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一、行政訴權改革發展的經濟機理:降低公權和私權博弈的交易成本

特別權力關系理論和中國傳統文化對我國行政訴權的發展產生了一些消極影響，直接表現便是一些行政糾紛未能進入司法程序，致使相對人上訪、信訪，造成社會成本的更大消耗;深層次影響則是在公權和私權的博弈中未能形成有效的利益溝通和協調機制，加劇了雙方的緊張關系，陷入了類似于納什構造的“囚徒困境”②。“囚徒困境”反復告誡政府公權和社會公眾私權博弈中有兩個均衡:一個在有效的利益溝通和協調機制下，雙方都選擇合作;另一個是在缺乏有效的利益溝通和協調機制的情況下，雙方都選擇不合作。前者是帕累托最優，后者是納什均衡。行政訴訟制度是公權和私權的共同博弈規則。那么除了從上述所述構建公權和私權之和諧關系政治穩定考量出發，其經濟機理何在呢?貝勒斯道出了其中的玄機:“法律體系和程序存在的理由在于它是一種較輕的，用法律來解決爭執勝于血親復仇、野蠻的犯罪與暴力。”［4］行政爭議，實質上是公權和私權之間的爭端，行政訴訟的經濟機理，就是遵循理性的司法程序，以低于市場決定的成本，或者低于民間化解糾紛的成本，通過司法判斷來化解行政糾紛。而關于法律的成本分析，大致有兩個進路。一是波斯納的經濟成本理論。他認為，司法活動的價值目標就是實現訴訟直接成本(DC)③與司法錯誤成本(EC)之和的最小化④。二是徳沃金的道德成本理論。徳沃金提出了“多元價值工具主義”的道德成本理論，他認為在評價和設計一項法律程序時，應當最大限度地減少法律實施中的道德錯誤成本(MC)⑤，實現(DC+EC+MC)總額的最小化⑥。胡肖華教授認為，行政訴訟制度的基本倫理原則就是使國家行政道德成本最低化。錯誤的行政行為一方面使得執行的公務員受到道德的譴責;另一方面也使得公務員所代表的政府付出了高昂的道德成本。行政訴訟救濟不僅使受害人獲得了物質上的補償，同時也是一種精神上的撫慰，并使政府因錯誤行政行為所可能造成的道義上的損失降到最低限度，即道德錯誤成本最小化［5］。由此可見，推動行政訴權積極發展，將更多的行政爭議納入司法審查程序，無論是從降低社會交易成本，還是從維護公權和私權之和諧共處，行政相對人、政府、司法機關(在辦案經費及人員能得到保證的前提下)都樂見其成。

二、法經濟學視角下行政訴權的現實表現及改革的路徑選擇

(一)法經濟學視角下行政訴權的現實表現

在考證行政訴權發展變遷的路徑選擇之前，筆者先對行政訴權與行政訴訟制度的關系予以論述。行政訴權與行政訴訟是一種目的和手段的關系。行政訴權是目的，而行政訴訟制度則是行政訴權得以實現的手段。行政訴權作為一種法權，只有通過法院的審判才能得以實現。而行政訴訟制度的建立則是以行政訴權為基礎，是對行政訴權的肯定與保障，可見行政訴權與行政訴訟制度相互依存，關系密切。1990年《行政訴訟法》的實施，“第一次以可操作的法律宣布‘內無分權制衡，外無人民監督控制’的局面從此成為歷史，結束了自秦漢以來儒法兩家關于“人治”與“法治”的虛妄之爭”［6］，開啟了“民”告“官”法治新時代的到來。至此，公權與私權的博弈中引入了第三方———司法權，司法權的介入更好地衡平了博弈雙方的力量對比，也推動了我國民主法治的進一步發展。二十多年間，伴隨著行政訴訟制度不斷發展變遷的同時，行政訴權無論在理論研究還是在制度設計上都展現了其時代的活力。然而，由于法的滯后性，行政訴權的發展變遷未能與市場經濟發展同步，沒有滿足現實的司法需求，從而造成一些行政爭議只能尋求訴訟外的途徑，例如信訪、上訪等非司法途徑解決，一來造成了社會成本的更大消耗;二來造成部分人信訪不信法，司法權威受到損害。從每年的行政訴訟案件總數和上訪人次的巨大反差表明，以行政訴權為核心的行政訴訟制度設計上存在供給不足，主要體現在兩個方面:一是救濟不足，即行政訴訟受案范圍限制過于嚴格;二是有效救濟不足，表現為相對人勝訴率不高，與此同時撤訴率過高。而公民要“走向和接近救濟”就涉及到救濟的成本問題，如果制度的安排使公民權利被侵犯時由于訴訟成本過高而無法接近司法權，那這樣的制度安排是非正義的。筆者通過對近三年全國法院審理行政案件數據進行分析，試圖從經濟分析的視角研究訴訟權，以期蠡測出既節約司法資源，提高司法效率，又使公民能更好地走向和接近正義，對現行的政治、司法體制又沖擊較小，即具有現實可行性的行政訴權發展變遷的可選擇路徑。對近三年的司法數據進行分析結論如下①:

