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一、規(guī)定的演變

復(fù)議機關(guān)如果不想成為被告，唯一的出路就是做出維持決定。面對中國行政復(fù)議領(lǐng)域長期居高不下的維持率，該規(guī)定成為學(xué)界抨擊的對象，《行政復(fù)議法》和《行政訴訟法》的修改都在關(guān)注這一規(guī)定。為了客觀全面地認識“維持會”產(chǎn)生的根源，應(yīng)當(dāng)將中國行政復(fù)議后被告認定的相關(guān)立法還原于制度產(chǎn)生的歷史環(huán)境中，通過對規(guī)定演變歷程的梳理，探尋其產(chǎn)生的主客觀原因。第一，統(tǒng)一立法前的分散規(guī)定。在《行政訴訟法》頒布實施之前，中國單行法律、法規(guī)對行政復(fù)議的規(guī)定已經(jīng)存在，只是在制度的名稱方面不甚統(tǒng)一。民國時期稱為“訴愿”，這一概念在臺灣地區(qū)依然沿用，有《訴愿法》為證。新中國成立后，行政復(fù)議主要在以下法律中有所規(guī)定，如1957年的《治安管理處罰條例》稱為“申訴”，上一級公安機關(guān)對申訴做出終局裁決。1986年《治安管理處罰條例》延續(xù)了“申訴”的稱謂，但是在申訴前置的基礎(chǔ)上規(guī)定了訴訟的權(quán)利。另外，1980年《個人所得稅法》稱為“復(fù)議”，并且規(guī)定復(fù)議是訴訟的前置程序。1982年《商標(biāo)法》稱為“復(fù)審”，并規(guī)定商標(biāo)評審委員會做出終局裁決。①1985年《中國公民出入境管理法》也稱為“申訴”，該法規(guī)定了相對終局裁決，即一旦申訴為終局裁決，也可以直接提起行政訴訟。這些單行法律關(guān)于行政訴訟的規(guī)定，對于落實1982年《民事訴訟法(試行)》第3條第2款起到了至關(guān)重要的作用，②也推動了《行政訴訟法》的制定工作。在這一階段，單行法律對行政復(fù)議和行政訴訟關(guān)系的規(guī)定多為復(fù)議前置型，少數(shù)法律、行政法規(guī)規(guī)定為復(fù)議終局裁決或直接起訴。③經(jīng)過行政復(fù)議后再提起行政訴訟的案件，行政訴訟的被告應(yīng)當(dāng)如何認定，法律對此沒有明確的規(guī)定，法律文本的表述也比較模糊。例如1986年《治安管理處罰條例》第39條規(guī)定:“被裁決受治安管理處罰的人或者被侵害人不服公安機關(guān)或者鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府裁決的，在接到通知后五日內(nèi)，可以向上一級公安機關(guān)提出申訴，由上一級公安機關(guān)在接到申訴后五日內(nèi)作出裁決;不服上一級公安機關(guān)裁決的，可以在接到通知后五日內(nèi)向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ禾崞鹪V訟。”另如1980年《個人所得稅法》第13條規(guī)定:“扣繳義務(wù)人和自行申報納稅人同稅務(wù)機關(guān)在納稅問題上發(fā)生爭議時，必須先按照規(guī)定納稅，然后再向上級稅務(wù)機關(guān)申請復(fù)議，如果不服復(fù)議后的決定，可以向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ禾崞鹪V訟。”雖然法律法規(guī)規(guī)定可以提起行政訴訟的案件人民法院應(yīng)當(dāng)適用民事訴訟程序受理審查，但是，新中國首例民告官案件則出現(xiàn)在1988年，即“包鄭照訴蒼南縣政府強制拆除房屋案”。④根據(jù)案情，案件中蒼南縣政府的執(zhí)法依據(jù)應(yīng)當(dāng)是1986年《土地管理法》第45條，原告起訴的依據(jù)是該法第52條。⑤本案的原告在起訴之前也曾找到有關(guān)部門要求解決此事，在沒有得到滿意答復(fù)之后，以縣政府為被告提起行政訴訟，起訴機關(guān)為原行政行為的做出機關(guān)，可見，首例行政訴訟案件是未經(jīng)行政復(fù)議直接起訴的，所以也難以探尋當(dāng)時行政復(fù)議機關(guān)是否作為被告的情形。

