訴前證據(jù)保全民事訴訟論文范文
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（一）行為保全的目的不明確從《民事訴訟法》第100條規(guī)定的表述看來，不得不產(chǎn)生一個疑問：行為保全的目的到底是解決“判決難以執(zhí)行”，還是避免“造成當(dāng)事人其他損害”？把行為保全和財產(chǎn)保全的立法目的規(guī)定在同一條款中，這樣的立法雖然符合簡潔的要求，但界限不明晰，容易造成行為保全與財產(chǎn)保全具有同一目的的誤解，進(jìn)而難以把握行為保全自身的目的。顯然，不明確的立法目的勢必導(dǎo)致行為保全適用范圍的界限不清。
（二）行為保全的適用范圍不清晰行為保全適用范圍的不清晰主要體現(xiàn)在兩個方面：第一，行為保全與財產(chǎn)保全適用范圍界限不清晰。例如《民事訴訟法》第100條規(guī)定就產(chǎn)生了一個疑問：行為保全能否適用于“因當(dāng)事人行為的原因?qū)е屡袥Q難以執(zhí)行”這一情形？還是這一情形僅為財產(chǎn)保全的適用范圍？第二，行為保全與先予執(zhí)行的適用范圍不清晰。根據(jù)民事訴訟法第100條規(guī)定，行為保全的適用情形是“一方當(dāng)事人的行為或原因造成當(dāng)事人其他損害的案件”。而根據(jù)《意見》）第97條規(guī)定，先予執(zhí)行的適用情形有“（1）需要立即停止侵害、排除妨礙的；（2）需要立即制止某項行為的”。這兩種情形規(guī)定其實(shí)存在重疊的內(nèi)容，難以確定界分兩者各自適用范圍。
（三）行為保全的條件不嚴(yán)謹(jǐn)根據(jù)《民事訴訟法》第100條和101條規(guī)定，行為保全的實(shí)體條件可以歸納為以下幾點(diǎn)：一是啟動行為保全的主體為當(dāng)事人或利害關(guān)系人和法院；二是為必要條件，即對方當(dāng)事人存在某種行為，且該行為導(dǎo)致判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害；三是如果是訴前保全，還須以提供擔(dān)保作為條件。但是，以上條件規(guī)定比較粗略，不夠嚴(yán)謹(jǐn)。首先，行為保全與財產(chǎn)保全的結(jié)果存在本質(zhì)差異。財產(chǎn)的價值可以量化，也可以替代，即使財產(chǎn)執(zhí)行錯誤，也可以通過金錢賠償?shù)姆绞絹韽浹a(bǔ)。而行為的價值卻往往難以量化，還有許多行為具有不可替代性，一旦做出就不可逆轉(zhuǎn)，這意味著如果行為保全適用錯誤，就可能對當(dāng)事人造成無法彌補(bǔ)的損失，因此行為保全必須慎重啟用。而且行為保全的適用必然是以限制被申請人的行為自由，來實(shí)現(xiàn)申請人的權(quán)益保護(hù)，這就可能妨礙被申請人實(shí)現(xiàn)某些相關(guān)權(quán)益，因此不在必要之時不得適用行為保全。但“必要性”的參考因素在我國的民事訴訟法以及相關(guān)立法中不得而知，而且根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，似乎凡能夠造成當(dāng)事人損害的都可以適用行為保全。另外，在特殊情形下，即使當(dāng)事人的申請符合適用行為保全的條件，鑒于特殊利益的考慮，也不應(yīng)當(dāng)適用行為保全。因此，在設(shè)置行為保全條件時，應(yīng)當(dāng)考慮必要的限制條件，才能保證行為保全的適用與其他利益之間的協(xié)調(diào)，但民事訴訟法在這方面卻未做規(guī)定。
二、完善民事訴訟訴前證據(jù)保全的對策
（一）擴(kuò)大訴前證據(jù)保全的適用條件無論是起訴前還是在訴訟中，無論在本訴中或在反訴中，申請行為保全都應(yīng)該是本案的適格當(dāng)事人。但在法院依職權(quán)啟動行為保全的方面，我國學(xué)界存在爭議。有人認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)取消訴訟中法院啟動行為保全的權(quán)力。原因在于：行為保全畢竟不同于財產(chǎn)保全，它涉及的是一個主體的人身自由，而法官作為程序的主導(dǎo)者和糾紛的裁判者應(yīng)保持中立、客觀的態(tài)度，應(yīng)當(dāng)將法院依職權(quán)啟動改為行使釋明權(quán)，由當(dāng)事人自主決定是否申請行為保全。