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兩位教授研究說早在1950年的日本的民法早就引進(jìn)了忠實義務(wù)，白紙黑字寫在條文里，但是這個條文躺了30年，到了1980以后，日本的法院才把這個條文用到董事的義務(wù)上面。這個例子當(dāng)然不一定是說明有趨同或者沒有趨同的現(xiàn)象，但這個例子顯示：第一個是要不要法律移植，第二個是移植進(jìn)來可能不是有了法律條文就能運作順暢的，通常還需要消化、沉淀期，要看社會的法律制度和法官的想法能不能接受。例子很簡單，但說明法律移植是一個復(fù)雜的過程。中國的大型國有公司是十分復(fù)雜的。假如看其他每個經(jīng)濟體，所謂國有企業(yè)、公營企業(yè)其實大部分經(jīng)濟體都有，只是我國比較特殊：第一個是數(shù)量特別大，產(chǎn)值特別重要；第二個在很多經(jīng)濟體中，所謂的國有企業(yè)、公營企業(yè)是不會上市的，因為上市就要對市場負(fù)責(zé)、對股東負(fù)責(zé)，那股東要求要以營利為主，追求股東的最大利益，但是公營事業(yè)本身在定義上自然的不會以營利為目的，任何經(jīng)濟體都一樣，這里就會有一個沖突，所以在有些經(jīng)濟體國有企業(yè)不會上市。

當(dāng)然，有些經(jīng)濟體也會上市，如巴西、印度都有這個現(xiàn)象，不是說上市不行，但是這個會有一個拉鋸的問題，市場的股東期待一件事情，但國家作為經(jīng)營者，很多政策任務(wù)，這兩個怎么平衡會是一個問題，這個問題當(dāng)然也同時出現(xiàn)在我國的情況。私有企業(yè)近年來也是比較多，在上市公司數(shù)目產(chǎn)出來講還是低于國有企業(yè)。隨著我國私有企業(yè)的成長，到底公司法的適用情況怎樣，到底是不是所謂公有、私有都可以一體適用，下面筆者將會舉幾個例子。首先是公私兩宜的情況。2005年的公司法有一些條文同等適用于國有和私有企業(yè)，最明顯的例子就是資產(chǎn)分割。資產(chǎn)分割當(dāng)然是一個比較技術(shù)性的名詞，資產(chǎn)分割有好幾個面向，一個就是所謂有限責(zé)任，有限責(zé)任應(yīng)該是在現(xiàn)代公司法基本的精神、基本要件，這個跟1993年版本比較是非常大的一個進(jìn)步，目前的情況，法人格也好、資產(chǎn)也好、責(zé)任與國家、政府是不能脫鉤的。但是，還有些例子，有些條文可能更適合國有企業(yè)，而不太適用私營企業(yè)。

這里有一個所謂公司目標(biāo)，中國公司法第5條的企業(yè)社會責(zé)任，傳統(tǒng)公司是追求股東的利益最大化，這個在美國也有一些州的立法，最有名的是這幾年英國的公司法提出公司除了追求股東利益外，還需要追求其他價值，英國是一個很開明的做法，我國的條文或是解釋并沒有確定股東以利益最大化作考量。這個規(guī)定適用于公有公司，但不一定適用于私營企業(yè)。相反的例子則證明，宜私不宜公。即可能是適用于私營企業(yè)，但適用于國有企業(yè)并不合適。如關(guān)聯(lián)交易。我國2005年版本的關(guān)聯(lián)交易實際上非常先進(jìn)，這是一個后發(fā)優(yōu)勢，甚至要比我國臺灣的公司法要更進(jìn)步、更嚴(yán)謹(jǐn)，從一體化或趨同來看，這個條文與國際是接軌的，但是只適用于私有企業(yè)。是否適用于國有企業(yè)，筆者曾經(jīng)請教于一些研究者，結(jié)果是說關(guān)聯(lián)交易中的實際控制人這個名詞，一般學(xué)者的解釋可能政府或者國資委實際上不會把他當(dāng)實際控制人來解釋，而是幕后的法人或企業(yè)集團里的控制公司。但中國的國有企業(yè)、大型的上市公司與其他經(jīng)濟體不一樣，背后通常有很大的企業(yè)集團，而且是綜合企業(yè)集團，然后再往上才有中央國資委的監(jiān)管，那么上市公司背后的這個股權(quán)結(jié)構(gòu)、企業(yè)集團其實是一個相當(dāng)復(fù)雜的狀況。

國有企業(yè)的規(guī)制并不完全屬于公司法的范疇。其他經(jīng)濟體也一樣，但我國特別的一點在于，國有企業(yè)經(jīng)營的是相當(dāng)獨占的事業(yè)，很多學(xué)者認(rèn)為國有企業(yè)的所有者和管制者其實是同一個身份，這個現(xiàn)象其實也存在于很多經(jīng)濟體，但在我國這一程度又高一些，國有企業(yè)涉入的行業(yè)特別多，國資委無論以何種方式監(jiān)管，總存在如何制衡的問題。今天，公司法中講國有資產(chǎn)分割十分重要，即是說公司法的一項重要精神——制衡，制衡不僅在公司法領(lǐng)域是一個主題，在國有企業(yè)里頭甚至在未來任何一個經(jīng)濟體里頭怎樣設(shè)置一個合理的制衡機制，都是公司法的內(nèi)涵和外延中可以思考的議題。

作者：趙澤單位：華東政法大學(xué)研究生教育院