總之，在《行政訴訟法》頒布之前，關(guān)于行政訴訟的規(guī)定是由單行法律、法規(guī)零散規(guī)定的，主要的類型大概分為直接起訴型、復(fù)議前置型、相對復(fù)議終局型、絕對復(fù)議終局型等。由于復(fù)議前置型案件的訴訟一時還找不到實際案例，所以被告的認定難以考查。第二，《行政訴訟法》第25條的立法考量。1986年10月4日，行政立法研究組在北京人民大會堂宣布正式成立。據(jù)時任行政立法研究組副組長的應(yīng)松年先生分析，《行政訴訟法》第25條的規(guī)定主要考慮的是管轄負擔(dān)，也就是如果一律由復(fù)議機關(guān)為被告，復(fù)議機關(guān)所在地法院將要受理大量的行政訴訟案件，而其他法院可能就無案可辦。①江必新先生的分析是:“主要是考慮盡可能降低被告的級別，同時復(fù)議機關(guān)維持原行政行為，原行政行為的效力仍然存續(xù)，所以應(yīng)當(dāng)以原行政行為的作出機關(guān)為被告。”［1］對于《行政訴訟法》第25條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)從兩個方面來客觀分析。一方面，這一規(guī)定是參與立法的各方利益主體妥協(xié)的產(chǎn)物。眾所周知，在20世紀80年代末，《行政訴訟法》的制定實施是在理論界和實務(wù)部門激烈的討論和爭執(zhí)基礎(chǔ)上各方妥協(xié)的產(chǎn)物，因此，對于《行政訴訟法》的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)還原在當(dāng)時的場域中去認識和分析。認真研讀《行政訴訟法》第1條的規(guī)定，可以感受到這部法律制定過程的艱難。如何協(xié)調(diào)好原告、被告、人民法院這三方訴訟主體的利益關(guān)系，關(guān)系到法律的順利通過。可以說，行政訴訟的受案范圍、管轄法院、當(dāng)事人資格、審理的程度、判決方式等規(guī)定無不體現(xiàn)了兼顧三方利益這一立法目的，不能因為立法內(nèi)容的滯后而否定《行政訴訟法》對于推動中國行政法制的發(fā)展所產(chǎn)生的積極作用。另一方面，這一規(guī)定所產(chǎn)生的負面影響是綜合原因的結(jié)果。行政復(fù)議的高維持率是多方因素的產(chǎn)物，不能孤立地將問題的癥結(jié)歸于立法。《行政訴訟法》第25條的規(guī)定目的在于均衡原機關(guān)所在地法院和復(fù)議機關(guān)所在地法院在行政訴訟案件方面管轄的分工，而這一考慮的出發(fā)點是行政訴訟之門一旦打開，行政訴訟案件會呈井噴之勢，法院的負擔(dān)會很重。但是，30多年的行政審判實踐證明，行政訴訟案件數(shù)量并不多，甚至在有些基層法院出現(xiàn)了無案可辦的局面，這種情形是立法者們始料未及的。至于復(fù)議機關(guān)為了避免當(dāng)被告而一概維持的行政復(fù)議問題，更是當(dāng)初的立法參與各方所不希望出現(xiàn)的。正如中國行政訴訟在很大程度上步入困境一樣，行政復(fù)議中出現(xiàn)的維持率高等問題與整體的制度設(shè)計以及保障機制有關(guān)。第三，司法解釋的豐富和發(fā)展。伴隨著行政訴訟實踐的發(fā)展，行政審判對于法律的要求與日俱增。面對《行政訴訟法》難以適應(yīng)社會發(fā)展需要、但在短期內(nèi)不可能大范圍修改的現(xiàn)實矛盾，司法解釋及時跟進，有效地緩解了法律適用中的難題。在行政復(fù)議后被告的認定方面，司法解釋的規(guī)定主要表現(xiàn)在兩個方面:其一，1991年司法解釋對復(fù)議不作為和復(fù)議改變的初步規(guī)定。《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見(試行)》(以下簡稱《意見》)第10條規(guī)定了“復(fù)議改變”的三種情形，使得《行政訴訟法》第25條中的“復(fù)議改變”有了具體的依據(jù)，也增強了法律的可操作性。《意見》第16條對“復(fù)議不作為”情況下，原告對原行政行為不服時被告認定的問題作了說明，即“復(fù)議機關(guān)在法定期間內(nèi)不作復(fù)議決定，當(dāng)事人對原具體行政行為不服，向人民法院起訴的，應(yīng)以作出原具體行政行為的行政機關(guān)為被告”。其二，2000年司法解釋對復(fù)議不作為和復(fù)議改變的補充說明。《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)的實施宣告了《意見》的廢止，《解釋》第7條對“復(fù)議改變”的情形做了明確列舉，較《意見》的規(guī)定來看，條件更嚴格了，如“改變原具體行政行為所認定的主要事實和證據(jù)的，改變原具體行政行為所適用的規(guī)范依據(jù)且對定性產(chǎn)生影響的”。這里的“主要事實和證據(jù)”“且對定性產(chǎn)生影響”等條件都是之前的《意見》中沒有的。《解釋》第22條對復(fù)議不作為情況下被告的認定做了分類，即“復(fù)議機關(guān)在法定期間內(nèi)不作復(fù)議決定，當(dāng)事人對原具體行政行為不服提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)以作出原具體行政行為的行政機關(guān)為被告;當(dāng)事人對復(fù)議機關(guān)不作為不服提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)以復(fù)議機關(guān)為被告”，增加了“當(dāng)事人對復(fù)議機關(guān)不作為不服提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)以復(fù)議機關(guān)為被告”的規(guī)定。可以說，前后兩個司法解釋在細化《行政訴訟法》第25條方面起到了積極作用，增強了司法的可操作性，有利于人民法院訴訟程序的高效運行。但是，在逐步細化的過程中，行政復(fù)議機關(guān)改變原具體行政行為的條件日益嚴格，導(dǎo)致復(fù)議改變的情形越來越少。

