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一、國民政府最高法院判決例、解釋例對異姓養(yǎng)子權利的完善

(一)收養(yǎng)關系的認定首先，國民政府最高法院的判決例、解釋例確認了《中華民國民法典》無宗祧繼承的規(guī)定，不再區(qū)分異姓和本宗收養(yǎng)。如收養(yǎng)異姓子女，不收養(yǎng)同宗之子，收養(yǎng)者之侄輩不能干涉。如1937年上字第495號云:“收養(yǎng)他人之子女為子女，依民法第1072條以下之規(guī)定，并無收養(yǎng)者與被收養(yǎng)者必須同宗之限制。收養(yǎng)者雖無子女，而其收養(yǎng)異姓之人為子女，不收養(yǎng)同宗之人，自非收養(yǎng)者之侄輩所得干涉。”［3］156－157其次，在民法典親屬編施行以前，因沒有養(yǎng)子的規(guī)定，故收養(yǎng)子女稱為嗣子，民法典親屬編實施后還按照養(yǎng)子的規(guī)定對待此種情況。如1940年上字第702號:“民法親屬編施行后，無子者于其生前以他人之子為子，合于民法上收養(yǎng)他人子女之規(guī)定者，雖當事人不稱為養(yǎng)子而稱為嗣子，亦不得謂非民法上所稱養(yǎng)子。”［3］156再次，國民政府最高法院針對違反民法第1074條規(guī)定了解決措施，一方未與配偶商量而擅自收養(yǎng)子女者，這一法律行為是可撤銷行為，而不是自始無效行為。最后，據民法典親屬編第1080條，收養(yǎng)關系需要書面形式要件來確保收養(yǎng)關系的成立。國民政府最高法院后來對書面形式進行了嚴格的解釋，如1939年上字第1723號謂:“養(yǎng)父母與養(yǎng)子女之關系，依民法第1084條，固得由雙方以書面終止之。但所謂雙方，既指養(yǎng)父母與養(yǎng)子女而言，則同意終止之書面，自須由養(yǎng)父母與養(yǎng)子女，依民法第三條之規(guī)定作成之，始生效力。”［3］164故針對書面生效，采用民法第3條:“依法律之規(guī)定，有使用文字之必要者，得不由本人自寫，但必須親自簽名。如有用印章代簽名，其蓋章與簽名生同等之效力。如以指印十字、或其他符號代簽名者在文件上經二人簽名證明，亦與簽名生同等之效力。”故要采取親自簽名，或印章、指印、其他符號，或代簽名者在文件上二人簽名證明，收養(yǎng)關系終止協(xié)議才能生效。