1．行政訴訟案件總數(一審、二審、再審)與信訪、上訪人次相差巨大。近三年來，行政案件總數的穩步增長，一定程度上體現行政訴訟監督的不斷強化。但十幾萬件的行政案件總數與每年千萬人次以上的上訪、信訪總數相比①顯示，行政訴權的發展未能與市場經濟發展同步，沒有滿足現實的司法需求，使得大量的行政爭議未能納入到相對理性、經濟的司法途徑予以解決，從中央及地方公布的維穩資金使用情況顯示，多人次的上訪、信訪反而消耗了更多的社會成本。

2．撤訴率相對較高。

行政案件的撤訴率一直居高不下，尤其在一審案件中，撤訴率一直在增長，2009年至2011年分別為35．91%、38．44%、44．49%，遠高于其他任何一項判決或裁定的適用比例，成為行政案件結案的主要方式(參見圖1、表1)。按照行政訴訟法的規定，行政案件中的撤訴包括正常撤訴和非正常撤訴。正常撤訴主要是在行政爭議不存在或者已經解決的情況下，起訴方主動撤訴;非正常撤訴主要又包括兩種:一是行政相對人迫于行政機關的壓力而被迫撤訴;二是部分審判人員在審理案件時或者讓被告給原告私下許諾，滿足原告要求;或者動員原告撤訴;三是原告出于訴訟成本考慮而撤訴。建立撤訴制度的目的是為了尊重原告的訴權，同時也是為了節省司法成本，但從實質上說，非正常撤訴也是行政訴權受阻的具體表現，行政案件的高撤訴率在一定程度上也說明了行政訴權的行使沒有得到足夠的保障。

3．原告的勝訴率低。

原告的勝訴率一定程度上體現了有效救濟的多少。在行政審判中，從形式上體現原告勝訴的判決有撤銷判決、變更判決、履行判決、確認違法判決再加上行政賠償。上述圖表顯示，這幾類判決的適用率較低，并且呈進一步下降趨勢。2009年至2011年間，上述幾種判決適用的總和分別為11．21%、9．10%和8．00%。

4．判決適用率較低，相當一部分未能進入實體審查。

法院審理案件適用判決，至少說明案件已經進入了實體審查，行政訴權從形式上得到了司法保障。上述圖表顯示2009年至2011年，各類判決的適用率總和都不超過30%。也就是說，很多案件沒有進入實體審查，這其中除了法院在立案標準上的從嚴把握主觀原因外，應當還有立法不明確而造成的司法介入部分行政爭議存在障礙的客觀原因。