二、現(xiàn)行規(guī)定的弊端分析

如果從1982年《民事訴訟法(試行)》算起，中國行政訴訟制度已經(jīng)走過了30多年的曲折發(fā)展歷程。應(yīng)當(dāng)肯定的是，行政訴訟制度在倒逼行政權(quán)力規(guī)范、合法行使，推動中國行政法律體系的完善等方面做出了突出的貢獻。但是，囿于立法背景和當(dāng)時政治、經(jīng)濟、社會等各方面的原因，《行政訴訟法》第25條及其《解釋》第22條、第7條的現(xiàn)實弊端亦不容忽視。

1．復(fù)議機關(guān)簡單維持普遍化行政復(fù)議制度頗受詬病的原因之一就是維持率高，因而被形象地稱為“維持會”。具體的表現(xiàn)，國務(wù)院法治辦網(wǎng)站上統(tǒng)計的2003—2012年全國法院審理行政一審、行政復(fù)議案件情況中的數(shù)據(jù)就可以說明。①復(fù)議機關(guān)過高的維持率主要有兩個原因:一是被申請人行政行為規(guī)范化程度高，依法行政的意識和能力強;二是復(fù)議機關(guān)不負責(zé)任的處理行政復(fù)議申請，不做認真審查，簡單維持。第一種情形當(dāng)然是中國行政法治發(fā)展所追求的目標(biāo)，但是，從行政訴訟和信訪案件的數(shù)量和處理情況來看，現(xiàn)實并不盡如人意。以遼寧省沈陽市為例，2013年全市各級行政機關(guān)新發(fā)生行政應(yīng)訴案件757件，其中未經(jīng)復(fù)議直接應(yīng)訴657件，占本期發(fā)生總數(shù)86．8%;復(fù)議后應(yīng)訴100件，占本期發(fā)生總數(shù)13．2%。復(fù)議維持率為49．2%，一審訴訟維持率為17．3%，案件比例關(guān)系為1:6．57，86．8%的案件都是直接提起行政訴訟，相較之下，行政復(fù)議的維持率較高。②這一現(xiàn)象，在全國行政復(fù)議案件和行政訴訟案件審理情況的比較中也能看得出來，一審行政訴訟的維持率不超過20%，而行政復(fù)議案件的維持率一直保持在50%左右。而在行政復(fù)議和行政訴訟之外，信訪案件的數(shù)量更說明了行政爭議的比例不低。以寧夏回族自治區(qū)為例，近三年來，寧夏共接待群眾信訪案件約22萬件每人次，全區(qū)行政復(fù)議申請1131件，人民法院受理行政訴訟案件785件，后兩項之和僅占信訪案件的0．87%［2］。因此，從總體上來講，復(fù)議維持率高所反映的還是復(fù)議機關(guān)未盡職盡責(zé)地履行復(fù)議職能。雖然維持率高是中國行政復(fù)議體制的綜合因素產(chǎn)生的結(jié)果，但是《行政訴訟法》及其《解釋》關(guān)于行政復(fù)議后被告的規(guī)定也是原因之一，復(fù)議機關(guān)從利益最大化的角度出發(fā)，選擇復(fù)議維持是必然結(jié)果，而行政復(fù)議簡單維持的做法，弊端是非常突出的。其一，行政復(fù)議難以成為解決行政爭議的主渠道。根據(jù)有關(guān)方面的統(tǒng)計，2010—2012年中，中國行政復(fù)議案件的數(shù)量依次是:93055件、102815件、91974件，行政訴訟案件的數(shù)量依次是:87795件、71468件、65550件。兩相比較，行政復(fù)議案件的數(shù)量略高于行政訴訟，使得行政復(fù)議在解決行政爭議方面的優(yōu)勢并沒有得到應(yīng)用的發(fā)揮。其二，浪費解紛資源，增加權(quán)利救濟成本。行政復(fù)議機關(guān)對于合法公正的原行政行為做出維持決定是正當(dāng)?shù)模牵c訴訟的維持率相比，顯然一半以上的維持數(shù)量并不正常，并且復(fù)議維持之后，當(dāng)事人仍然會選擇起訴，等于行政復(fù)議沒有發(fā)揮過濾糾紛的作用，既是對解紛資源的浪費，也遲延了權(quán)利救濟的時間，一旦訴訟的結(jié)果與復(fù)議決定不同，就會降低復(fù)議機關(guān)的公信力。

