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一、通過(guò)法律程序的人權(quán)保障

程序保障（proceduralprotection），完整地表述應(yīng)該是權(quán)利的程序保障，是人權(quán)保障的一種形式，即通過(guò)法律程序的人權(quán)保障，或稱(chēng)基本權(quán)利或基本人權(quán)的程序保障。程序保障與法律程序、人權(quán)保障、正當(dāng)法律程序、憲政（constitutionalgovernment）彼此纏繞，密不可分，通過(guò)剖析程序保障與后者之間聯(lián)系，我們可以把程序保障的含義區(qū)分為下述兩個(gè)層次：

1、程序保障的目標(biāo)導(dǎo)向是人權(quán)保障。

法律程序與程序保障是密切聯(lián)系而又屬于不同層面的概念。法律程序是相對(duì)于法律的實(shí)體和形式而言的一個(gè)范疇，表征的是調(diào)節(jié)拘捕、起訴和審判等法律實(shí)踐活動(dòng)的規(guī)則系統(tǒng)及其相關(guān)的制度化實(shí)踐。現(xiàn)代法律以及前現(xiàn)代的法律制度當(dāng)中都存在著程序的因素，譬如中國(guó)歷代專(zhuān)制王朝的法律制度當(dāng)中均包含有大量十分發(fā)達(dá)的程序規(guī)則。程序保障表征的是法律程序的功能取向——人權(quán)保障，即通過(guò)合理的程序安排保障個(gè)體或群體的基本權(quán)利。因而程序與程序保障是兩個(gè)不同層次的概念。

程序保障凸現(xiàn)了現(xiàn)代法律程序的目的導(dǎo)向：法律程序不僅是一種辦事的手續(xù)，更是權(quán)利的一種保障手段，通過(guò)權(quán)力制約的人權(quán)保障是且應(yīng)該是法律程序的功能取向。作為辦事的手續(xù)，法律程序仍然沒(méi)有擺脫離形式主義的范疇，然而作為權(quán)利保障的手段，現(xiàn)代的法律程序才具有了獨(dú)立于法律的實(shí)體和形式而存在的價(jià)值目標(biāo)、獨(dú)立的制度空間、獨(dú)特的規(guī)則模式和獨(dú)特的運(yùn)作方式。相比之下，形形色色的前現(xiàn)代法律程序則是基于權(quán)力的目的而設(shè)置的，服從于專(zhuān)制統(tǒng)治的秩序要求，是排除對(duì)個(gè)人權(quán)利的純粹官方的辦事手續(xù)。

現(xiàn)代法意義上的權(quán)利可以分為實(shí)體權(quán)利和程序權(quán)利兩種形態(tài)，程序保障因而可以相應(yīng)地區(qū)分為實(shí)體權(quán)利的程序保障和程序權(quán)利的程序保障。

實(shí)體權(quán)利的程序保障就是為實(shí)體權(quán)利的授予或剝奪設(shè)定必備的程序要件，典型如美國(guó)憲法第5以及第14修正案的正當(dāng)法律程序條款：非經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財(cái)產(chǎn)。該條款把正當(dāng)法律程序定為剝奪任何人生命、自由和財(cái)產(chǎn)必備的程序要件。正當(dāng)法律程序因而是美國(guó)憲法設(shè)立的刑事被告人生命、自由和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的程序保障。此外，美國(guó)憲法人權(quán)法案有關(guān)有理由、持證件的逮捕和搜查、大陪審團(tuán)的起訴、小陪審團(tuán)的審判、獲得律師的幫助、與對(duì)方證人的對(duì)質(zhì)、強(qiáng)迫對(duì)自己有利的證人出庭作證等規(guī)定，均為有關(guān)刑事被告人實(shí)體權(quán)利的程序保障措施。現(xiàn)代法律，小到一項(xiàng)程序規(guī)則，大到國(guó)家的政體安排，都直接地或是間接地與實(shí)體權(quán)利的保障有關(guān)。實(shí)體權(quán)利的程序保障是程序保障的終極目的所在。

程序權(quán)利是個(gè)人從既定法律程序中所享有的利益。程序權(quán)利也是人的基本權(quán)利，程序權(quán)利也需要相應(yīng)的程序保障。美國(guó)憲法人權(quán)法案當(dāng)中有關(guān)有理由、持證件的逮捕和搜查、獲得律師幫助、強(qiáng)制對(duì)自己有利的證人出庭作證、與對(duì)方證人對(duì)質(zhì)等規(guī)定，既是刑事被告人實(shí)體權(quán)利的程序保障措施，同時(shí)也是刑事被告人所享有的各種程序權(quán)利。程序權(quán)利的程序保障也是程序保障的一種形式，和實(shí)體權(quán)利的保障一樣仰賴(lài)于司法程序的保障，仰賴(lài)于合理的上訴審程序以及司法審查程序的保障。