筆者對此表示贊同，行為保全的啟動權(quán)最終應(yīng)當(dāng)完全回歸于當(dāng)事人，但是，目前并不宜完全取消。在實(shí)務(wù)中，基于擔(dān)心啟動錯誤將給當(dāng)事人造成損害而涉及賠償問題，法院在主動啟動行為保全的問題上非常謹(jǐn)慎，因而，法院啟動行為保全的案件非常少，故此也不存在法院濫用職權(quán)啟動行為保全的擔(dān)憂。我國民事訴訟法已經(jīng)明確規(guī)定了公益訴訟，在這種涉及到社會公共利益的特殊案件，只要符合行為保全的條件，并且適用行為保全能夠避免重大的社會損害，不管當(dāng)事人是否申請，法院都應(yīng)當(dāng)及時適用，因為私權(quán)在公共利益受威脅之時必須讓位于公共利益。對這種涉及公共利益的，保留法院依職權(quán)啟動行為保全應(yīng)當(dāng)是完全必要的。
（二）行為保全適用的必要條件行為保全畢竟會涉及到人的身體自由，因此從當(dāng)事人角度而言，只要存在判決難以執(zhí)行和合法權(quán)益面臨損害威脅或損害擴(kuò)大時，即可提出保全申請。但從法院裁定適用的角度而言，應(yīng)當(dāng)設(shè)置謹(jǐn)慎而嚴(yán)格的條件，只有在必要之時才可以裁定適用行為保全來限制另一方當(dāng)事人的行動自由，否則，會對另一方當(dāng)事人造成不公平。筆者認(rèn)為，法院裁定作為保全應(yīng)當(dāng)符合以下兩方面的必要性條件：第一，申請人所遭受的損害難以用金錢衡量，例如人身恐嚇或人身暴力所帶來的精神損害。第二，申請人所遭受的經(jīng)濟(jì)損失難以計算，例如申請人所占據(jù)的市場份額所帶來的經(jīng)濟(jì)利潤。同時，“損失難以彌補(bǔ)”應(yīng)當(dāng)由申請人承擔(dān)舉證責(zé)任，由其向法院提交相關(guān)的證據(jù)材料，由法院以上述兩個標(biāo)準(zhǔn)為原則判斷是否符合行為保全的緊迫性條件。
（三）明確訴前證據(jù)保全的保障程序財產(chǎn)保全的強(qiáng)制執(zhí)行措施可以直接作用于財產(chǎn)本身，例如，對銀行賬戶的查封，可以直接導(dǎo)致賬戶的資金無法流通。而行為保全的強(qiáng)制執(zhí)行無法直接作用于行為本身，其只能通過對被申請人的人身限制和不履行裁定的嚴(yán)厲懲戒等間接強(qiáng)制執(zhí)行措施來保障行為保全裁定的執(zhí)行，例如，法院裁定被申請人在訴訟期間不得出境，而法院不得依據(jù)此裁定拘禁被申請人，而只能在被申請人違反禁令，企圖出境之時，法院通知海關(guān)協(xié)助，禁制被申請人出境。筆者認(rèn)為，我國民事訴訟法應(yīng)當(dāng)為行為保全的執(zhí)行設(shè)置以下強(qiáng)制措施：1．替代履行。此措施只適用于行為保全裁定的內(nèi)容為可替代性行為。對于可以替代履行的行為，被申請人拒絕履行，法院可以依照《民事訴訟法》第252規(guī)定，委托有關(guān)單位或他人完成，因完成上述行為所發(fā)生的費(fèi)用由被申請人承擔(dān)。2．民事拘留和罰款。此措施主要適用于行為保全裁定的內(nèi)容為不可替代性的行為和不作為行為。被申請人經(jīng)教育仍拒不履行裁定的，法院應(yīng)當(dāng)按照妨害執(zhí)行行為的有關(guān)規(guī)定處理，相應(yīng)處以民事拘留和罰款的制裁措施。3．限制出境。此措施運(yùn)用較為靈活，主要用于行為保全內(nèi)容為不作為的裁定執(zhí)行，例如，國內(nèi)歌手拒絕演出的糾紛案件中，法院做出禁止被申請人在此期間參與其他演出的裁定，但被申請人仍然準(zhǔn)備回國參與演出，法院可以依照新《民事訴訟法》第255條的規(guī)定，對其采取或者通知有關(guān)單位協(xié)助采取限制出境。我國行為保全制度是新《民事訴訟法》的亮點(diǎn)之一。它彌補(bǔ)了我國保全制度中對行為保全的空缺，使得我國的保全制度更加完善，更有利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。但是該制度的立法以及研究都處于較為淺層和粗略的階段，這將導(dǎo)致該制度在實(shí)務(wù)中的操作性遭到嚴(yán)重影響。
作者：蔣春鵬單位：衢州市衢江區(qū)人民法院助理審判員