(二)法經濟學視角下行政訴權改革的路徑選擇

從上文的圖表、數據分析結果來看，行政訴權的制度建設可從兩個方面進行設計，一是從質上進行突破，即提高相對人的勝訴率;二是從量拓展上，即擴大受案范圍，將更多的行政爭議納入司法審查軌道;借用經濟學上的術語，前者稱之為“存量改革”，后者稱之為“增量改革”。那么在現行憲政、司法體制下，究竟選擇何種路徑才能獲得相對更大的經濟效益呢?按照理論界通說，提高行政訴訟中相對人的勝訴率的重要途徑是司法獨立和提高法官素質，而這兩個因素均涉及憲政體制、司法體制、法官的法律素質和道德水平等“慢變量”。即使把相對人的勝訴率從10%左右提高到15%也實屬不易①，如以目前每年12萬余件的一審案件受理數進行測算，相對人勝訴率提高5%，即意味著相對人因得到司法救濟從而降低的社會總成本，包括執政黨的道德成本為0．6萬個單位。相比較之下，因現行的《行政訴訟法》規定的行政訴訟受案范圍過窄，很多行政爭議排除在司法救濟之外，要把年均行政訴訟一審案件總數提高到30萬件并非難事②，即便保持相對人10%的勝訴率不變，社會總收益也將增加1．8萬個單位，可達前面方案的3倍。權衡司法救濟“質”、“量”兩個途徑的收益比較，增加行政訴訟的制度供給，即進行增量改革，盡可能為社會公眾提供合理的訴求表達機會，應當成為當前《行政訴訟法》修改的突破口。有觀點認為，當前行政訴訟法中所規定的具體行政行為的類型，列舉了行政強制、行政處罰、行政許可、行政不作為、行政命令、發放撫恤金等。但是，按照法律精神，經過法院的不懈努力，可訴具體行政行為的受案范圍有了一些外延上的擴展，實踐雖有歧見，但以下幾種行政行為漸漸進入爭訴視野:“行政確認、行政證明、行政合同、行政獎勵、如刑事偵查、協助執行法院判決的行為的部分司法行為、推定的行政拆遷行為”［7］，但受現行憲政體制、司法體制之現狀影響，筆者認為，擴大受案范圍的增量改革不應該、也不可能“畢其功于一役”，應追溯至行政訴權理論發展的中外歷史、文化根源，并結合現階段我國推動依法行政、行政訴權發展的實然狀況，尋求理論突破，并以消耗最小的社會改革成本來指導制度設計。鑒于此，筆者認為，現階段我國行政訴權發展的“增量改革”可以從以下幾個方面進行選擇性的突破:

1．學生的行政訴權保護。

被傳統特別權力關系理論視為重要領域的學生和學校關系上，在該理論修正發展后最先受到影響。而我國在這一領域，司法實踐走到了立法前頭，或者說司法實踐促進了立法的跟進和發展。近年來產生較大影響的案件有田永訴北京科技大學案、劉燕文訴北京大學案，兩案都引起了行政法理論與實務界的高度關注。在劉燕文訴北京大學案中，二審法院在判決書中表述:高等學校作為公共教育機構，雖然不是法律意義上的行政機關，但是，其對受教育者頒發學業證書與學位證書等的權力是國家法律所賦予的。教育者在教育活動中的管理行為，是單方面作出的，無需受教育者同意。教育者享有按照章程自主管理的權力，同時有義務保護受教育者的合法權益，并依法接受監督。這種監督當然也包括司法監督。雖然我國不是判例法國家，判例不具有先在的約束力，但具有重要的示范作用，可以視為在校學生行政訴權的實踐突破，同時也正因為我國不是判例法國家，這些典型案件沒有廣泛的約束力，所以造成各地對此類問題在司法操作上的不一致，有些法院認可了學生的行政訴權，而有些法院卻未認可學生的行政訴權。鑒于此，筆者建議將此類行為納入到行政訴訟的受案范圍，從立法上對學生的行政訴權予以明確，從而為學生的行政訴權獲得司法保障提供明確的法律依據。當然，對于學校為實現管理學生、實現學校之正常運轉而對學生實行的一些內部管理措施，例如作息制度、住宿管理等，即著名公法學家烏勒提出的“管理關系”①，司法不應介入。