2、程序保障是通過(guò)法律程序的人權(quán)保障。

程序保障是人權(quán)保障的一種形式。權(quán)利的法律保障，根據(jù)法律的三個(gè)層次所做的劃分，可以區(qū)分為權(quán)利的實(shí)體保障、形式保障和程序保障。權(quán)利的實(shí)體保障，就是根據(jù)特定的原則直接給與權(quán)利人以利益，譬如社會(huì)福利以及法律援助等有關(guān)弱勢(shì)群體的權(quán)利保障措施。權(quán)利的形式保障，就是通過(guò)普遍適用的法律規(guī)則確定和保護(hù)所有相關(guān)人員的利益，如民法的財(cái)產(chǎn)權(quán)制度、契約自由原則等，這些規(guī)定和原則普遍地適用于所有具有同等條件的社會(huì)成員，不論是有錢(qián)的人還是沒(méi)有錢(qián)的人，形式上都一致領(lǐng)有法典所賦予的契約自由，盡管沒(méi)有支付能力的人根本無(wú)法實(shí)踐這一自由。權(quán)利的程序保障則是通過(guò)對(duì)個(gè)人、群體、政府之間互動(dòng)的程序性調(diào)節(jié)，特別是對(duì)個(gè)人或群體與政府之間互動(dòng)的程序調(diào)節(jié)，保障個(gè)人或群體的正當(dāng)利益。事實(shí)上，實(shí)體權(quán)利的授予或取得、轉(zhuǎn)讓、滅失或者剝奪，離不開(kāi)個(gè)人、群體、政府之間的互動(dòng)過(guò)程，法律規(guī)則的適用也同樣離不開(kāi)這一法律實(shí)踐過(guò)程，因而離不開(kāi)調(diào)節(jié)這一互動(dòng)的程序規(guī)則（legalprocedure）的調(diào)整。現(xiàn)代社會(huì)的公共決策框架就是通過(guò)合理設(shè)計(jì)的程序規(guī)則建構(gòu)而成。制定或修改一種公共決策程序的時(shí)候，究竟采用哪一種程序模式、選擇哪一個(gè)程序規(guī)則，關(guān)系到公共決策的框架結(jié)構(gòu)，關(guān)系到個(gè)人或群體利益的實(shí)現(xiàn)方式和實(shí)現(xiàn)途徑，關(guān)系到個(gè)人或群體的切身利益，關(guān)系到國(guó)家的政體結(jié)構(gòu)。無(wú)論是國(guó)內(nèi)法還是國(guó)際法的規(guī)定如何，無(wú)論是實(shí)體的利益抑或是程序的利益，無(wú)論潛在的利益多么誘人，都必須通過(guò)合理的法律程序，通過(guò)個(gè)人、群體、政府之間的制度化的互動(dòng)過(guò)程方能變成現(xiàn)實(shí)。因此，權(quán)利的程序保障是權(quán)利保障的核心，是其他權(quán)利保障形式有效性的基礎(chǔ)。

法典化曾經(jīng)是波及的范圍極廣、延續(xù)長(zhǎng)達(dá)數(shù)個(gè)世紀(jì)的一種法治模式，但是，歷史已經(jīng)證明法典化、法律形式主義并不等同于法治（ruleoflaw）。法典雖然能夠讓裁決的依據(jù)明朗化、確定化，但并不能保證排出不當(dāng)干預(yù)的法定權(quán)利的享有，而且，法典的適用取決于司法程序、行政法律程序，法典的制定和修改取決于政府的立法程序。同樣，即使實(shí)體利益的給與，即權(quán)利的實(shí)體保障，作為十九世紀(jì)末方才興起的一種公共政策，也并不代表建立憲政體制的初衷的改變，相反，社會(huì)福利的獲得和所有法律權(quán)利一樣，均須仰賴(lài)現(xiàn)代國(guó)家的憲政體制。

因此，程序保障是現(xiàn)代國(guó)家政體式——憲政體制——的宗旨和基本原理。現(xiàn)代政府同樣面對(duì)著在個(gè)人、群體、政府之間建立和維持秩序的使命。但是，現(xiàn)代國(guó)家的政府不再是或應(yīng)該不再是一部分人壓迫另一部分人的工具，采納包容各個(gè)人、各個(gè)群體不同利益的公共政體——共和（republic）政體——已是現(xiàn)代社會(huì)的基本共識(shí)。為了避免因?yàn)檎畽?quán)力的濫用而淪為壓迫他人或其他群體的工具，必須通過(guò)憲法、人權(quán)立法或基本法明確政府存在的前提、權(quán)力的依據(jù)和使用的程序，通過(guò)合理設(shè)計(jì)的程序規(guī)則建構(gòu)一國(guó)的根本制度——立法、行政和司法機(jī)構(gòu)的組成、運(yùn)作程序以及各自之間的聯(lián)系，通過(guò)程序要素之間的職能分工和相互制約，特別是通過(guò)政府部門(mén)的權(quán)力分工和相互制約，概而言之，通過(guò)權(quán)力制約的人權(quán)保障，使政府的公共決策運(yùn)行在法律的軌道之上，使個(gè)人以及群體的權(quán)利免于政府權(quán)力的不法侵害。因此，作為個(gè)人或群體權(quán)利的消極的防御系統(tǒng)，憲政體制的立足點(diǎn)是基本權(quán)利的程序保障。

當(dāng)然，程序保障的有效性也同樣離不開(kāi)憲政的總體保障，特別是公正的司法程序與司法審查程序的保障。

二、作為程序保障的憲政

有關(guān)憲政的設(shè)計(jì)原理，我們自然可以從《聯(lián)邦黨人文集》中獲得到典型的說(shuō)明。但是，憲政與程序保障的歷史并不是從十八世紀(jì)末的北美殖民地，而是從其曾經(jīng)的宗主國(guó)，從十三世紀(jì)的英格蘭開(kāi)始的，上溯到憲政與程序保障共同的歷史淵源——1215年英格蘭《大憲章》（greatcharter），通過(guò)對(duì)二者共同的淵源和發(fā)展脈絡(luò)的考察，有助于我們進(jìn)一步發(fā)現(xiàn)有關(guān)二者的普遍性的理論解釋和權(quán)威的證據(jù)。

1、大憲章：憲政與程序保障的淵源

現(xiàn)在能夠發(fā)現(xiàn)的有關(guān)程序保障的最早出處，是1215年英格蘭的《大憲章》。該文件著名的第39條，Nofreemenshallbetakenorimprisonedordisseisedorexiledorinanywaydestroyed,norwillwegouponhimnorsenduponhim,exceptbythelawfuljudgmentofhispeersorbythelawoftheland.即任何自由人非經(jīng)其同等人合法的審判或依據(jù)當(dāng)?shù)氐姆桑坏帽淮丁⒈O(jiān)禁、剝奪財(cái)產(chǎn)、流放、剝奪法律保護(hù)權(quán)或施以任何其他的傷害。其中的“thelawfuljudgmentofhispeers”即其同等人的合法審判，被該文件的起草者用作保障自有人生命、自由、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的程序手段。

