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雖然行政法學(xué)理論界尚未將行政約談明確為行政行為，但筆者認(rèn)為行政約談已包括了行政行為的三個(gè)基本構(gòu)成要素。一是行政主體要素，行政主體是以自己的名義作出具體行政行為并獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任的組織。而行政約談的主體也是擁有行政執(zhí)法權(quán)的行政機(jī)關(guān)以及法律法規(guī)授權(quán)的組織，任何其他主體實(shí)施的約談都不能看成是行政約談。二是行政職權(quán)要素，行政行為是行政主體行使職權(quán)的行為。行政約談是行政主體針對(duì)行政相對(duì)人運(yùn)用行政管理職權(quán)的行為，從行政約談程序的啟動(dòng)到終止，行政職權(quán)是其基礎(chǔ)，由于柔性的行政約談使行政職權(quán)常常并不明顯，但仍可以通過其期望獲得遵從并認(rèn)同的執(zhí)法目的看出行政約談的職權(quán)性。三是法律效果因素，行政約談對(duì)行政主體與行政相對(duì)人在法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系產(chǎn)生影響，引起變動(dòng)。行政約談成功后，雙方都必須遵從約談的結(jié)果，受到法律上的約束。所以，從行政行為的構(gòu)成要素上看，行政約談可以初步界定為一種尚未被納入行政行為理論體系的新型行政行為。

非強(qiáng)制性行政行為是指“行政主體依從其職責(zé)權(quán)限主動(dòng)發(fā)出的，不以強(qiáng)制行政相對(duì)方服從、接受為特征的行政行為”。現(xiàn)代行政執(zhí)法方式多為非強(qiáng)制性行政行為。行政約談與行政指導(dǎo)一樣，作為新型的行政行為具有非強(qiáng)制性行政行為的特征。一是行為的非強(qiáng)制性。在非強(qiáng)制性行政行為運(yùn)作過程中，行政相對(duì)方能獨(dú)立地表達(dá)意志，能夠自由選擇是否合作。在行政約談啟動(dòng)及實(shí)施過程中，行政主體發(fā)出約談通知，行政主體不得強(qiáng)制行政相對(duì)人必須接受，行政相對(duì)人有根據(jù)自己的意志決定是否接受的權(quán)利，也可以隨時(shí)放棄與行政主體的約談，行政主體只能認(rèn)可和尊重，而不能采取任何強(qiáng)制措施迫使其服從。二是行為的互動(dòng)性。非強(qiáng)制性行政行為需要行政相對(duì)方的自愿合作才能完成。行政約談就是行政雙方在平等的基礎(chǔ)上展開的對(duì)話機(jī)制，雙方互動(dòng)，積極參與到行政約談行為當(dāng)中，協(xié)作配合共同糾正違法行為。三是方式的靈活性。行政約談主要通過溝通協(xié)商，教育批評(píng)等方式展開，具有開放、靈活的特點(diǎn)。

筆者在查閱資料過程中發(fā)現(xiàn)，在很多規(guī)范性文件當(dāng)中，只有“約談”字樣，而無具體操作性規(guī)則。2013年3月1日實(shí)施的《工商行政管理機(jī)關(guān)行政指導(dǎo)工作規(guī)則》，將“約談”作為行政指導(dǎo)的一種方式，導(dǎo)致了行政約談與行政指導(dǎo)概念之間的混亂，不利于行政約談的制度化和規(guī)范化。行政約談與行政指導(dǎo)既有相似之處，又有區(qū)別。一是實(shí)施的前提不同。行政指導(dǎo)根據(jù)行政管理的需要，依據(jù)職權(quán)就可以做出；而行政約談只能是在有證據(jù)證明相對(duì)人涉嫌違法行為時(shí)，才能作出。因此，在約談涉嫌違法的行政相對(duì)人時(shí)，應(yīng)稱為“行政約談”，而不能稱為“行政指導(dǎo)”。但如果相對(duì)人沒有涉嫌違法，行政主體僅僅通過約談相對(duì)人，通過溝通、學(xué)習(xí)講評(píng)等方式，引導(dǎo)其合法、規(guī)范經(jīng)營，這種行為則應(yīng)納入行政指導(dǎo)行為。二是行為性質(zhì)上存在區(qū)別，行政指導(dǎo)既是具體行政行為也可以是抽象行政行為，而行政約談必須是具體行政行為，只能針對(duì)涉嫌違法的行政相對(duì)人。三是行為方式存在區(qū)別，行政指導(dǎo)是相對(duì)單方性的行政行為，雖然存在溝通協(xié)商，但主要還是強(qiáng)調(diào)行政主體的意志，而行政約談具有相對(duì)雙方性的特征，更加突出相對(duì)人的權(quán)利本位。四是行為依據(jù)上存在區(qū)別，只有少數(shù)的行政指導(dǎo)行為有具體的法律法規(guī)依據(jù)，其指導(dǎo)的方式和程序往往由行政主體自由裁量。而行政約談雖然在現(xiàn)階段沒有專門的法律和行政法規(guī)作為依據(jù)，但由于是針對(duì)涉嫌違法的相對(duì)人，因此其行為的方式、程序都必須根據(jù)現(xiàn)有的法律、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件做出，而不能根據(jù)法律精神與原則以及行政政策做出。五是誘導(dǎo)利益存在區(qū)別，行政指導(dǎo)以誘導(dǎo)利益為存在前提。但是行政約談僅僅是一場行政主體與行政相對(duì)人的對(duì)話溝通，并不存在誘導(dǎo)利益。