2．復(fù)議不作為少有后顧之憂根據(jù)《解釋》第22條的規(guī)定，復(fù)議機關(guān)不作為的，行政訴訟的被告根據(jù)原告的訴訟請求來決定，如果對原行為不服，被告是原機關(guān);如果對復(fù)議不作為不服，被告是復(fù)議機關(guān)。表面看來，這一規(guī)定賦予了原告充分的選擇自由，體現(xiàn)了全面保障行政相對人合法權(quán)益的立法目的。但是，從訴訟經(jīng)濟的角度來衡量，如果選擇復(fù)議機關(guān)為被告，對原告最有利的訴訟結(jié)果就是人民法院確認復(fù)議機關(guān)不作為違法，責(zé)令復(fù)議機關(guān)履行法定的復(fù)議職責(zé);至于復(fù)議機關(guān)履行的情況，仍然是在兩可之間，當(dāng)事人對復(fù)議的結(jié)果不滿意，可能面臨二次訴訟的問題。假如當(dāng)事人一開始就選擇原機關(guān)為被告，對原行政行為的爭議就能夠一次性徹底地得到解決。由此可見，在復(fù)議機關(guān)不作為的情況下，當(dāng)事人選擇復(fù)議機關(guān)為被告的可能性較低。雖然《解釋》第22條規(guī)定了復(fù)議機關(guān)對不作為行為要承擔(dān)法律責(zé)任，但是，現(xiàn)實訴訟中當(dāng)事人出于經(jīng)濟考慮而做出的選擇，使得司法解釋的規(guī)定難以起到預(yù)期的效果。因此，復(fù)議機關(guān)不作為實際上并無后顧之憂。

3．復(fù)議不利變更禁止徒有虛名《行政復(fù)議法實施條例》第51條規(guī)定:“行政復(fù)議機關(guān)在申請人的行政復(fù)議請求范圍內(nèi)，不得作出對申請人更為不利的行政復(fù)議決定。”這一規(guī)定確立了中國“行政復(fù)議不利變更禁止原則”，體現(xiàn)了保護申請人救濟權(quán)的理念。綜觀中國近十年來行政復(fù)議案件審理情況，復(fù)議變更的比例呈遞減趨勢，2003年為3．67%，2012年為0．38%，下降了大約10倍，可以說，復(fù)議變更的案件已經(jīng)微乎其微。近年來，各地行政復(fù)議機關(guān)在行政議制度創(chuàng)新方面也在積極作為，采用調(diào)解或和解方式有效地化解了行政爭議。據(jù)統(tǒng)計，2008—2012年，遼寧省本溪市共受理行政復(fù)議案件581件，其中，決定撤銷的14件，經(jīng)調(diào)解終止的163件，直接或間接糾錯率達到30．5%［3］。沈陽市在近5年來年均申辦行政復(fù)議案件量3000件左右，5年平均調(diào)解和解率為51%［4］。根據(jù)《行政復(fù)議法實施條例》第50條的規(guī)定，行政復(fù)議調(diào)解的范圍主要是自由裁量權(quán)和賠償、補償糾紛，對于違法行政行為，可能會在行政復(fù)議被申請人改變行政行為后當(dāng)事人撤回復(fù)議。2012年，全國行政復(fù)議案件審理情況統(tǒng)計表明自愿撤回為15．45%，經(jīng)改變行政行為而撤回為2．50%。申請人自愿撤回復(fù)議申請一般是覺得復(fù)議請求不正當(dāng)，或復(fù)議無望。而前一種情形較少，因為申請人大多不會以復(fù)議為樂事，鬧著玩的畢竟是少數(shù)。所以，后者是撤回比例較高的主要原因。綜上分析，筆者認為，復(fù)議機關(guān)通過變更原行政行為來糾錯的空間依然是較大的，但由于做被告的壓力，使得復(fù)議機關(guān)的變更率日益減少，進而導(dǎo)致用來限制復(fù)議變更的“不利變更禁止原則”難以有施展作用的空間。按照該原則的要求，復(fù)議機關(guān)改變原行政行為的決定一般是對申請人有利的，這樣的復(fù)議決定多數(shù)會得到申請人的認可，從而放棄訴訟，行政爭議得到有效解決，能夠發(fā)揮行政復(fù)議在解決行政爭議中的主要作用。可是，由于擔(dān)心被訴，復(fù)議機關(guān)不負責(zé)任地做出維持，不僅未能解決問題，更是增加了行政訴訟的比例。