“thelawfuljudgmentofhispeers”這一表述對(duì)應(yīng)著當(dāng)時(shí)的兩種審判程序：

1、領(lǐng)主會(huì)議的審判程序。這一制度沿襲了英格蘭傳統(tǒng)的政治和法律制度。諾曼征服之前，這個(gè)機(jī)構(gòu)又稱(chēng)賢人會(huì)議是英格蘭的權(quán)力機(jī)構(gòu)。這一機(jī)構(gòu)由國(guó)王主持，貴族、主教參與討論決定王國(guó)的重大事務(wù)，包括領(lǐng)主的分封、對(duì)貴族的審判、剝奪貴族的爵位、領(lǐng)地等決定都要由這一機(jī)構(gòu)做出。諾曼征服之后，作為英格蘭的習(xí)慣法制度而由威廉一世承諾保留了下來(lái)，并經(jīng)過(guò)改造之后成為諾曼王朝的一個(gè)統(tǒng)治機(jī)構(gòu)。理論上所有英格蘭的領(lǐng)主都是這一機(jī)構(gòu)的成員，因而機(jī)構(gòu)龐大，相對(duì)于英國(guó)后來(lái)的常設(shè)議會(huì)，又稱(chēng)之為大議會(huì)。不過(guò)，十三世紀(jì)初葉的時(shí)候，這一機(jī)構(gòu)已經(jīng)幾近名存實(shí)亡。

2、王室法院使用陪審團(tuán)的審判程序。在13世紀(jì)的初葉，這是剛剛定型的英格蘭王室法院的司法審判方式。陪審團(tuán)最初是被告的十二個(gè)鄰居集體對(duì)被告所涉案件的事實(shí)情況作出一致的證明（后來(lái)改為對(duì)他人提供的證據(jù)作出集體一致的認(rèn)定）。與當(dāng)時(shí)流行的決斗審等原始的司法程序相比，英格蘭王室法院采用的這一審判程序一面世就展現(xiàn)出了強(qiáng)大的魅力，因?yàn)槠洳捎昧嗽诋?dāng)時(shí)看來(lái)最為理性的證據(jù)制度——證人證言和口頭程序。

無(wú)論是作為領(lǐng)主會(huì)議對(duì)貴族的審判，還是作為當(dāng)時(shí)剛剛出現(xiàn)的陪審團(tuán)審判，“thelawfuljudgmentofhispeers”對(duì)于英格蘭的反叛貴族以及英格蘭的平民而言，都展現(xiàn)出了一個(gè)獨(dú)特的品質(zhì)，即二者都能夠有效地排出國(guó)王對(duì)審判的不當(dāng)干預(yù)，做出公正的裁決：

日耳曼王國(guó)早期的國(guó)王雖然是王國(guó)最大的領(lǐng)主，然而按照日耳曼人的傳統(tǒng)，國(guó)王僅僅是作為貴族的首領(lǐng)行使其權(quán)力。日耳曼人的“王”從未擁有過(guò)東方君主那樣的至高無(wú)上的權(quán)威。諾曼征服之前的英格蘭在封建化的進(jìn)程上遠(yuǎn)落后于西歐的其他地區(qū)，國(guó)王按照傳統(tǒng)只是作為其貴族們的首領(lǐng)，同領(lǐng)主會(huì)議一起行使權(quán)力。國(guó)王無(wú)權(quán)避開(kāi)領(lǐng)主會(huì)議分封新的領(lǐng)主，也無(wú)權(quán)避開(kāi)領(lǐng)主會(huì)議剝奪貴族的爵位和領(lǐng)地。某一領(lǐng)主是否被認(rèn)定有罪，是否應(yīng)該被剝奪爵位和領(lǐng)地，不是由國(guó)王而是由領(lǐng)主會(huì)議集體討論決定。這就是英格蘭所謂“王在議會(huì)”的傳統(tǒng)。領(lǐng)主會(huì)議這一決策體制抑制了英格蘭王權(quán)的專(zhuān)制傾向。

使用陪審團(tuán)的普通法司法審判與“王在議會(huì)”有著異曲同工之妙。陪審團(tuán)，不論是作為集體證人，還是后來(lái)發(fā)展為對(duì)他人提供的證言、證據(jù)做出集體的判斷，都關(guān)系著案件的事實(shí)。公開(kāi)訊問(wèn)陪審團(tuán)，亦或是在陪審團(tuán)面前的公開(kāi)審理，是這一審判方式不可逾越的程序階段。無(wú)法捏造事實(shí)，自然也就無(wú)法枉法裁判。法官受?chē)?guó)王的委派主持案件的審判，但無(wú)法繞過(guò)陪審團(tuán)面前的公開(kāi)審判，或在陪審團(tuán)面前的舉證這一程序，制造所需要的事實(shí)。法官雖然受?chē)?guó)王的委派以國(guó)王的名義在國(guó)王的自己法院主持司法審判，卻只能做到公正地主持法庭的審判程序而已。同領(lǐng)主會(huì)議的體制一樣，使用陪審團(tuán)的普通法司法程序有效地遏制英格蘭司法的專(zhuān)制化傾向。

因此，“thelawfuljudgmentofhispeers”作為英格蘭自由人生命、自由和財(cái)產(chǎn)的程序保障是當(dāng)之無(wú)愧的。

1215年英格蘭《大憲章》實(shí)質(zhì)上是一份約翰國(guó)王被迫簽署的權(quán)利特許狀（charter），并不非現(xiàn)代意義上的憲法，但其意義卻是任何一部現(xiàn)代憲法所無(wú)法比擬的。十三世紀(jì)英格蘭的這群反叛貴族沒(méi)有攜軍事上的優(yōu)勢(shì)覬覦王權(quán)，也沒(méi)有乘機(jī)撈取任何經(jīng)濟(jì)上的好處，而是強(qiáng)迫國(guó)王簽訂了一紙文書(shū)，重申了諾曼征服以來(lái)歷代英格蘭國(guó)王一直恪守的英格蘭傳統(tǒng)和習(xí)慣，尊重貴族和平民所享有的習(xí)慣權(quán)利。但是，這份倉(cāng)促之中形成的文件卻運(yùn)用了有史以來(lái)最為杰出的立法技藝，文件的起草者并沒(méi)有采用宣言的方式簡(jiǎn)單地宣告他們所享有的權(quán)利或特權(quán)，而是把國(guó)王賞與罰的政治權(quán)力與“thelawfuljudgmentofhispeers”捆綁起來(lái)，把領(lǐng)主會(huì)議和普通法司法審判程序置于國(guó)王和個(gè)人之間，使之成為國(guó)王剝奪自有人生命、自由、財(cái)產(chǎn)權(quán)利唯一的合法途徑，即英格蘭自由人生命、自由和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的程序保障。這一杰出的立法技藝保留下了英格蘭消亡之中的古老傳統(tǒng)，使英格蘭的歷史永久地定格在了十三世紀(jì)的初葉，同時(shí)又超越了英格蘭的經(jīng)驗(yàn)傳統(tǒng)，成功地建構(gòu)了一種新的政治和法律制度的模式，改寫(xiě)了后世歷史的格局。