(二)收養(yǎng)關系的終止首先，北洋政府時期的立嗣行為，在民法典親屬編實施后，適用請求終止收養(yǎng)關系之規(guī)定。國民政府最高法院1933年上字第748號作出了規(guī)定:“舊律關于廢繼之規(guī)定，已因民法親屬編之施行，失其效力。在民法親屬編施行后，請求終止嗣子關系，應依民法關于請求終止收養(yǎng)關系之規(guī)定辦理。”［3］165其次，收養(yǎng)關系之終結除雙方共同表示同意這一形式外，如有一方違反民法第1081條所列的6種情形的，另一方提起訴訟經法院判決可以解除收養(yǎng)關系。但如果僅有一方表示解除，另一方有所列行為之一者，不經法院起訴并判決，不能終止收養(yǎng)關系。如1939年上字第1525號:“收養(yǎng)關系之終止，除由養(yǎng)父母與養(yǎng)子女雙方依民法1080條之規(guī)定為之者外，必一方有民法第1081條所列的6種情形之一，經法院因他方之請求以判決宣告之，俟判決確定時，始生終止之效力。若僅一方對于他方終止之意思表示，繼令他方有同條所列各款情形之一，其收養(yǎng)關系亦不因而終止。”［3］165國民政府最高法院還對民法親屬編第1081條所列的6種情形之一“對于他方為虐待或重大侮辱時”進行了解釋:如果有最高法院1940年上字第2027條所云“養(yǎng)子無故將其養(yǎng)母鎖在門內一日，不得謂非對于養(yǎng)母為虐待，依民法第1081條第一款之規(guī)定，養(yǎng)母自得請求法院，宣告其收養(yǎng)關系之終止”［3］166的情形，將其視為虐待養(yǎng)母，經判決收養(yǎng)關系宣告終結。國民政府最高法院對民法第1081條第6款“有其他的重大事由時”也給予了限定，如1934年院字第1174號:“民法親屬編施行后所發(fā)生之廢繼事件，既無法律可資援引，即無依民法總則第一條以終止養(yǎng)子女收養(yǎng)關系之法條，作為法理來用。”［3］167另外，1931年上字第2020號:“鴇母對于所蓄之妓女，雖不能即謂有養(yǎng)親養(yǎng)女關系，而養(yǎng)親若以養(yǎng)女為娼妓，其養(yǎng)女不反對者，亦不能遽謂其養(yǎng)親女之關系因而終止。”妓女與鴇母，或養(yǎng)親允許養(yǎng)女為娼妓，并經養(yǎng)女同意，上述兩種情形并不是收養(yǎng)關系，故不適用“有其他的重大事由時”這項情形。再有嗣子為使得嗣父受到刑事處罰而誣告嗣父，經查為無稽之談，并檢察官不起訴，復聲請審議時，屬于“重大事由”。如1939年上字第843號云:“嗣子意圖使嗣父受刑事處分，而為虛偽之告訴，經檢察官為不起訴處分后，復聲請再議，自系民法第1081條第六款所謂重大事由。”

(三)對收養(yǎng)方式的補充民法親屬編施行之前的收養(yǎng)行為，不能因為沒有書面形式要件而不能生效。國民政府最高法院承認之前的收養(yǎng)行為無須形式要件，僅要求具備實質要件即成立收養(yǎng)行為。如1940年上字第532號云:“甲收養(yǎng)被上訴人之父乙為子，系在民法親屬編施行之前，依民法親屬編施行法第一條不適用民法第一千零七十九條之規(guī)定，其收養(yǎng)縱未以書面為之，亦不得謂為無效。”［3］163國民政府最高法院對民法親屬編施行以前的收養(yǎng)行為予以承認，而對民法施行后，未嚴格按照收養(yǎng)關系成立要件而收養(yǎng)19歲以上之人為子，不能成立收養(yǎng)關系。如1940年上字第1817號:“收養(yǎng)年已十九歲之人為子，未以書面為之，既于民法第1079條所定之方式，有未具備，依民法第七十三條之規(guī)定，即屬無效，自不能發(fā)生收養(yǎng)關系。”［3］164

二、國民政府最高法院判決例、解釋例對異姓養(yǎng)子權利的限制

(一)異姓養(yǎng)子的酌份財產權最高法院判決例有對養(yǎng)子被逐歸宗后的權利限制。一方面，養(yǎng)父母酌情給予養(yǎng)子女財產，而不強行指定數額，這是對養(yǎng)子歸宗后生存的一種限制;另一方面，如果養(yǎng)子與養(yǎng)親家相互依靠多年，且對養(yǎng)親家財產增加有功績，多有勤勞工作，法院在判決時應給予一定的照顧。如1930年上字第3209號云:“養(yǎng)子已被逐歸宗者，原則上固應聽養(yǎng)親之意思，酌給財產，而不應指定數額，強其給與。惟如果互相依倚多年，于養(yǎng)親家產之增加，不無補助之勞績，自得由審判上為之酌定相當之數額。”