行政約談對(duì)工商行政管理的現(xiàn)實(shí)意義

1.完善工商行政管理理論的需要。目前，我國已構(gòu)建了較為完善的工商行政管理理論體系，行政指導(dǎo)等理論更是被納入其中并“發(fā)揚(yáng)光大”。但行政約談在工商行政管理理論中尚屬空白。行政約談的主要理論依據(jù)是行政法的“平衡論”、“公共服務(wù)理論”和“公共參與理論”。工商部門行政約談的實(shí)施是對(duì)公共服務(wù)理論的實(shí)踐，體現(xiàn)了工商部門執(zhí)法理念的轉(zhuǎn)變，將進(jìn)一步完善工商行政管理理論體系。

2.工商行政管理效能建設(shè)的需要。作為行政監(jiān)管手段的補(bǔ)充和配合，行政約談制度一方面彌補(bǔ)法律制度的滯后性問題。同時(shí)，在相對(duì)人涉嫌違法時(shí)，工商部門“跨前一步、提前介入”，使監(jiān)管行為前移，實(shí)現(xiàn)對(duì)可能損害公共利益的違法行為“防患于未然”目的。從這一點(diǎn)來看，行政約談制度無疑是行政監(jiān)管方式的創(chuàng)新，是提高監(jiān)管效率的有效手段。

3.改進(jìn)行政執(zhí)法模式的需要。當(dāng)前，傳統(tǒng)行政執(zhí)法模式已經(jīng)不再適應(yīng)現(xiàn)代民主行政的發(fā)展需要。行政處罰等傳統(tǒng)行政執(zhí)法模式強(qiáng)調(diào)行政行為的強(qiáng)制性，行政相對(duì)人看似服從了命令，但實(shí)際上已經(jīng)在雙方之間埋下了隱患，容易出現(xiàn)執(zhí)行難等問題。而行政約談制度更傾向于通過法律講解、業(yè)務(wù)指導(dǎo)、政策誡勉等柔性化的方式來解決行政監(jiān)管中遇到的問題，較好地體現(xiàn)了“教育與處罰相結(jié)合”的原則。通過行政約談最大限度地減少矛盾和疑問，促使相對(duì)人主動(dòng)配合行政主體的執(zhí)法行為。行政約談最終提高了行政效率，維護(hù)了相對(duì)人的合法權(quán)益，也使行政執(zhí)法效果正當(dāng)而長久。

當(dāng)前工商部門實(shí)行行政約談的現(xiàn)狀和問題

（一）現(xiàn)狀

1.制度層面上，行政約談制度逐步建立并得到有效實(shí)施。如，2010年8月四川省巴中市工商局制定的《消費(fèi)維權(quán)約談制度》、2011年3月安徽省蚌埠市工商局制定的《流通環(huán)節(jié)食品安全責(zé)任約談制度（試行）》、2012年5月江蘇省揚(yáng)州市工商局制定的《外商投資企業(yè)登記管理行政約談辦法（試行）》、2012年7月福建省南平建陽市工商局制定的《流通領(lǐng)域食品安全行政約談工作制度》等。

2.實(shí)踐層面上，行政約談已在工商行政管理中大規(guī)模應(yīng)用。如，2012年5月，浙江省工商局根據(jù)前期開展的網(wǎng)購服裝、箱包和鞋子三類商品質(zhì)量監(jiān)測情況，組織對(duì)淘寶網(wǎng)、天貓和拉手網(wǎng)杭州站主辦方相關(guān)負(fù)責(zé)人進(jìn)行集中行政約談；2012年，福建省寧德市工商局首次推行“12315消費(fèi)維權(quán)商家集體約談制度”；2013年1月，浙江溫州龍灣分局行政約談百度商。行政約談的實(shí)施，使工商機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人獲得共贏。一方面，行政相對(duì)人了解了國家有關(guān)的法律法規(guī)，獲得了工商部門的幫助和引導(dǎo)，促使行政相對(duì)人自查自糾，完成違法行為的整改；另一方面，工商部門獲得了行政相對(duì)人的配合，降低了執(zhí)法成本，減輕了調(diào)查取證的壓力，提高了執(zhí)法的行政效率，促進(jìn)了執(zhí)法目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

