所有未經(jīng)接收者同意而直接發(fā)送到其私人空間包括郵箱和移動電話的信息，都可被稱為“未經(jīng)請求的信息”。因此，在反垃圾信息立法中對“同意”的認定至關(guān)重要。

根據(jù)美國反垃圾信息法規(guī)定，如果接收者通過定出選擇或通過主動請求明確表示自己同意接受發(fā)送的或擬發(fā)送的信息，則可以認定接收者已經(jīng)同意，但該法采取的是定出選擇模式，在用戶依法表示同意之前，任何個人、企業(yè)、組織等都可以“合法”地向他們感興趣的用戶發(fā)送“未經(jīng)請求的”信息。雖然新加坡圾信息控制法規(guī)定“任何接收者既未請求也未同意接收的電子信息都是未經(jīng)請求的信息”，但由于該法也采用了定出選擇模式，為消費者的主動選擇設置了障礙。

筆者認為，美國和新加坡的立法對垃圾信息的判斷標準都偏向了企業(yè)一方，為產(chǎn)品和服務供應商推銷產(chǎn)品和服務提供了極大的方便，而將垃圾信息的傳送成本和不便轉(zhuǎn)嫁給了廣大的普通網(wǎng)絡用戶。因為，定出選擇模式雖然表面上賦予了廣大信息接受者選擇權(quán)，而實際上由于缺乏舉報垃圾信息的有效途徑，接收者無法作出積極、主動和自愿的選擇，最終垃圾信息還是得不到有效遏制。為了有效保護廣大網(wǎng)絡用戶的權(quán)益，維護其對網(wǎng)絡業(yè)的信心，筆者建議立法者和信息發(fā)送者應該尊重用戶的個人請求，借鑒歐盟和美國部分洲如加利弗尼亞洲的規(guī)定，禁止發(fā)送者在未經(jīng)消費者明確同意之前發(fā)送任何商業(yè)信息，任何未征得用戶事先同意就向其發(fā)送的商業(yè)信息都可被認定為“未經(jīng)請求的信息”。

2商業(yè)信息。雖然大部分“反垃圾郵件法”限制的都是商業(yè)信息，但各國法律對“商業(yè)性”的界定標準卻不盡相同。根據(jù)美國反垃圾郵件法規(guī)定，所有通過網(wǎng)絡域名發(fā)送到特定電子郵件地址的商業(yè)電子信息都受該法規(guī)制，包括直接發(fā)送到無線通信設備如手機、衛(wèi)星電話等的信息(S7702(5))。2004年，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會制訂了界定“商業(yè)性”的參考標準，即凡是只含有商業(yè)廣告、商品宣傳和請求等內(nèi)容的信息都是商業(yè)信息；如果信息內(nèi)容既包括商業(yè)廣告、又包括交易關(guān)系，則根據(jù)其各自在信息中的重要程度來確定；如果信息既包含商業(yè)性內(nèi)容，也包含非商業(yè)性或非交易關(guān)系內(nèi)容，該類郵件可根據(jù)接收者的合理理解來確定其是否商業(yè)性信息，接收者理解是否合理，可以從商業(yè)性及非商業(yè)性內(nèi)容的比例、商業(yè)性內(nèi)容所放的位置、商業(yè)性內(nèi)容的排版方式等因素考慮。根據(jù)新加坡法第3(1)條規(guī)定，可根據(jù)信息的目的、內(nèi)容、引證內(nèi)容、信息顯示的方式等判斷是否商業(yè)信息。如果發(fā)送信息的目的是為了推銷產(chǎn)品或服務、或為某種產(chǎn)品或服務做廣告、或為請求產(chǎn)品或服務，該信息就可以被認定為商業(yè)信息。

顯然，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會制訂的標準主要從信息的構(gòu)成考慮，而新加坡的標準則主要從發(fā)送者發(fā)送該信息的目的考慮。依筆者愚見，判斷某信息是否商業(yè)信息。可以根據(jù)信息內(nèi)容推斷其目的，再根據(jù)發(fā)送目的確定其性質(zhì)。只要依普通人理解某信息的主要目的是宣傳產(chǎn)品或服務、誘使收信人向其訂購產(chǎn)品或服務等，都可以認定該信息的商業(yè)性特點。