2．公務員的行政訴權保護。

在公務員行政訴權保護上，我國受傳統特別權力關系理論影響較深，但隨著特別權力關系理論的修正發展，完全排除法律保留原則在該領域正逐步遭到摒棄。我國的公務員分為兩類;一類是通過公開招考或聘任的公務人員;另一類是通過選舉方式產生的公務人員。這兩類公務員的產生方式不同，決定了他們的法律地位也不同，對他們并不適合同樣的救濟方式，但近年來“重要性理論”的觀點在這一領域的運用逐漸被學理界和實務界認可，該理論認為，特別權力關系可分為重要性關系和非重要性關系，只要涉及公民基本權利的重要事項，例如公務員身份的取得、消滅等必須由立法機關以立法的方式予以明確，這種法律予以明確的權利受到侵害時，當然可以尋求法律救濟。對此筆者認為，“重要性理論”在指引特別權力關系理論發展變遷中具有重要的導向價值，但由于我國公務員有著前述兩種分類，所以不宜完全照搬適用，對第一類公務員，即通過公開招考或聘任制的公務員，我們可以借鑒“重要性理論”，對此類公務員之身份取得、撤銷等重要權力受到侵害時可以允許其尋求司法救濟;而對第二類公務員來說，例如國家領導人的選舉、罷免都有特定的憲法、組織法上的程序，他們所承擔的也往往是政治責任，而不是司法上的責任，為其提供司法救濟沒有實際意義，所以現階段我國在公務員行政訴權保護上應予以區分，司法救濟應既不缺位，也不越位。

3．抽象行政行為的司法審查。

將抽象行政行為納入行政訴訟的受案范圍，是行政學理論和實務界多年來一直共同關注的焦點。在我國，抽象行政行為不是法律規范上的用語，而是行政法學界的理論用語，是相對于具體行政行為而言。從靜態上看，包括行政法規、規章、及其他規范性文件等。在論證將抽象行政行為納入到行政訴訟的受案范圍的合理性及必要性分析上，理論成果顯著。但怎樣的制度設計才是最符合我國現行的憲政體制、司法體制的卻鮮有涉及。在設計好這項制度之前，筆者認為以下幾個問題無論行政學理界還是實務界都應當予以考證:一是如果將抽象行政行為納入司法審查的范圍，應將哪部分抽象行政行為納入其中?二是抽象行政行為司法審查的方式如何選擇?三是抽象行政行為司法審查應遵循什么原則?四是法院對抽象行政行為進行司法審查后的裁決如何適用?只有在對上述問題進行了充分考證的基礎上進行的制度安排才是符合正義、效益原則的，才是最具可行性的。筆者試對上述問題進行逐條分析;囿于篇幅原因，筆者在此只對具體制度設計進行闡述，原因分析予以簡述。(1)由于行政法規、規章的制定程序較為嚴格、規范，無論合法性還是合理性都得到了一定的保障，在行政管理中，數量最多、制定最隨意、對相對人侵害最大的是那些行政法規、規章以下的規范性文件。因此現階段審查的范圍可以限制在法規、規章以下的規范性文件范圍內。(2)對抽象行政行為司法審查的方式，國外司法實踐主要有事前審查和事后審查(即附帶審查)兩種，或稱之為直接審查和間接審查。顧名思義，事前審查即在規范性文件頒布前或頒布后，未引起具體的行政爭議之前，相對人起訴至法院要求對其進行司法審查。事后審查即行政相對人與行政機關已經發生了具體的行政爭議，在其起訴至法院要求審查具體行政行為的同時附帶要求對行政規范性文件進行審查。如果可以直接就抽象行政行為提起訴訟，則容易導致抽象行政行為的法律效力不確定，容易導致一定的行政管理的法律關系處于不確定狀態，也有礙于行政管理的實現，并且法院與行政機關相比，制定行政規范性文件，其在專業性、人力、物力上并沒有優勢。所以筆者認為，我國法院對抽象行政行為的司法審查應該采用事后審查的方式，即必須以具體行政行為中介。(3)司法權在對行政權進行司法監督的同時，也應尊重行政權的正當行使，這一原則反映到對抽象行政行為的司法審查上，我們應該遵循合法性審查的原則，這也和具體行政行為的合法性審查相一致。合法性審查應包括以下幾個方面;權限合法、內容合法、程序合法審查。(4)有觀點認為，對于不合法的抽象行政行為，法院僅可以拒絕適用，而不能對其進行撤銷。現階段，司法實務中也是如此操作的。但在這種情況下，如果法院與行政機關對違法的抽象行政行為認識不一時，行政機關在今后的行政執法過程中仍可能繼續以此規范性文件為依據作出具體行政行為，繼續侵害相對人合法權益，相對人不服，又起訴至法院，導致同類型的訴訟無止境惡性循環。加之我國不存在判例制度，很可能出現不同的法院對同一抽象行政行為產生不同的認定。這導致無法實現糾紛的一次性解決，使得對抽象行政行為的司法監督失去實際意義。因此，應當賦予法院對違法抽象行政行為的撤銷權。當然在具體判決類型的適用上，可以比照與具體行政行為的不同之處，予以變通使用。當然將抽象行政行為納入到行政訴訟的受案范圍，將是一個系統性的工程，還有很多子系統建設需要考證，筆者僅就上述問題發表個人拙見而已。