(二)異姓養(yǎng)子女的身份之限制被收養(yǎng)者取得養(yǎng)子女之身份，有一定的嚴格限制和要件，如養(yǎng)父母須有明確的意思表示收養(yǎng)其為子女，被收養(yǎng)者才能有養(yǎng)子女之法律上的身份，否則僅有養(yǎng)育之性質，而不成立法律上之收養(yǎng)行為。如1934年上字第4823號:“養(yǎng)子女與養(yǎng)父母之關系，須收養(yǎng)者有以他人之子女為子女之意思而收養(yǎng)之，始能發(fā)生。若僅有養(yǎng)育之事項，而無以之子女之意思，則被收養(yǎng)者自不能取得養(yǎng)子女之身份。”故要成立收養(yǎng)行為而產生的擬制親屬關系，須有真實的意思表示。同時，民國政府最高法院1940年5月29日院字第907號云:“收養(yǎng)子女應由收養(yǎng)者本人為之，親族及配偶不能于其身后代為收養(yǎng);但其配偶人得自為收養(yǎng)。”此條是對收養(yǎng)者收養(yǎng)權的保護，只有收養(yǎng)者有收養(yǎng)權，其親族及配偶不能在其身故后為其收養(yǎng)，但收養(yǎng)者之妻可以自己的名義收養(yǎng)。與本條類似的情況還有，收養(yǎng)他人之子女為養(yǎng)子女，但夫亡故后，不得由配偶為之收養(yǎng)，如妻為之收養(yǎng)，而謂妻之收養(yǎng)行為，不再是夫之收養(yǎng)行為，不得稱為夫之養(yǎng)子女。即養(yǎng)子女只能為一方收養(yǎng)行為，而不是配偶共同之行為。如1937年上字第486號云:“收養(yǎng)他人之子女為子女，惟本人始得為之，若其人業(yè)已死亡，則不得由其配偶為之收養(yǎng)。故夫死亡后，由妻為之收養(yǎng)者，不能認為夫之養(yǎng)子女。”

(三)收養(yǎng)效果之限制首先，國民政府最高法院規(guī)定獨生子女可以為他人養(yǎng)子女，法律不為禁止。養(yǎng)子女與養(yǎng)父母之收養(yǎng)關系未終止以前，養(yǎng)子女與親生父母關系不能恢復。又有旁系血親在八親等之內，或旁系姻親在五親等之內，或輩分不相同者，均不能為養(yǎng)子女。正如1932年院字第761號所云:“獨子獨女之為他人養(yǎng)子女，法無禁止明文。惟收養(yǎng)關系未終止以前，養(yǎng)子女與本生父母之關系，不能回復，自無所謂兼充。又在旁系血親八親等以內，旁系姻親五親等以內，輩分不相同者，自不得為養(yǎng)子女，以免混亂。”此條存在立法缺陷。我國舊律立嗣只要尊卑輩分相當，而不需要年齡差別，故有年長侄子為年輕叔叔嗣子的情況。立嗣只考慮同宗血統(tǒng)，不考慮年齡。民法典廢除異姓亂宗，堅持收養(yǎng)者不必同一血統(tǒng)，而只考慮年齡差別，但是不問尊卑，豈不是有年長的侄子收養(yǎng)幼小的叔叔為養(yǎng)子，這不是親屬關系的混亂嗎?因此民法典有一定的漏洞。雖此判決例對民法收養(yǎng)制度進行了補充，但是直系親不在限制之列，“則祖父可以孫為養(yǎng)子，岳祖父可以孫婿為養(yǎng)子矣，是仍有未當也”。民國時期學者郁嶷認為:“查日民法八三八條，不得以尊屬或年長者為養(yǎng)子，于養(yǎng)親子間之年齡及輩分，均加限制，實屬適當。故余擬師其意，于民法1073條之后，增加‘依前項規(guī)定外，收養(yǎng)八親等內之血親，或五親等內之姻親為養(yǎng)子者，須其尊卑輩分相當’一項，以示限制，或于院解內填入直系輩分不相當字據，以資援用。”其次，收養(yǎng)關系未終結以前，養(yǎng)父母承擔撫養(yǎng)關系，親生父母無權撫養(yǎng)養(yǎng)子女。如國民政府最高法院1931年上字第2305號解釋例規(guī)定了養(yǎng)子與養(yǎng)親關系:“養(yǎng)子與養(yǎng)親之關系，以有收養(yǎng)關系為前提，在收養(yǎng)關系未經兩愿或判決終止以前，則對于養(yǎng)子之權利義務，當然應由養(yǎng)父母行使并負擔，而無其本生父母置喙之余地。”