四、垃圾信息的責任主體

確認垃圾信息發(fā)送者對確認發(fā)送垃圾信息行為的責任承擔者至關(guān)重要。美國法律將任何發(fā)起、傳播或達成商業(yè)信息的個人或企業(yè)都稱為發(fā)送者(S7702(9))，新加坡法律則將任何發(fā)送、達成或授權(quán)發(fā)送未經(jīng)請求的商業(yè)信息的個人或企業(yè)稱為發(fā)送者。兩國法律規(guī)定雖然措辭不同，但主旨基本一致，即垃圾信息發(fā)送者主要包括網(wǎng)站經(jīng)營者、受經(jīng)營者之托通過網(wǎng)絡或移動通信網(wǎng)絡發(fā)送信息的傳播者如服務提供商及電訊服務公司和授權(quán)第三方發(fā)送垃圾信息的企業(yè)或個人。但為了躲避法律制裁，有些發(fā)送者往往通過別人的服務器、隱藏自己的真實身份和地址向終端用戶發(fā)送垃圾信息，導致垃圾信息的發(fā)送主體不明確，責任主體也就難以確定。

為了有效過濾違法垃圾信息，找出非法信息發(fā)送者，可借鑒部分專家的建議，設立信任發(fā)送者(Trustedsender)和擔保發(fā)送者(bondedsender)自律機制。信任發(fā)送者可注冊成為第三方服務提供商的客戶，由第三方標示并證明其擬發(fā)信息的合法性；擔保發(fā)送者可向第三方服務供應商提供金融擔保，委托第三方發(fā)送信息。但如果委托發(fā)送的信息不符合ISP所定標準，或該發(fā)送者發(fā)送的信息遭到太多投訴，ISP可以隨時終止其服務。當越來越多的合法公司參與這些自律機制后，垃圾信息發(fā)送者就被不斷邊緣化，從而更易被負責任的ISP發(fā)現(xiàn)并過濾。明確了發(fā)送者之間的關(guān)系后，法律可要求所有參與傳播垃圾信息的主體承擔連帶責任。首先，由直接發(fā)送者即服務提供商向終端客戶承擔責任，發(fā)送者再根據(jù)合同關(guān)系或委托關(guān)系要求委托者或擔保人承擔責任。這樣既可以減輕用戶的舉證責任，又可減輕訴訟機構(gòu)調(diào)查取證的難度，同時，還可以以法定義務的形式規(guī)范垃圾信息發(fā)送者的行為，迫使各參與主體履行注意義務。

五、法律執(zhí)行問題

因垃圾信息泛濫而遭受損失的不但包括網(wǎng)絡服務提供商，還包括廣大終端網(wǎng)絡用戶，故除了賦予網(wǎng)絡服務提供商訴訟權(quán)外，還應該借鑒歐盟和美國加利弗尼亞洲的反垃圾郵件法規(guī)定，賦予個體用戶集體訴訟權(quán)，并給予受垃圾信息損害的消費者或網(wǎng)絡服務提供商足夠的救濟賠償。

另外，為了提高消費者維權(quán)的積極性，威懾垃圾信息發(fā)送者，在反垃圾信息立法中可以規(guī)定靈活方便的訴訟程序，適當擴大法律的適用范圍，將來源于和接收于本國境內(nèi)的垃圾信息都納入其管轄，將刑事責任和民事賠償責任結(jié)合起來，對難以予以刑事處罰的發(fā)送者，應該加大其損害賠償?shù)牧Χ龋唧w賠償金額應足以對其繼續(xù)違法發(fā)送垃圾郵件具有震懾力，并加強與其他國家的司法合作，合理解決此類案件的管轄權(quán)問題。

六、結(jié)束語——立法建議

1采取定人選擇和定出選擇相結(jié)合的模式，只能在得到用戶事先同意的基礎上向其發(fā)送信息，并提供有效定出選擇裝置，供已經(jīng)同意接收信息的用戶撤銷其請求。

2保護消費者的財產(chǎn)權(quán)和隱私權(quán)，未經(jīng)消費者同意，不能為任何目的傳播或售賣在定人選擇模式下收集的用戶郵箱地址和電話號碼等信息。

3以法定損害賠償和懲罰性賠償?shù)男问教峁┟袷戮葷屹r償金額足以震懾違法者，并允許對未經(jīng)請求的垃圾信息發(fā)送者提起集體訴訟。

4對故意違反反垃圾郵件法的發(fā)送者課以刑事責任，并通過國際合作形式獲得或交換違法證據(jù)。

5增加網(wǎng)絡服務提供商和移動電信服務提供商的注意義務，要求其通過技術(shù)手段對發(fā)送垃圾信息的網(wǎng)站地址和服務器進行監(jiān)控和追蹤，盡量阻止垃圾信息經(jīng)由自己的平臺傳送到終端用戶。

6建立統(tǒng)一的國際立法，加強國際合作。