三、《行政訴訟法修正案草案》及目前學(xué)術(shù)界觀點分析

第十二屆全國人大常委會第六次會議初次審議了《中華人民共和國行政訴訟法修正案(草案)》，于2013年12月31日在中國人大網(wǎng)公布草案內(nèi)容，向社會公開征集草案的意見，引起社會各界的普遍重視，行政法學(xué)界針對草案的內(nèi)容紛紛建言獻策。該草案規(guī)定:“復(fù)議機關(guān)在法定期限內(nèi)未作出復(fù)議決定，公民、法人或者其他組織起訴原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機關(guān)是被告;起訴復(fù)議機關(guān)不作為的，復(fù)議機關(guān)是被告。”這一規(guī)定僅僅是吸收了《解釋》的相關(guān)內(nèi)容，并無突破性進展。關(guān)于行政復(fù)議后被告的認定，學(xué)界的觀點主要可以歸納為以下四種。第一，一律以原機關(guān)為被告。這種觀點主張確立行政復(fù)議居中裁判的地位，取消行政復(fù)議機關(guān)作為行政訴訟被告的規(guī)定，因此也被稱為“取消說”。雖然這類學(xué)術(shù)觀點都主張以原機關(guān)為被告，行政復(fù)議機關(guān)不再作為行政訴訟的被告，但是，在論證的理由方面仍然存在差異。有學(xué)者從完善行政復(fù)議決定種類的角度，提出取消維持決定，用責(zé)令被申請人改變或撤銷來取代復(fù)議改變，增加駁回申請、責(zé)令補正、情況決定等復(fù)議決定。有學(xué)者指出，行政復(fù)議應(yīng)當(dāng)作為一般的裁判程序，扮演先行救濟的角色，解除做被告的后顧之憂，人民法院對復(fù)議案件的審查應(yīng)當(dāng)在尊重復(fù)議機關(guān)事實認定的前提下，注重行政程序和復(fù)議程序的審查。有學(xué)者從提升行政復(fù)議的公正性、親和力但又兼顧快捷、經(jīng)濟、專業(yè)的視角，認為應(yīng)當(dāng)貫徹裁判原理，復(fù)議機關(guān)不做被告才能為復(fù)議中立留下制度空間。另有學(xué)者主張借鑒英美法系的行政裁判所制度、行政法官制度，從中國的實際情況出發(fā)，在取消復(fù)議機關(guān)做被告規(guī)定的同時，改革和完善中國的行政復(fù)議制度，發(fā)揮行政復(fù)議的救濟和監(jiān)督功能。第二，一律以復(fù)議機關(guān)為被告。這種主張認為，行政復(fù)議機關(guān)不論作出何種決定，都是重新作出的行政行為，復(fù)議機關(guān)應(yīng)當(dāng)對此行為承擔(dān)責(zé)任，從復(fù)議機關(guān)是否做被告的角度，這種觀點也被稱為“一律說”。這里的經(jīng)復(fù)議的案件，包括復(fù)議作為和不作為。主要的論證理由可以概括如下:其一，行政復(fù)議決定屬于“二次決定”，性質(zhì)上屬于行政行為，符合行政訴訟救濟的要求;其二，行政復(fù)議機關(guān)為被告，體現(xiàn)了誰行為、誰被告的規(guī)則，有利于加強對行政復(fù)議的監(jiān)督;其三，行政復(fù)議機關(guān)為被告，有利于復(fù)議機關(guān)大膽糾錯，可以有效過濾行政爭議，減少行政審判的難度;其四，復(fù)議機關(guān)敢于糾錯并不會帶來大量被訴的局面，反而會減少行政訴訟。①第三，原機關(guān)與復(fù)議機關(guān)列為共同被告。將原機關(guān)和復(fù)議機關(guān)列為共同被告，體現(xiàn)了責(zé)任共擔(dān)的原則，目的在于督促上下級行政機關(guān)恪守職責(zé)，預(yù)防和有效解決行政爭議。主要的方案設(shè)計有以下三種:一種是經(jīng)過復(fù)議案件，無論復(fù)議機關(guān)做出維持決定還是改變決定，一律由復(fù)議機關(guān)和原機關(guān)為共同被告。這樣的規(guī)定有三個方面的好處:促使復(fù)議機關(guān)放手做出改變決定，充分履行議職責(zé);增強原機關(guān)依法行政的意識，因為違法或不當(dāng)行為必將牽連上級機關(guān)成為被告;便于應(yīng)訴、舉證等訴訟活動的順利進行，保障行政審判的高效與公正。另一種是將復(fù)議機關(guān)與原機關(guān)列為共同被告，同時在推行復(fù)議委員會的地區(qū)將復(fù)議委員會列為第三人。為了考慮執(zhí)行的難度，這種觀點還有一個備選方案，就是在復(fù)議維持的情況下，以原機關(guān)為被告，列復(fù)議機關(guān)為第三人。還有一種是部分案件適用共同被告。即凡經(jīng)過行政復(fù)議的案件，原則是由復(fù)議機關(guān)為被告，但行政相對人對原行為和復(fù)議機關(guān)不作為都不服的，可以將原機關(guān)和復(fù)議機關(guān)列為共同被告。第四，根據(jù)復(fù)議結(jié)果確定被告。這種觀點主張基本維持現(xiàn)行立法的規(guī)定，也被稱為“折中說”。具體的做法有兩類:一類是吸收司法解釋的規(guī)定，完善《行政訴訟法》的相關(guān)內(nèi)容，《行政訴訟法修正案草案》(第11項)就是采用了這種做法。另一類是在保持原有規(guī)定的基礎(chǔ)上，進一步完善。考慮到復(fù)議維持率高的問題，有學(xué)者建議充分利用復(fù)議機關(guān)的內(nèi)部追究機制，對于復(fù)議維持后起訴的案件，如果人民法院判決改變或撤銷的，內(nèi)部追究復(fù)議機關(guān)及其相關(guān)人員的責(zé)任。除了以上幾種觀點之外，當(dāng)前比較有影響的是北京大學(xué)憲法與行政法研究中心的建議。就行政復(fù)議后被告的認定，該中心提出了兩種方案。方案一:經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機關(guān)決定維持原具體行政行為的，復(fù)議機關(guān)和作出原具體行政行為的行政機關(guān)是共同被告;復(fù)議機關(guān)改變原具體行政行為的，復(fù)議機關(guān)是被告。方案二:經(jīng)復(fù)議的案件，作出原具體行政行為的行政機關(guān)為被告;起訴復(fù)議機關(guān)不作為的，復(fù)議機關(guān)是被告。①這兩種方案的選擇主要與行政復(fù)議制度的定位相關(guān)聯(lián)，前者考慮的是行政行為的定位，后者是將行政復(fù)議作為裁判行為來對待的。因此，最終選擇哪種方案，取決于《行政復(fù)議法》修改時對行政復(fù)議性質(zhì)的界定。另外，應(yīng)松年教授的觀點是簡化和擴充行政訴訟被告并舉，在簡化被告方面提出兩種思路:一是對地方政府和部門的行政行為提起訴訟，一律由一級政府作為被告;二是不論機關(guān)、機構(gòu)性質(zhì)如何，誰行為，誰被告。在擴充被告方面，建議不受立法授權(quán)的限制，增加行業(yè)組織內(nèi)部管理行為的可訴性規(guī)定。也有學(xué)者認為，不論誰為被告，一定要強化復(fù)議機關(guān)依法履行行政復(fù)議法規(guī)定的監(jiān)督職責(zé)的目標(biāo)［1］。