鑒于1215年英格蘭《大憲章》的第39條所設(shè)定的權(quán)利保障是以“thelawfuljudgmentofhispeers”作為其支點(diǎn)，隨著作為領(lǐng)主會(huì)議和陪審團(tuán)的“hispeers”的演變，英格蘭的政治和法律制度也就不得不跟之演變。

首先，常設(shè)的議會(huì)制度的形成。1215年的《大憲章》簽訂之后的一個(gè)多世紀(jì)的時(shí)間，英格蘭出現(xiàn)了一個(gè)兩院制的常設(shè)議會(huì)，下議院議員的選舉制度也初步形成了。當(dāng)然，英格蘭議會(huì)制度的發(fā)展并非全賴(lài)《大憲章》第

39條的貢獻(xiàn)而是另有原因。這就是《大憲章》的第12和第14條。第12條：Noscutagenotaidshallbeimposedonourkingdom,unlessbycommoncounselofourkingdom,exceptfor……。即非經(jīng)普遍的協(xié)商，不得征收任何免役稅與貢金；除下列情況……。第14條：Andforobtainingthecommoncounselofthekingdomanenttheassessingofanaid(exceptinthethreecasesaforesaid)orofascutage,wewillcausetobesummonedthearchbishops,bishops,abbots,earls,andgreaterbarons,severallybyourletters;andwewillmoveovercausetobesummonedgenerally,throughoursheriffsandbailiffs,andotherswhoholdofusinchief,forafixeddate,namely,aftertheexpiryofatleastfortydays,andatafixedplace;andinalllettersofsuchsummonswewillspecifythereasonofthesummons.即為了讓代表全王國(guó)的協(xié)商會(huì)議得以召開(kāi)，決定在上述三項(xiàng)之外另行征收貢金與免役稅，王室必須提前四十天把寫(xiě)明理由并加蓋印信的詔書(shū)分別送致各大主教、主教、住持、伯爵、較大的男爵以及其他領(lǐng)有王室土地的封臣，并動(dòng)用治安法官與執(zhí)達(dá)吏最廣泛地送達(dá)詔書(shū)，在指定的時(shí)間和指定的地點(diǎn)召集會(huì)議。第12條肯定了英格蘭傳統(tǒng)的人民被協(xié)商的權(quán)利，第14條則詳盡地規(guī)定了召集全王國(guó)的協(xié)商會(huì)議（commoncounselofthekingdom）的基本程序。起草者同樣沒(méi)有直接宣布這一權(quán)利，而是把這一權(quán)利和議會(huì)的召開(kāi)捆綁在一起，使議會(huì)成為國(guó)王和臣民之間協(xié)商的中間機(jī)制。

封建制度下的王國(guó)稅費(fèi)來(lái)自各個(gè)領(lǐng)地的領(lǐng)主，因而取得領(lǐng)主們的同意是征收稅費(fèi)的前提和傳統(tǒng)程序。英格蘭國(guó)王由于喪失了自己在諾曼底的領(lǐng)地而不得不依賴(lài)于其他領(lǐng)主提供的稅費(fèi)維持王室的開(kāi)支，因而也就不得不接受議會(huì)這樣一個(gè)代表領(lǐng)主及王國(guó)各階層的協(xié)商會(huì)議。以至于在中世紀(jì)的后期，盡管歐洲各個(gè)王國(guó)都還不同程度地保有議會(huì)的傳統(tǒng)，但只有英國(guó)擁有定期召開(kāi)的常設(shè)議會(huì)，只有英國(guó)議會(huì)下院擁有制度化的議員選舉制度。在采用普通法制度的英格蘭，人們認(rèn)為法律是法官在審理案件的過(guò)程中發(fā)現(xiàn)的而不是制定出來(lái)的，因此，議會(huì)一直對(duì)立法的欲望保持克制，而稅費(fèi)管理以及由此發(fā)展出來(lái)的對(duì)政府的監(jiān)督權(quán)力成為議會(huì)的核心職能。當(dāng)然，1215年的《大憲章》所規(guī)定的司法審判程序一直保留在英國(guó)議會(huì)的上院，直至近期才被廢除，這一程序的一個(gè)著名的復(fù)制品就是美國(guó)憲法獨(dú)具特色的彈劾程序。

其二，普通法的司法制度和正當(dāng)程序傳統(tǒng)的形成。因?yàn)椤洞髴椪隆钒研纬芍械呐銓張F(tuán)審判同個(gè)人生命、自由和財(cái)產(chǎn)權(quán)利捆綁在一起作為基本權(quán)利的保障手段，普通法的司法制度也因此同陪審團(tuán)制度捆綁在一起，盡管這一刻板的制度形式后來(lái)遭遇了幾乎無(wú)法克服的困難，但還是在既定的框架之中找到了克服的辦法。譬如陪審團(tuán)從土地案件的集體證人過(guò)渡到其他種類(lèi)的民事案件以及刑事案件的證據(jù)審理和事實(shí)認(rèn)定角色的轉(zhuǎn)變，等等。英格蘭的法官和律師們成功地保留了使用陪審團(tuán)的審判程序的合理因素，即陪審團(tuán)與法官之間的分工負(fù)責(zé)與相互制約的結(jié)構(gòu)模式，塑造了英國(guó)特有的普通法的程序觀念，造就了DueProcessofLaw正當(dāng)法律程序傳統(tǒng)。使得任何特設(shè)的法庭，一切非普通程序的政治審判在普通法制度下都無(wú)法立足，這其中包括英國(guó)王室后來(lái)設(shè)立的星座法庭。