（二）存在的問題

1.立法層級(jí)低。行政約談作為一個(gè)新型行政行為，在我國尚無統(tǒng)一立法。而在我國工商行政管理系統(tǒng)，行政約談尚無高層次的行政規(guī)章，有關(guān)行政約談的規(guī)定多是規(guī)范性文件，且多以部門的內(nèi)部文件或工作措施形式出現(xiàn)，缺乏全局、系統(tǒng)、規(guī)范、統(tǒng)一的法律制度體系，法治化水平明顯偏低。

2.性質(zhì)不明確。由于行政約談的立法層級(jí)低，缺少統(tǒng)一的約談指導(dǎo)，各地各級(jí)工商部門對(duì)行政約談的性質(zhì)、形式、基本原則、程序等方面沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)可循。這易導(dǎo)致行政約談與行政指導(dǎo)、行政告知、行政聽證制度混淆，而且大部分局限在消費(fèi)維權(quán)領(lǐng)域，使得眾多行政約談缺乏法律依據(jù)，存在脫離法制軌道的嫌疑，同時(shí)也加大了相對(duì)方尋求司法救濟(jì)途徑的難度。

3.程序不規(guī)范。受制度設(shè)計(jì)層級(jí)和法治化水平偏低的影響，目前工商行政管理行政約談制度的內(nèi)容和程序比較粗糙，責(zé)任不明晰、程序不規(guī)范等現(xiàn)象較為突出。對(duì)行政約談中在什么條件下可以或必須實(shí)施行政約談行為，對(duì)什么對(duì)象實(shí)施，如何實(shí)施，以什么樣的方式實(shí)施，雙方如何協(xié)商，實(shí)施的法律后果是什么等一系列問題都缺乏明確的規(guī)定。

4.監(jiān)督和救濟(jì)不完善。由于缺乏行政約談法律規(guī)制，監(jiān)督變得脆弱和難行，而監(jiān)督缺失更導(dǎo)致執(zhí)法部門出現(xiàn)多頭執(zhí)法、交叉執(zhí)法、執(zhí)法缺位，甚至將行政約談異化為行政命令，從而損害行政相對(duì)人的利益。行政執(zhí)法人員在約談中出現(xiàn)過錯(cuò)或雖無過錯(cuò)但給相對(duì)人造成損害的情況下如何救濟(jì)、績效如何評(píng)價(jià)等許多規(guī)制內(nèi)容的缺失，使得上級(jí)機(jī)關(guān)或有關(guān)法定監(jiān)督機(jī)關(guān)在對(duì)其他自由裁量權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施的相應(yīng)行為難以監(jiān)督，從而助長了約談行為在實(shí)踐中運(yùn)用的任意性。

從法治化的視角構(gòu)建工商行政約談制度

行政約談作為一種新型的行政行為，需要工商部門在立法和實(shí)踐中開拓創(chuàng)新，不斷完善，推進(jìn)工商行政管理行政約談制度的法治化進(jìn)程。

（一）建立健全行政約談法律制度體系

從全國工商系統(tǒng)來看，行政約談多以工商系統(tǒng)內(nèi)部文件或?qū)嶋H推行的執(zhí)法措施而存在，法治化和規(guī)范化程度有待進(jìn)一步提高。筆者認(rèn)為應(yīng)采取以下步驟，逐步建立工商系統(tǒng)的行政約談法律制度體系。

1.統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，整理有關(guān)行政約談的規(guī)范性文件。清除我國工商系統(tǒng)不合行政約談本質(zhì)、誤解行政約談內(nèi)涵的規(guī)范性文件。在全國工商系統(tǒng)形成對(duì)行政約談的統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，對(duì)散見于各個(gè)規(guī)范性文件中關(guān)于行政約談的規(guī)定，盡快修改、統(tǒng)一、規(guī)范。