4．賦予檢察機關行政公益訴權。

在論證構建行政公益訴訟制度之前，有必要按照行政訴權的目的將其做主觀訴權和客觀訴權之劃分。主觀訴權是指針對影響個人自由和權利的行政行為，請求法院對其合法性予以審判的權利。客觀訴權是對危害客觀的法律秩序的行為，請求法院予以審判的權利。主觀訴權強調對個人自由的保護和權利的救濟，客觀訴權著眼于維護行政法治秩序。考察行政訴權之起源，其在中世紀歐洲形成之初的功能就是維護王權，確保法律的遵守和執行，并不著眼于對個人自由和權利的保護，所以說客觀訴權要更早于主觀訴權。在這一點上行政訴權中世紀在歐洲的形成與我國傳統文化中強調的秩序、天人合一在某種程度上不謀而合。與此同時，我國行政訴權確立之初衷是為了給公民受到行政行為侵害時提供司法救濟，強調對個人權利、自由的救濟，并不著重強調對行政法律秩序的維護，正因為如此，在我國建立行政公益訴權在一定時期內存在一些理論障礙。然而隨著經濟的發展，政府權力過度的膨脹，公權利逐漸介入到社會生活的各個方面，單純依靠私益訴訟來保護自己利益的訴訟制度已越來越不能滿足法律社會化的需求，于是出現了建立以公共利益為出發點，以私益為間接目的的行政公益訴訟制度呼吁。在此階段，也出現了一些典型意義的案件，如河南農民葛銳在鄭州火車站掏錢入廁，事后其將鄭州鐵路局告上了法庭，一審敗訴，二審勝訴，用三年時間花四千多元打贏了這場“3角錢”訴訟標的官司。還有河北律師喬占祥質疑2001年春運期間部分旅客列車實行票價上浮的行政行為而提起的行政訴訟等等。這類案件在歷經曲折后終于勝訴或部分勝訴，但主要并非因為其帶有“公益”性質，而是案件的訴訟標的及其結果與原告的直接損失之間形成了因果關系。雖然這些案例與典型的行政公益訴訟有一定的距離，但這也是一種社會進步和司法嘗試，起碼是司法機關在給予公民尋求自身司法救濟的同時，又推進了民眾“行政公益訴訟”的萌動。但如果建立起正式的行政公益訴訟制度，誰將具有原告主體資格呢?就性質和地位而言，檢察機關以原告身份提起行政公益訴訟在理論上不存在障礙。而且，檢察機關與個人相比，無論在人力、物力、專業性上都更具優勢。但司法的功能定位也不能脫離其所處時代的社會形態、文化傳統，以及社會對其的要求和期望。所以目前，不宜將所有的行政公益案件都進行司法干預。現階段筆者認為可以賦予檢察機關在環境保護、國有資產流失、違法審批招標類案件中的行政公益訴權。為什么選擇在這幾類案件中進行突破呢?因為這幾類案件發生的背后就可能藏匿國家工作人員瀆職、侵權行為，而檢察機關本身就有對這幾類行為進行法律監督、查處的職責，這樣也更符合司法經濟原則。

作者：孫洪濤鮑俊紅單位：邯鄲市臨漳縣人民檢察院