再次，親生父母不與養(yǎng)子女之間發(fā)生撫養(yǎng)關系。最高法院針對民法典第1083條在1941年院字第2120號解釋例中作出補充規(guī)定，分為兩個方面的內容:一是“嗣子女與本身之關系如何，應依民法所定養(yǎng)子女與本身父母之關系決之”;二是“民法第1083條但書，所謂第三人已取得之權利，即為養(yǎng)子女因收養(yǎng)關系之發(fā)生，而喪失之權利”。為他人之養(yǎng)子女，本生父母撫養(yǎng)權因此而消失，“故民法第1114條第一款所謂直系血親相互間，不包括養(yǎng)子女與本身父母在內。嗣子女對于本身父母自不負撫養(yǎng)義務”。最后，國民政府最高法院針對為同一養(yǎng)父母的異姓養(yǎng)子與異姓養(yǎng)女之間婚姻關系的效力，在院字第1442號作出規(guī)定:“民法第1077條謂養(yǎng)子女與婚生子女同者，僅就養(yǎng)子女與養(yǎng)父母之關系而設之規(guī)定。乙與丙女雖均甲之收養(yǎng)子女，但并非同法第967條所稱之血親，則乙丙結婚，自不受同法第九八三條之限制。”同一養(yǎng)父母的無血緣關系的異姓養(yǎng)子與異姓養(yǎng)女，沒有親屬法所規(guī)定的血緣關系，故二者之間沒有血親之兄妹親屬關系，可以結婚，不受親屬法中關于禁止血親締結婚姻的規(guī)定。(四)異姓養(yǎng)子入族譜之限制《中華民國民法典》規(guī)定養(yǎng)子與親生子法律地位一致，故族譜不得拒絕養(yǎng)子入譜。立法承認了養(yǎng)子的法律地位，強制規(guī)定養(yǎng)子入譜，但須對民間習慣作出一定的妥協(xié)，即養(yǎng)子入譜時要區(qū)別對待，須載明養(yǎng)子字樣，使后人明白養(yǎng)子在族譜中的異姓身份。如1931年上字第57號云:“族譜載有異姓不得亂宗之例者，系以當時法律不認收養(yǎng)異姓之子，與養(yǎng)父母間有親子關系為前提，自民法實施后，依該法1077條之規(guī)定，養(yǎng)子與養(yǎng)父母之關系，除法律另有規(guī)定外，與婚生子同。婚生子既應入譜，法律上視同婚生子之養(yǎng)子，自不得更援譜例，拒絕入譜。惟養(yǎng)子法律上之地位，于另有規(guī)定時，亦非與婚生子全然同一。故養(yǎng)子入譜，應依其譜例之本旨，載明養(yǎng)子字樣，以別于真正之婚生子。”但是司法實踐中，立法不可能完全地執(zhí)行，故1932年上字第2907號判決例對族譜不得拒絕異姓養(yǎng)子入譜的1931年上字第57號判決例進行了調整:“現行民法無所異姓亂宗之禁令，改異姓之人為子者，其與養(yǎng)子之關系，除法律另有規(guī)定外，固與婚生子同。惟登入族譜之資格，依族規(guī)之規(guī)定，其族規(guī)禁止此種養(yǎng)子等入族譜者，仍不得登入族譜。”此判決例完全改變了1931年上字第57號判決例，實為司法實踐中對立法和此前司法判決例的修正，即族譜有權禁止異姓養(yǎng)子登入族譜。