四、針對此項規(guī)定的建議

行政復(fù)議后被告的認定本屬于行政訴訟當(dāng)事人制度的內(nèi)容之一，但是，這一問題已經(jīng)遠遠超出了行政訴訟的范圍，即表面上是行政訴訟被告的確定問題，核心卻是行政復(fù)議功能問題。以上各種學(xué)術(shù)觀點雖然有差異，甚至有些觀點完全不相容，但是，學(xué)術(shù)爭議的目標(biāo)是共同的，即學(xué)界關(guān)注的是行政復(fù)議能否切實發(fā)揮作用、行政復(fù)議機關(guān)能否實現(xiàn)行政復(fù)議法立法目標(biāo)等實質(zhì)性問題。通過對現(xiàn)有學(xué)術(shù)觀點的梳理，筆者認為，中國行政復(fù)議的性質(zhì)界定是基礎(chǔ)，考慮到行政復(fù)議的裁判屬性，復(fù)議機關(guān)不應(yīng)作為被告;為了保障原告的合法權(quán)益和判決的順利執(zhí)行，應(yīng)當(dāng)堅持訴訟期間復(fù)議決定暫停執(zhí)行為一般原則、不停止執(zhí)行為特殊原則。

1．行政復(fù)議的性質(zhì)界定是基礎(chǔ)和前提。學(xué)界對于行政復(fù)議后被告問題的爭議，根源是對行政復(fù)議性質(zhì)認識的差異。對于行政復(fù)議行為的性質(zhì)，主要有三種觀點，即行政說、司法說、行政司法說。行政說認為行政復(fù)議是一種具體行政行為，理應(yīng)接受司法的監(jiān)督和審查［14］。司法說主張行政復(fù)議是司法的組成部分，行政復(fù)議是解決行政糾紛的活動，程序上具有司法活動的特點［15］。行政司法說認為行政復(fù)議兼具行政與司法的特性，是行政機關(guān)從事的準(zhǔn)司法活動;這種觀點又有“偏行政”和“偏司法”兩說，此兩說都是從行政復(fù)議適用介于行政程序和訴訟程序之間的程序而引申出的結(jié)論［16］。對于以上學(xué)術(shù)觀點，筆者傾向于行政司法說，理由如下:行政說將行政復(fù)議等同于一般的具體行政行為，難以突出行政復(fù)議在主體中立和程序等方面的特點，不能體現(xiàn)行政復(fù)議法的立法宗旨。司法說過于強調(diào)行政復(fù)議解決糾紛的裁判屬性，并試圖用司法程序來打造行政復(fù)議，如行政復(fù)議的司法化等觀點。但是，這一學(xué)說無法凸顯行政復(fù)議與行政訴訟的區(qū)別，使得行政復(fù)議制度自身的存在價值被懷疑，有重復(fù)制度建設(shè)的嫌疑。行政司法說能夠凸顯行政復(fù)議的特色，既不同于一般的具體行政行為，又與行政訴訟這種純粹的司法活動有所區(qū)別。正如有學(xué)者所說:“行政復(fù)議既有行政性質(zhì)也有司法行為與程序的性質(zhì)、特征，行政復(fù)議是不同于純粹行政，也不同于司法訴訟那樣的純粹司法制度，它是具有雙重色彩的行為與程序。”［17］總之，將行政復(fù)議界定為行政司法性質(zhì)的行為，目的在于兩個方面的考慮:第一，行政復(fù)議作為解決行政爭議、化解社會矛盾的基本制度之一，應(yīng)當(dāng)突出其不同于行政訴訟的優(yōu)勢，如此才能彰顯這一制度的存在價值。行政復(fù)議相較于行政訴訟存在著成本低、期限短、專業(yè)性強、審查范圍廣、審查程度深、法律適用范圍大等特點，這也是行政復(fù)議制度存在的依據(jù)所在。第二，為了保障行政復(fù)議功能的有效發(fā)揮，行政復(fù)議在程序設(shè)計方面可以借鑒裁判程序設(shè)計，主要表現(xiàn)在裁判機構(gòu)的中立、裁判程序的公正、裁判主體的責(zé)任豁免等方面，這是行政復(fù)議制度永續(xù)發(fā)展的保障。