大憲章并未關(guān)涉英格蘭的制度問(wèn)題，但是，在英國(guó)的議會(huì)和司法制度逐漸成熟的現(xiàn)實(shí)背景下，《大憲章》所使用的“非經(jīng)……，不得……”這一表述形式就具有了特殊的制度寓意：

1、議會(huì)對(duì)王權(quán)的制約。這一表述保留了英格蘭“王在議會(huì)”的政治傳統(tǒng)的同時(shí)，使得議會(huì)成為王權(quán)行使的重要制約手段。不論是處死、流放、監(jiān)禁任何貴族或是剝奪任何貴族的領(lǐng)地，還是征收稅費(fèi)，都必須經(jīng)過(guò)議會(huì)的審判程序或通過(guò)議會(huì)的協(xié)商，取得議會(huì)的同意。議會(huì)特別是下院因而成為凝聚英格蘭各階層的力量對(duì)抗王權(quán)專(zhuān)制的堅(jiān)強(qiáng)堡壘。

2、普通法司法程序?qū)ν鯔?quán)的制約。英格蘭的王室雖然掌握著監(jiān)獄、刑具、軍隊(duì)等暴力手段，但是，必須經(jīng)過(guò)普通法的司法程序，王室以及行政當(dāng)局才能剝奪他人的生命、自由和財(cái)產(chǎn)，王權(quán)以及行政當(dāng)局的權(quán)力因而受到了司法機(jī)構(gòu)的有效遏制。

論者一般都是把1215年英格蘭《大憲章》第39條看作正當(dāng)法律程序條款的最早出處，這一習(xí)慣見(jiàn)解嚴(yán)重低估了這一條款的貢獻(xiàn)。正如上述的分析所得出的結(jié)論，這一條款不僅明確地區(qū)分了普通法的司法機(jī)構(gòu)、議會(huì)機(jī)構(gòu)和王室以及行政機(jī)構(gòu)三種不同的權(quán)能，并且還將他們的職能合理地交叉與捆綁，形成了為著保障個(gè)體權(quán)利的權(quán)力制約關(guān)系，從而奠定了英國(guó)分權(quán)制衡體制——憲政體制的基本框架。因此，作為程序保障與憲政共同的歷史淵源，1215年《大憲章》的這一條款表明憲政與程序保障互為表里不可分割的關(guān)系。美國(guó)著名的大法官福蘭克弗特曾有一句名言，自由的歷史基本上是奉行程序保障的歷史。此言可以看作是對(duì)英國(guó)憲政發(fā)展史的最好概括。

英國(guó)的政治和法律制度，通過(guò)洛克和孟德斯鳩的著作，通過(guò)英國(guó)兩個(gè)多世紀(jì)的殖民開(kāi)拓，通過(guò)美國(guó)的制憲過(guò)程及其二十世紀(jì)的進(jìn)一步推動(dòng)，成為具有全球意義的政治和法律模式，成為全球性的政治和法律理論的典范。這一切要?dú)w功于1215年英格蘭《大憲章》的起草者所使用的獨(dú)特的、堪稱(chēng)有史以來(lái)最為杰出的立法技藝，這一技藝使得憲政作為一種新的政治和法律制度模式得以成功建構(gòu)，使得通過(guò)權(quán)力制約的人權(quán)保障成為現(xiàn)代政治和法律制度的一個(gè)基本模式。不論是英國(guó)的立憲君主制、美國(guó)的總統(tǒng)制，還是其他形形色色的變種。作為程序保障的憲政，其實(shí)就是通過(guò)司法程序的權(quán)利保障，通過(guò)議會(huì)的權(quán)利保障以及通過(guò)行政法律程序的權(quán)利保障，當(dāng)然，核心是通過(guò)權(quán)力制約的人權(quán)保障。司法程序是這一杰作的關(guān)鍵的一環(huán)。

三、程序保障的制度支點(diǎn)：公正司法與司法審查

（一）獲得公正審判的權(quán)利

以正常的、公正的司法審判作為個(gè)體實(shí)體權(quán)利的程序保障，是昂格魯-薩克遜民族的杰出發(fā)明，是其對(duì)人類(lèi)文明的杰出貢獻(xiàn)。1215年英格蘭《大憲章》所使用的“非經(jīng)……，不得……”這一表述形式目前已經(jīng)成為世界人權(quán)立法通用的一種表述方式。由于這一表述形式中隱含著通過(guò)權(quán)力制約的人權(quán)保障這一設(shè)計(jì)理念，因而與空洞的權(quán)利宣告相比，有著無(wú)可比擬的制度優(yōu)勢(shì)。然而，這一表述形式同時(shí)也隱秘地保留了締造者的遺傳基因，這就是“非經(jīng)……，不得……”這一表述方式，事實(shí)上使司法程序成了程序保障的落腳點(diǎn)，司法程序成了支撐程序保障的關(guān)鍵，獲得公正的審判也因此成為一項(xiàng)至關(guān)重要人權(quán)。