三、立法與最高法院判決例、解釋例之司法實踐的融合

南京國民政府時期，自《中華民國民法典》親屬編頒布后，近代收養(yǎng)制度正式建立，固有法之異姓亂宗的規(guī)定被廢除。異姓養(yǎng)子權利逐漸被司法實踐接受，民間法也對此逐步認可，收養(yǎng)制度之“立嗣”遭到徹底拋棄。近代民法意義上的收養(yǎng)制度，不再區(qū)分同宗和異姓，立法與司法實踐逐漸密切融合。立法者在立法理念上廢除了家族立法，轉向個人立法，后又轉向社會本位的立法;而在司法實踐中改變了北洋政府時期立法與司法實踐的斷裂局面，逐漸完善了立法中的不足之處。司法實踐對立法一直進行融合，這一點在國民政府最高法院民事判決1928年上字第39號的案子中得到了充分說明，即對族譜之效力給予了承認，族譜不與現行法、黨義、政綱相抵觸者，自對族眾有強制效力，承認族譜在司法實踐中的強制力。國民政府最高法院在1938年民事第二庭判決第39號判例“浙江潘有桂與潘繼順等因充當房長涉訟上告一案”中規(guī)定了“族譜之效力”:一姓族譜之效力關于全族人丁及事跡之紀實，其所訂列條款除顯與現行法令及黨義政綱相抵觸者外，當不失為一姓之自治規(guī)約，對族眾自有強行之效力。本案上告人之嫡祖元文系由潘玉汝收養(yǎng)蔣姓之子(原判誤書玉汝系蔣姓螟蛉子)，在潘姓族譜上已經載明上告人不能爭議。所爭論的問題是上告人能否充當房長。上告人提出光緒十一年族譜內記載“有螟蛉子入嗣者，不準挨當宗長、房長及值年祭祀之語”。又有同治年間石碑一塊記載:“既與現行律禁止異姓亂宗之規(guī)定，不相違背，而于黨義政綱，亦無抵觸，依照上開說明上告人，自應受其拘束，不得違反族規(guī)，以為房長之爭執(zhí)。”雖上告人提出同治十年(公元1871年)及1913年合同議據2張(均載明允許元文支下子孫充當房長)，以為得充房長之佐證，但是查閱同治十年議據于光緒十一年修譜時，既未載入族譜，自難認為有充分的證據效力，而1913年議據所列名之人，在原審時彼此陳述言語前后不一，支離破碎。故法院認為難憑原審所作判決，故將上告人在第一審之請求駁斥。本案是南京國民政府成立以后，最高法院首次承認異姓養(yǎng)子女按照族譜之規(guī)定不能充當房長，并通過終審判決來確認族譜有自治規(guī)約效力，對族眾有強制力。由于民法親屬編中沒有對“族譜”的法律地位給予明確規(guī)定，故此案判決例彌補了司法實踐中與立法的斷裂狀況，族譜在不違背現行法、黨義政綱的情況下，具有自治規(guī)約的效力，這也符合了民法總則第1條“民事，法律所未規(guī)定者，依習慣，無習慣者，依法理”的規(guī)定。此處的“習慣”是習慣法的意思。著名法學家王伯琦對“習慣”作出這樣的解釋:“吾‘民法’第1條的習慣，亦應解為習慣法。因為習慣之有法的效力，既由于其自身的價值，則在法官援用時，已有法的效力了。”因此，族譜在最高法院通過判決例確認其效力之前，已經客觀存在，具有自治規(guī)約，對全族眾有強制力，故族譜是一種習慣法。此后最高法院在1933年院字第883號謂:“養(yǎng)子女與婚生子女同，以親屬法上或繼承法上有明文規(guī)定為限。至若選充族職并非養(yǎng)子女養(yǎng)父母間之關系，自得依該族規(guī)約辦理。”這對族譜異姓養(yǎng)子女不得任族職進行了再次確認。綜上所述，南京國民政府一直努力消除對異姓養(yǎng)子在立法與司法之間的斷裂，盡力融合二者之間的差距，充分考慮民間法所具有的習慣法之性質，通過最高法院的判例來確認已經客觀存在并發(fā)揮效力的習慣法之強制力，從而形成習慣法與國家法的有效互動，使二者的場域盡量重疊。民間法作為民間社會“正義”觀念的理性表達，又能成為裁決的依據，產生了“合于立法，行于司法”的效果。