2．行政復(fù)議后的被告為原機關(guān)。針對前述行政復(fù)議后被告認定的各種學(xué)術(shù)觀點，筆者比較贊同原機關(guān)為被告的觀點。雖然被告的認定不是解決行政復(fù)議制度存在問題的根本，但是必須認識到行政復(fù)議后被告的確定原則對于行政復(fù)議機關(guān)履行行政復(fù)議職責(zé)具有輻射效應(yīng)。考慮到行政復(fù)議具有行政司法的屬性，行政復(fù)議后的被告應(yīng)為原機關(guān)。理由如下:首先，裁判機關(guān)不應(yīng)被訴。既然承認行政復(fù)議具有司法的屬性，就應(yīng)當(dāng)在制度的設(shè)計中解除裁決機關(guān)的后顧之憂，不能因為裁判爭議而被推上行政訴訟的被告席。正如人民法院審理案件，一審判決做出之后，當(dāng)事人有上訴權(quán)，但是被上訴人是對方當(dāng)事人而不是一審法院。另如行政調(diào)解，《公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第160條規(guī)定:“對違法行為造成的損害賠償糾紛，公安機關(guān)可以進行調(diào)解，調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人向人民法院提起民事訴訟。”可見，行政機關(guān)調(diào)解民事爭議也不會成為訴訟的被告。行政復(fù)議機關(guān)解決行政爭議，當(dāng)事人對復(fù)議的結(jié)果不服，可以尋求其他的救濟途徑，但不應(yīng)當(dāng)以裁決機關(guān)為被告。其次，復(fù)議改變并不會導(dǎo)致行政訴訟的數(shù)量大幅增加。根據(jù)《行政訴訟法》的立法本意來看，當(dāng)初確定復(fù)議機關(guān)為被告是考慮到原機關(guān)訴訟負擔(dān)過重的問題。從中國行政訴訟實踐來看，這樣的顧慮是立法者高估了中國行政訴訟的發(fā)展，行政訴訟并沒有出現(xiàn)“一旦打開訴訟之門，人們就會像潮水般地涌向法院”的景象，相反，行政訴訟一度出現(xiàn)了門庭冷落的局面。至于復(fù)議改變原具體行政行為后仍以原機關(guān)為被告，是否會增加原機關(guān)的訴訟負擔(dān)，筆者認為是不會的。正如前文所述，復(fù)議不利變更禁止原則在《行政復(fù)議法實施條例》第51條已經(jīng)有所規(guī)定，復(fù)議機關(guān)改變原決定，只能是朝著有利于復(fù)議申請人的方向來做出，申請人對有利于自身的復(fù)議決定多數(shù)會接受，從而會放棄訴訟。因此，復(fù)議機關(guān)一旦沒有了擔(dān)心被訴的顧慮，放手糾正被復(fù)議的行政行為，反而會減少訴訟案件的數(shù)量，有利于行政爭議的化解。最后，遇復(fù)議機關(guān)不作為的可以選擇直接向其上級機關(guān)申請復(fù)議。對于復(fù)議不作為行為，如果以原機關(guān)為被告，顯然不符合誰行為、誰被告的責(zé)任規(guī)則，難以達到監(jiān)督復(fù)議機關(guān)履行復(fù)議職責(zé)的目的。對此，筆者的觀點的是:在復(fù)議不作為的情況下，當(dāng)事人一般會選擇原機關(guān)的原行政行為起訴，這樣符合救濟經(jīng)濟原則。但是，也不排除有的當(dāng)事人對復(fù)議機關(guān)不履行職責(zé)的行為不滿，這時，就應(yīng)當(dāng)規(guī)定申請人向復(fù)議機關(guān)的上一級提出復(fù)議申請。這樣既可以通過復(fù)議來救濟權(quán)利，也可以通過上一級的監(jiān)督來達到促使復(fù)議機關(guān)積極作為的目的。