英國(guó)的成功的確與同普通法的司法程序有著不可分割的關(guān)系。英格蘭的普通法法院為王室所有，普通法法院的權(quán)威源自英格蘭的王權(quán)，但是，普通法司法機(jī)構(gòu)分工負(fù)責(zé)、相互制約的程序結(jié)構(gòu)極大地制約了王權(quán)。以早期的刑事程序?yàn)槔跏曳ㄔ旱脑V訟必須由犯罪地士紳組成的大陪審團(tuán)提出，審理過(guò)程由國(guó)王的法官負(fù)責(zé)主持，事實(shí)的認(rèn)定卻要由被告鄰里組成的陪審團(tuán)（小陪審團(tuán)）集體決議作出，國(guó)王的官吏（主要是郡長(zhǎng)）負(fù)責(zé)緝拿嫌疑人歸案，但是無(wú)權(quán)決定對(duì)他的起訴，法官受?chē)?guó)王委派主持案件的審理，卻不能認(rèn)定被告的行為是否構(gòu)成犯罪。普通法司法程序的最大優(yōu)點(diǎn)就是有效地抑制了法官權(quán)力的濫用。因而普通法的司法程序在英美人的眼中是一種公正的司法程序。正是因?yàn)檫@一緣故，英格蘭的反叛者才肯于委身于這樣的法律之下，把自己的生命、自由和財(cái)產(chǎn)置于領(lǐng)主會(huì)議和普通法司法程序之下，把獲得普通法的司法審判看成是一項(xiàng)權(quán)利。當(dāng)然，也正是普通法這一獨(dú)特的司法程序，使得1215年《大憲章》的第39條得到了自我實(shí)施的能力，使之承諾的生命、自由和財(cái)產(chǎn)權(quán)利得以有效的保障。《大憲章》同樣不過(guò)是一紙文書(shū)，但是，普通法司法牢不可破的程序結(jié)構(gòu)和普通法司法審判的實(shí)踐卻給其注入了強(qiáng)大的生命力，使得這一文件得以穿越重重障礙，跨越七百多年的歷史，成為后世政治與法律制度的典范。同樣的原理，現(xiàn)存的所有程序保障方面的立法，能否發(fā)揮出保障人權(quán)的功能首先地取決于是否存在著公正的司法程序，在于其立法過(guò)程中是否不折不扣地貫徹了通過(guò)權(quán)力制約的權(quán)利保障這一設(shè)計(jì)理念，在于其司法程序的設(shè)計(jì)是否采用了通過(guò)不同程序要素之間的合理分工和相互制約的制度模式，在于其程序是否能夠有效地抑制了法官權(quán)力的濫用，實(shí)現(xiàn)了審判的公正。因?yàn)橹挥泄乃痉ǔ绦颍瑩Q句話(huà)說(shuō)，只有執(zhí)法者的公正無(wú)私，才能夠讓程序規(guī)則獲得鐵條一樣的力量。

普通法司法程序的價(jià)值取向與制度模式自然是大陸法系訊問(wèn)式審判方式所無(wú)法比擬的。后者過(guò)分強(qiáng)調(diào)真相而賦予法官取證和認(rèn)定事實(shí)的權(quán)力，反而嚴(yán)重?fù)p害了法官的中立，影響了事實(shí)認(rèn)定的可信度，影響了裁決的合法性。當(dāng)一個(gè)司法程序存在著捏造事實(shí)的可能的時(shí)候，又何以能夠保障被告人生命、自由和財(cái)產(chǎn)權(quán)利？誰(shuí)人又會(huì)愿意把自己的生命、自由和財(cái)產(chǎn)置于這樣的法律之下？誰(shuí)人又會(huì)愿意把獲得這樣的司法審判當(dāng)作是一種權(quán)利？因而，英國(guó)以及美國(guó)的經(jīng)驗(yàn)并不能簡(jiǎn)單地適用于所有的國(guó)家，至少與大陸法系之間存在著觀念上的鴻溝。為此，《歐洲人權(quán)公約》和聯(lián)合國(guó)的《世界人權(quán)宣言》、《公民權(quán)利與政治權(quán)利國(guó)際公約》等國(guó)際人權(quán)立法均對(duì)司法審判程序作了進(jìn)一步的界定。這些文件在使用司法一詞的時(shí)候都要冠以“合格的”、“合法的”、“獨(dú)立而無(wú)偏私的”等詞句，以便與大陸法系國(guó)家的習(xí)慣看法相區(qū)別。同時(shí)公約還進(jìn)一步把發(fā)端于英美的刑事被告人基本權(quán)利保障程序作為具體的人權(quán)條款加以確認(rèn)，在全球的范圍內(nèi)推廣英美的正當(dāng)法律程序原則和程序保障制度。這一工作是如此地卓有成效的，以至于1998年起草通過(guò)，2002年生效的《國(guó)際刑事法院羅馬規(guī)約》視正當(dāng)法律程序?yàn)閲?guó)際法所承認(rèn)的法律原則。

（二）司法審查：法治與政治的分水嶺

程序保障離不開(kāi)司法審查。

司法審查是美國(guó)對(duì)憲政理論的杰出貢獻(xiàn)。英國(guó)的貢獻(xiàn)在于讓司法程序介入個(gè)人或群體與政府之間的沖突，使正常的和公正的司法審判成為個(gè)體權(quán)利的程序保障。但是，司法機(jī)構(gòu)如果僅僅滿(mǎn)足于受理個(gè)人與政府之間的糾紛，并不能阻止政治上多數(shù)集團(tuán)利用法律的名義壓迫少數(shù)。這是英式制度的天然缺陷。鑒于英國(guó)的法律傳統(tǒng)，英國(guó)議會(huì)的這一潛力并沒(méi)有得到表現(xiàn)的機(jī)會(huì)，因而這一缺陷在英國(guó)的政治和法律制度中并沒(méi)有暴露出來(lái)。但是，在需要由英國(guó)的議會(huì)制定法律的地方，譬如英國(guó)的海外殖民地；或者，當(dāng)英國(guó)的政體被移植到非普通法國(guó)家的時(shí)候，譬如法國(guó)大革命后采用的議會(huì)共和體制，議會(huì)實(shí)行多數(shù)暴政的潛力便得以充分地暴露出來(lái)。美國(guó)的聯(lián)邦憲法是參照英國(guó)的政體設(shè)計(jì)的。但是，鑒于對(duì)英國(guó)議會(huì)對(duì)殖民地的專(zhuān)制的記憶，美國(guó)憲法在參考英國(guó)政體的同時(shí)，深刻地反思了英國(guó)政體的這一缺陷。不過(guò)，對(duì)于彌補(bǔ)這一缺陷最有助益的設(shè)計(jì)，還不是1788年完成的美國(guó)憲法文本，而是1803年馬歇爾大法官通過(guò)“馬伯里訴麥迪遜”一案的裁決所確立的司法審查制度。司法審查制度，即司法機(jī)構(gòu)對(duì)行政和立法機(jī)構(gòu)的決策，特別是行政機(jī)構(gòu)制定的公共政策和立法機(jī)構(gòu)制定的法律的合憲性進(jìn)行審查和裁決。這一制度進(jìn)一步發(fā)展和完善了源于英國(guó)的權(quán)力制約模式，成為制衡體制的一個(gè)關(guān)鍵環(huán)節(jié)，成功地彌補(bǔ)了英式制度的缺陷，遏制了國(guó)會(huì)以法律的名義實(shí)施的專(zhuān)制統(tǒng)治。