四、結論

從1902年清廷開始下令修律，中國開始了法律近代化的歷程。由于受西方近代民法收養(yǎng)制度的影響，傳統(tǒng)固有法之收養(yǎng)制度受到了立法者的拋棄。民初大理院逐漸否定“異姓亂宗”的規(guī)定，在《民國民律草案》親屬編中規(guī)定“立嗣”的形式要件和實質要件，把過去隱藏于《大清民律草案》親屬編的宗祧繼承正式予以專章規(guī)定。1931年5月5日《中華民國民法典》徹底廢除了宗祧繼承，使得收養(yǎng)制度之“立嗣”徹底消失，近代收養(yǎng)制度得以建立。從此，收養(yǎng)制度不再區(qū)分本宗收養(yǎng)和異姓收養(yǎng)，不再強調收養(yǎng)的血統(tǒng)和宗祧，即不重視養(yǎng)子女與養(yǎng)親之間的身份關系，建立法律上的擬制親屬關系。司法實踐中，最高法院通過判決例、解釋例對立法進行補充解釋，如對《中華民國民法典》頒布前收養(yǎng)關系的確定，收養(yǎng)關系成立的書面形式、收養(yǎng)關系終止認定(包括在北洋政府時期所進行的“立嗣”和在南京國民政府時期認定為收養(yǎng)關系的終止)、收養(yǎng)關系終止的6種法定情形的擴展解釋、養(yǎng)子女從養(yǎng)父母的姓的規(guī)定等。上述司法實踐對立法各方面進行了補充解釋，有效地融合了二者之間的斷裂。另一方面，司法實踐對立法也沒有一味地按照《中華民國民法典》進行裁判，在一些情況下按照中國傳統(tǒng)民事習慣和舊律判案，如異姓養(yǎng)子的酌份財產權、異姓養(yǎng)子身份之限制、收養(yǎng)效果的某些限制、異姓養(yǎng)子入族譜的限制等方面。由此看出，南京國民政府時期收養(yǎng)制度的立法與司法實踐是斷裂和融合的局面并存，司法實踐中基本上按照《中華民國民法典》審判斷案，但也有一些對立法的變通，積極實現立法與司法實踐的融合。南京國民政府時期的收養(yǎng)制度由中國傳統(tǒng)固有身份法性質的“立嗣”和“乞養(yǎng)”，真正演變成近代契約性質的收養(yǎng)關系，即養(yǎng)親基于法律規(guī)定有撫養(yǎng)養(yǎng)子女的義務，養(yǎng)子女有權利得到撫養(yǎng);而等養(yǎng)親年老，養(yǎng)子女有撫養(yǎng)養(yǎng)親的義務，養(yǎng)親享有養(yǎng)子女撫養(yǎng)的權利，故養(yǎng)親與養(yǎng)子女之間不再是基于血緣關系，而是基于法律所擬制的契約，即擬制的親屬關系。由此，傳統(tǒng)固有法中的異姓養(yǎng)子實現了由身份到契約的轉變。另一方面，從清末修律到南京國民政府立法，司法機關一直試圖彌補立法與司法實踐中的斷裂，這主要是因為西方近代私法理念的影響，個人主義開始風起云涌，個人不再是家庭的一員，而是獨立的個體，有獨立的人權，不再受家族的束縛。以后，尊卑有序的家族社會演變成家庭成員平等的小家庭，同居共財的家族變成獨立財權的個體，“父母之命、媒妁之言”的固有婚姻制度變?yōu)椤盎橐鲎杂伞⒛信降取钡淖杂蓱賽郏陟鲋矸堇^承逐漸變?yōu)閭€人財產的直接繼承。在此背景下，立嗣之收養(yǎng)行為必將被拋棄，但由傳統(tǒng)社會向近代社會轉型過程中，“立嗣”不可能一夜之間廢除，故司法實踐不斷調整，以適應立法和民間習慣的需要，實現二者的結合。故晚清、民國時期立法與司法之間的斷裂客觀存在，二者之間的融合也同時存在。

作者：張亞飛單位：山西師范大學馬克思主義學院