3．理性認識復(fù)議決定的效力。學(xué)界主張復(fù)議機關(guān)為被告的理由之一是復(fù)議機關(guān)做出了影響復(fù)議申請人權(quán)益的具體決定，而且根據(jù)《行政復(fù)議法》第31條的規(guī)定:“行政復(fù)議決定書一經(jīng)送達，即發(fā)生法律效力。”對于行政復(fù)議決定的效力，筆者的建議是:一方面，確立訴訟期間原決定暫停執(zhí)行為一般原則，不停止執(zhí)行為特殊原則。雖然《行政訴訟法》第44條規(guī)定了“訴訟期間具體行政行為不停止執(zhí)行的原則”，但是根據(jù)中國行政訴訟實踐，人民法院為了保障判決的順利執(zhí)行，在訴訟過程中，一般的做法是裁定暫停執(zhí)行，情況緊急的除外。可見，上述規(guī)定與實踐做法并不符合，所以建議將此規(guī)定修改為以停止執(zhí)行為原則、不停止執(zhí)行為例外。這一做法既是對現(xiàn)實司法實踐的回應(yīng)，也能夠避免復(fù)議決定對當(dāng)事人產(chǎn)生的不利影響。另一方面，應(yīng)當(dāng)客觀認識《行政復(fù)議法》第31條的規(guī)定。分析復(fù)議決定的效力，一般有以下幾種情形:終局的復(fù)議決定，即一經(jīng)送達就發(fā)生法律效力，當(dāng)事人再無其他救濟權(quán)利，當(dāng)然不涉及行政訴訟。非終局的決定有兩種可能:一種是當(dāng)事人在法定的起訴期限內(nèi)提起行政訴訟，對此，可以適用前述的停止執(zhí)行原則，等待人民法院做出判決之后，決定復(fù)議決定是否需要執(zhí)行，如果人民法院維持復(fù)議決定，復(fù)議決定應(yīng)當(dāng)履行;如果人民法院否定了復(fù)議決定，以法院做出的判決為準(zhǔn)，等于是判決代替了復(fù)議決定。另一種是當(dāng)事人放棄訴訟，在這種情況下，訴訟期限屆滿，復(fù)議決定發(fā)生法律效力，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行。總之，在全面、客觀分析行政復(fù)議決定的基礎(chǔ)上可以發(fā)現(xiàn)，復(fù)議決定的效力不應(yīng)當(dāng)成為取消復(fù)議機關(guān)為被告的障礙。

五、余論

《行政訴訟法修正案草案》公布后，關(guān)于這部法律修改的意見和建議很多，表現(xiàn)出社會各界對中國行政訴訟制度改革所寄予的期望。行政復(fù)議后被告的認定僅僅是諸多問題中的一個，但是，通過對這一問題的探討和研究，筆者認為有三個方面值得引起今后的學(xué)術(shù)研究和立法工作重視。第一，行政復(fù)議和行政訴訟制度的銜接。行政復(fù)議和行政訴訟同為解決行政爭議的基本制度，在受案范圍、當(dāng)事人等方面存在銜接不暢的問題。在當(dāng)前對兩部法律準(zhǔn)備修訂之際，應(yīng)當(dāng)從理順救濟途徑、減輕當(dāng)事人負擔(dān)、及時化解行政爭議的角度，合理設(shè)計相關(guān)的內(nèi)容，在確保兩種制度內(nèi)在和諧的前提下彰顯各自的優(yōu)勢，形成制度之間的良性競爭。第二，對于解決行政復(fù)議機關(guān)維持率高的問題，合理界定行政訴訟的被告會起到一定的作用，但根本之策是改革行政復(fù)議體制。科學(xué)定位行政復(fù)議的功能，建立具有中立地位的行政復(fù)議機構(gòu)，完善以公正保障為目標(biāo)的行政復(fù)議程序，是中國行政復(fù)議制度改革的關(guān)鍵。第三，兩部法律的修訂不能忽視調(diào)研。現(xiàn)行的《行政復(fù)議法》和《行政訴訟法》均為20世紀90年代頒布實施的，當(dāng)時由于缺乏實踐經(jīng)驗，立法中“拿來主義”現(xiàn)象突出，經(jīng)過了20多年的發(fā)展，法律實施的經(jīng)驗已經(jīng)積累了很多，所以，此次修法應(yīng)緊密結(jié)合實踐。2013年9月開始，全國人大常委會行政復(fù)議法執(zhí)法檢查組先后在沈陽、大連等市召開行政復(fù)議法實施情況匯報座談會，并在中國人大網(wǎng)調(diào)查問卷，向社會公開征求意見。2014年的全國兩會上，代表委員也就《行政復(fù)議法》和《行政訴訟法》的修改提出了諸多意見和建議。這些意見和建議必將對《行政復(fù)議法》和《行政訴訟法》的修訂提供有益的參考。

作者：黃學(xué)賢楊紅單位：蘇州大學(xué)王健法學(xué)院