司法審查制度誕生之后很快便得到了世界的認(rèn)可，成為當(dāng)代憲政理論不可或缺的一個(gè)組成部分。

作為制衡體制的關(guān)鍵要素，司法審查制度的意義在于：

1、法律而不是政治的統(tǒng)治。憲政的基本原理就是通過(guò)政府各部門(mén)分工負(fù)責(zé)和相互制約，實(shí)現(xiàn)政府管理活動(dòng)的規(guī)范化。然而，不同的政府機(jī)構(gòu)，其活動(dòng)的出發(fā)點(diǎn)和效果是不同的。議會(huì)和行政機(jī)構(gòu)的決策都不同程度地帶有政治的色彩。立法機(jī)構(gòu)的代表是通過(guò)多數(shù)決的方式產(chǎn)生，并且通過(guò)多數(shù)決的方式形成決策；行政機(jī)構(gòu)的決策層也是通過(guò)多數(shù)決的方式產(chǎn)生，而且采用行政首腦負(fù)責(zé)制，政府的重要決策往往也要通過(guò)多數(shù)決的方式作出。議會(huì)和行政機(jī)構(gòu)的這一決策方式自然而然地會(huì)迫使議員和政府從政治的角度來(lái)看待問(wèn)題，從政治的角度出發(fā)選擇政策，多數(shù)的利益因而會(huì)得到較多地考慮。司法機(jī)構(gòu)則不同，提交給司法機(jī)構(gòu)的訴訟請(qǐng)求都是基于法律提出的，按照程序的要求起訴——答辯、陳述——反駁、舉證——質(zhì)證，按照法律認(rèn)定事實(shí)，并且依照法律予以裁決。法律是司法機(jī)構(gòu)決策的唯一尺度。因此，司法機(jī)構(gòu)通過(guò)對(duì)立法機(jī)構(gòu)與行政機(jī)構(gòu)同個(gè)人之間糾紛的審理、裁決，司法機(jī)構(gòu)對(duì)行政機(jī)構(gòu)和立法機(jī)構(gòu)所作出的公共決策的合憲性、合法性、正當(dāng)性的審查、判斷，即司法機(jī)構(gòu)對(duì)于立法和行政機(jī)構(gòu)的制約是法律性的而不是政治性的。通過(guò)司法審查，不僅可以糾正行政和立法機(jī)構(gòu)的個(gè)別決策，把已經(jīng)偏離憲政原則的決策重新校正過(guò)來(lái)，同時(shí)也把行政和立法機(jī)構(gòu)的決策以及議會(huì)的各政黨、政治家置于憲法和法律之下，而不是相反，讓個(gè)人、群體和政府處于政治的統(tǒng)治之下。

2、公共決策程序的正當(dāng)化、合理化。司法審查需要司法機(jī)構(gòu)和法官對(duì)行政和立法機(jī)構(gòu)決策程序的正當(dāng)性、合理性、合法性等進(jìn)行審查和裁判。為此，司法機(jī)構(gòu)和法官必須不斷地對(duì)憲法進(jìn)行詮釋?zhuān)瑢?duì)個(gè)人或特定群體與政府的一般關(guān)系，即憲政的基本框架，以及公共決策的目的、決策的程序模式、憲政的宗旨和基本原理等帶有根本性的問(wèn)題加以反思，國(guó)家的憲政框架將在這樣的反思過(guò)程中被反復(fù)地錘煉，甚至可能要被重新地加以界定。而個(gè)案之中的個(gè)人或特定群體與政府之間的沖突也要反復(fù)不斷地被置于既定的憲政框架之下加以評(píng)判。不論憲法有關(guān)的人權(quán)立法以及其他基本法存在多少可資利用的資源，這樣的反思都會(huì)不可避免地引起司法機(jī)構(gòu)和法官以及整個(gè)法律共同體、社會(huì)公眾，從人權(quán)出發(fā)對(duì)重新評(píng)估公共決策的前提、基礎(chǔ)和程序，推動(dòng)公共決策按照正當(dāng)化、合理化、合法化的方向不斷做出改進(jìn)。

馬歇爾法官雖然確立了司法審查權(quán)，但是，并沒(méi)有幫助司法機(jī)構(gòu)和法官找到更多可資利用的憲法和法律資源。法官對(duì)美國(guó)憲法的反復(fù)不斷地解釋、再解釋?zhuān)率拐?dāng)法律程序條款的含義非但沒(méi)有變得清晰而是變得越發(fā)的模糊。模糊當(dāng)然有助于這一條款適用范圍的擴(kuò)張。然而至少有一點(diǎn)是清晰的，法官的見(jiàn)解是完全一致的，這就是正當(dāng)法律程序條款的基本內(nèi)涵——程序保障——應(yīng)該不折不扣地用來(lái)評(píng)估行政和立法機(jī)構(gòu)的決策程序。包括決策者的中立、給與相對(duì)人或利害關(guān)系人平等的被聽(tīng)審的機(jī)會(huì)，等等。司法機(jī)構(gòu)在一起起案件的判決中反復(fù)不斷地要求行政和立法機(jī)構(gòu)按照正當(dāng)法律程序——原型為普通法的司法程序——的要求重新考慮自己的決策程序。司法審查造就了正當(dāng)法律程序的統(tǒng)治。司法審查推動(dòng)了美國(guó)政府管理體制的不斷創(chuàng)新，其代表作是行政聽(tīng)證和立法聽(tīng)證制度，當(dāng)然，還有著名的米蘭達(dá)規(guī)則。