2.統(tǒng)一規(guī)范，制定行政約談部門規(guī)章。為避免各級(jí)工商機(jī)關(guān)混亂使用行政約談的情況，可由國家工商總局制定出臺(tái)《工商行政管理行政約談管理辦法》（以下簡稱《辦法》），以部門規(guī)章的形式對(duì)約談行為進(jìn)行規(guī)范和調(diào)整。《辦法》應(yīng)就行政約談的實(shí)施條件、性質(zhì)、目的、原則做出統(tǒng)一規(guī)定，并明確約談的適用范圍、主體、客體、權(quán)限、內(nèi)容、程序等基本內(nèi)容，考慮將《辦法》上升為行政法規(guī)或法律。

（二）健全行政約談的法律程序

1.行政約談的啟動(dòng)階段。行政約談可在以下兩種情形下啟動(dòng)：一是在行政相對(duì)方出現(xiàn)違法傾向未造成危害后果時(shí)啟動(dòng)；二是行政相對(duì)方行為已經(jīng)造成違法結(jié)果需要進(jìn)行行政處罰時(shí)啟動(dòng)。針對(duì)不同程度的違法案件，行政約談可以由不同級(jí)別的領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)啟動(dòng)。一是主要負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)。在違法情形涉及范圍廣、問題嚴(yán)重時(shí)，啟動(dòng)集體約談程序，這種約談程序應(yīng)由縣級(jí)以上工商部門主要負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，再由相應(yīng)科（股）室具體負(fù)責(zé)實(shí)施。二是分管領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)。當(dāng)違法情形輕微、范圍小時(shí)，啟動(dòng)個(gè)別約談程序，可以由縣級(jí)以上工商局分管相關(guān)業(yè)務(wù)的領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)后，由相關(guān)科（股）室負(fù)責(zé)實(shí)施，或者由轄區(qū)工商所負(fù)責(zé)實(shí)施。工商機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)以書面形式通知（緊急情況下可用電話通知，并做記錄），行政相對(duì)人以收到約談通知書為準(zhǔn)，并給予適當(dāng)?shù)臏?zhǔn)備時(shí)間，以確定是否參加約談。約談通知書應(yīng)當(dāng)包括約談主題、事由、時(shí)間、地點(diǎn)、參加人員等。在啟動(dòng)過程中，應(yīng)當(dāng)充分考慮約談對(duì)象的意愿，不得強(qiáng)制或以變相強(qiáng)制的方式進(jìn)行約談活動(dòng)；相對(duì)人拒絕時(shí)，不得再事后加大懲處力度。

2.行政約談的實(shí)施階段。一是工商機(jī)關(guān)工作人員向行政相對(duì)人出示公務(wù)證件以表明身份，工商機(jī)關(guān)由兩人及兩人以上組成約談小組，不得由負(fù)責(zé)案件調(diào)查的人員組織約談。二是向約談對(duì)象通報(bào)已經(jīng)調(diào)查的涉嫌違法情況。三是約談對(duì)象就有關(guān)情況進(jìn)行陳述。四是工商機(jī)關(guān)與約談對(duì)象共同分析違法行為存在問題的原因，在危害性和違法性方面達(dá)成共識(shí)。五是商討解決問題的對(duì)策及途徑，督促約談對(duì)象整改。六是約談對(duì)象對(duì)工商機(jī)關(guān)提出意見和建議。值得注意的是，在約談過程中，約談對(duì)象如要終止約談，工商機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)表示尊重，并立即終止約談程序，同時(shí)不得以此加重處罰。

3.行政約談后的處理階段。一是做好約談?dòng)涗洝＜s談筆錄應(yīng)當(dāng)如實(shí)反映約談的過程、內(nèi)容和共識(shí)。約談結(jié)束后，行政機(jī)關(guān)約談執(zhí)法人員、被約談人、記錄人分別簽字或蓋章確認(rèn)，約談?dòng)涗洃?yīng)當(dāng)存檔。約談?dòng)涗浘哂蟹杉s束力。二是依據(jù)約談結(jié)果作出相應(yīng)的處理方式。存在違法苗頭依法不應(yīng)行政處罰的，通過與約談人共同分析問題，提出建議，提高相對(duì)人守法意識(shí)，遏制違法行為的產(chǎn)生；違法輕微未造成后果的，由相對(duì)人自查自糾，當(dāng)場發(fā)出限期整改通知書；按照法律規(guī)定需要進(jìn)行處罰的，則依法予以審查和進(jìn)入處罰程序。所有約談的內(nèi)容均形成記錄，由當(dāng)事人予以確認(rèn)后，具備法律效力。三是建立約談回訪程序，關(guān)心行政相對(duì)人的整改情況，可以保證約談結(jié)果及時(shí)落實(shí)，促進(jìn)違法行為得到改正。（本文作者：楊鋒單位：福建省寧德市工商局）