如果說(shuō)公正的司法程序能夠讓每一項(xiàng)程序規(guī)則都成為人權(quán)保障的一個(gè)有效的組成部分，那么，司法審查則有助于一切程序的正當(dāng)化、合理化和合法化。

i最早采用《大憲章》這一表述形式的是美國(guó)憲法的正當(dāng)法律程序條款，即非經(jīng)正當(dāng)法律程序，任何人不得被剝奪生命、自由和財(cái)產(chǎn)。深受北美獨(dú)立和制憲過(guò)程影響的法國(guó)大革命通過(guò)的《人與公民權(quán)利宣言》開(kāi)創(chuàng)了成文法國(guó)家沿用了這一表述形式的先例。該文件的第7條：除非在法律所規(guī)定的情況下并按照法律所指示的手續(xù)，不得控告、逮捕或拘留任何人。第八條：……，除非根據(jù)在犯法前已經(jīng)制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得處罰任何人。第二次世界大戰(zhàn)之后，美國(guó)占領(lǐng)軍主持下制定的日本憲法第31條規(guī)定，不經(jīng)法律規(guī)定的手續(xù)，不得剝奪任何人的生命、自由或者科以其他刑罰；第32條：不得剝奪任何人在法律面前接受審判的權(quán)利。日文所謂的手續(xù)即程序。對(duì)于一個(gè)與我們一樣擁有漫長(zhǎng)專(zhuān)制傳統(tǒng)的國(guó)家而言，把“接受審判”視為一項(xiàng)權(quán)利，絕對(duì)不是其文化自然衍生的產(chǎn)物，而是地道的“美國(guó)貨”，即日本版本的正當(dāng)法律程序條款。與日本憲法有著相同歷史背景的德國(guó)基本法第104條第1款規(guī)定，個(gè)人自由非根據(jù)正式法律并依其所定程序，不得限制之。……。比照日本的做法，這可以看作是德國(guó)版的正當(dāng)程序條款。《世界人權(quán)宣言》是最早使用這一表述的國(guó)際法文本。宣言的第八條：任何人當(dāng)憲法或法律所賦予他的基本權(quán)利遭受侵害時(shí)，有權(quán)就該項(xiàng)侵權(quán)行為獲得合格的國(guó)家法庭提供的救濟(jì)。第九條：任何人不得加以任意逮捕、拘禁或放逐。第十條：人人有權(quán)平等地獲得獨(dú)立而無(wú)偏倚的法庭的公開(kāi)和公正的審判，以確定他的權(quán)利和義務(wù)并判定對(duì)他提出的任何刑事指控。隨后通過(guò)的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》更為系統(tǒng)地采納了這一表述形式。公約的第二條第三款規(guī)定：本公約每一締約國(guó)承擔(dān)：（甲）保證任何一個(gè)被侵犯了本公約所承認(rèn)的權(quán)利或自由的人，能得到有效的補(bǔ)救，盡管此種侵犯是以官方資格行事的人所為；（乙）保證任何要求此種補(bǔ)救的人能由合格的司法、行政或立法當(dāng)局或由國(guó)家法律制度規(guī)定的任何其他合格當(dāng)局?jǐn)喽ㄆ湓谶@方面的權(quán)利；并發(fā)展司法救濟(jì)的可能；……。第九條：

一、人人有權(quán)享有人身自由和安全。任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所確定的根據(jù)和程序，任何人不得被剝奪自由。

二、任何被逮捕的人，在被逮捕時(shí)應(yīng)被告知逮捕他的理由，并應(yīng)被迅速告知對(duì)他提出的任何指控。

三、任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，應(yīng)被迅速帶見(jiàn)審判官或其他經(jīng)法律授權(quán)行使司法權(quán)力的官員，并有權(quán)在合理的時(shí)間內(nèi)受審判或被釋放。……。

ii正當(dāng)法律程序并非指公正的法律程序。就字面涵義而言，“DueProcess”或“Dueprocessoflaw”這個(gè)短語(yǔ)的含義大致相當(dāng)于適當(dāng)?shù)姆沙绦颍╠uecourseoflaw）或規(guī)范的法律程序（regularcourseoflaw）（參見(jiàn)Black’sLawDictionary,關(guān)于DueProcess的解釋?zhuān)Ｗ鳛椤洞髴椪隆返囊粋€(gè)條款是要求在剝奪人的生命、自由和財(cái)產(chǎn)之前，必須給予其適當(dāng)?shù)膫鲉尽⒙?tīng)取針對(duì)自己的指控、質(zhì)證和辯護(hù)的機(jī)會(huì)。所謂適當(dāng)（Due），是指依照普遍適用的法律（thelawofland）給予每一個(gè)當(dāng)事者的公正對(duì)待。扣除表述上的情感色彩，其用意是堅(jiān)持對(duì)人的自由、財(cái)產(chǎn)和生命的剝奪必須履行既定的法律手續(xù)。這種解釋給人的印象好像是普通法的司法程序就是一些手續(xù)、形式，與我們所理解的法律程序沒(méi)有什么不同，人們可以毫無(wú)顧慮地將之歸入法律形式主義的范疇。其實(shí)，這完全是一種錯(cuò)覺(jué)，正當(dāng)程序原則要求的是這些手續(xù)或步驟的“經(jīng)過(guò)”，而且，普通法的程序結(jié)構(gòu)和司法、議會(huì)和政府的組織方式確實(shí)能夠使其政府的決策不僅僅是一種形式而是一種實(shí)實(shí)在在的“過(guò)程”。

iii英國(guó)的殖民統(tǒng)治給美國(guó)留下了一筆豐厚的制度遺產(chǎn)。英國(guó)的政治和法律制度，包括普通法的司法制度、兩院制的議會(huì)、司法和議會(huì)對(duì)行政機(jī)構(gòu)的制約關(guān)系以及宗主國(guó)與殖民地之間的關(guān)系，等等，構(gòu)成了美國(guó)聯(lián)邦憲法的框架基礎(chǔ)。美國(guó)憲法的制定者并沒(méi)有創(chuàng)造出一個(gè)全新的共和國(guó)。《聯(lián)邦黨人文集》過(guò)于經(jīng)驗(yàn)化的表述的確給人以這種印象，但事實(shí)并非如此。美國(guó)的憲政體制，確切地說(shuō)，是參照和反思英國(guó)與殖民地之間的關(guān)系以及英國(guó)憲政的基礎(chǔ)上設(shè)計(jì)出來(lái)的。可以說(shuō)，美國(guó)憲法就是英國(guó)憲法的法典化。美國(guó)憲法的制定者其實(shí)僅對(duì)構(gòu)成這部憲法各部分的組合方式擁有自己的產(chǎn)權(quán)。不過(guò)，對(duì)于制度發(fā)展而言，這一貢獻(xiàn)已經(jīng)足夠巨大。當(dāng)然，憲法通過(guò)之后才出現(xiàn)的司法審查是一個(gè)例外。