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摘要：新《行政訴訟法》第五十三條首次以立法形式確立了具有中國特色的附帶性司法審查模式，并將審查范圍限定為“國務院部門和地方人民政府及其部門”制定的規范性文件，且不包含規章。我國目前法律、行政法規對“國務院部門及地方人民政府部門”缺乏明確的界定，地方性法規、規章的規定又存在差異性，缺乏統一的標準。為化解該困境，推動新法有效實施，可以制定新的行政法規來確定統一的制定主體標準，并通過新的司法解釋對“國務院部門及地方人民政府部門”作出合法的擴大性解釋，從而使審查范圍“在可控的范圍內穩步推進”。

關鍵詞：制定主體；其他行政規范性文件；司法審查；國務院部門；地方人民政府部門

新《行政訴訟法》亮點之一就是首次以立法的形式確立了對規章以下其他規范性文件的司法審查權，但新法確定的是附帶性的審查模式。事實上，在新法通過以前，最高人民法院就以2000年《最高人民法院關于執行<中國人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（以下簡稱“行訴法解釋”）和2004年《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》（以下簡稱“行政案件紀要”）這兩個重要的文件初步創設了規范意義上對其他行政規范性文件附帶性的司法審查模式，此次修法只是將此種模式首次以立法的形式予以確立。盡管最高人民法院創設的此種附帶性司法審查模式在實踐中已運行十余年，但是由于我國法院系統偏向于“政策實施型”、行政機關牽制司法機關的傳統以及法官系統內部自身業務能力的欠缺等因素致使此種模式的司法審查制度遭遇了嚴重的實效性問題。但合法化的司法審查對于行政訴訟的法治化進程仍然具有里程碑式的意義，它將慢慢改變實踐中法官對待此種案件的消極態度，成為法官敢審敢判的堅強后盾，它亦推動了行政訴訟的理論研究，從此不必再爭論行政規范性文件的可訴性，當前主要任務應該是對審查的范圍、標準、方式和結果等進行研究，其中最首要的是理清司法審查的范圍，而對范圍的研究又需要首先依法劃定其他行政規范性文件的制定主體，以期逐步推動此種模式的司法審查制度在實踐中順利實施。

1其他規范性文件之含義

在法律領域內，“規范性文件”主要是指以規定權利、義務為內容，適用于不特定對象的各種法律文件。[1]它主要包括三類：一是行政機關頒布的具有普遍約束力的決定、命令；二是全國人大及其常委會以及具有立法權限的地方人大及其常委會制定的具有法律效力的抽象性文件；三是最高人民法院和最高人民檢察院制定的司法解釋及其以外的其他抽象性文件。這些規范性文件在我國行政、司法和立法領域發揮了非常重要的作用，是管理國家的一種基本手段。行政規范性文件是指行政機關針對不特定對象的能反復適用的法律文件，具體包括行政法規、規章及其他規范性文件。其中行政機關制定的行政法規、規章是正式的法律淵源，“其他規范性文件”在法律規定中已經出現。例如《行政處罰法》第十四條規定：“除本法第九條、第十條、第十一條、第十二條以及第十三條的規定外，其他規范性文件不得設定行政處罰。”當然這里的“其他規范性文件”包括了以上所述的三大類。冠以“行政”之限制，稱之為“其他行政規范性文件”，即文章的研究對象，主要是指各級國家行政機關為實施法律和執行政策，在法定權限內制定的除行政法規和規章以外具有普遍約束力和規范體式的決定、命令等的總稱。值得注意的是，《憲法》規定國務院依據憲法和法律，規定行政措施，制定行政法規，決定和命令。但新《行政訴訟法》確定的附帶性司法審查模式未納入國務院制定的其他行政規范性文件，因此文章所討論的其他行政規范性文件的制定主體不包括國務院。

2對立法上其他規范性文件制定主體之分析

2.1法律、行政法規關于其他規范性文件制定主體的界定

新《行政訴訟法》第五十三條將司法審查范圍限定在國務院部門和地方人民政府及其部門制定的規范性文件，且不包括規章。而根據現有的法律和行政法規的規定，“國務院部門和地方人民政府及其部門”并不是一個相對確定的法律概念。關于有權制定其他規范性文件的“國務院部門”具體包括哪些，法律層面并沒有一個明確的規定。從相關法律中推導出來的，主要有以下三類：一是，《憲法》第九十條第二款授權國務院各部、各委員會根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部門的權限內，命令、指示和規章，因而國務院各部、各委員會由憲法授權而成為其他規范性文件的制定主體。二是，《立法法》第八十條規定了國務院部門規章的制定主體：國務院各部、各委員、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構。因而以上部門規章的制定主體也有權制定其他規范性文件。三是，在實踐中，由法律法規授權而在一定權限內有行政主體資格的國務院直屬事業單位，例如中國銀行業監督管理委員會、中國證劵監督管理委員會、中國保險監督委員會等，也能制定其他規范性文件，如《保險業服務新型城鎮化發展的指導意見》（保監發［2014］25號），即屬于中國保險業監督委員會制定的其他行政規范性文件。地方人民政府是一個相對確定的概念，一般包括省級（省、自治區、直轄市）、市級（設區的市、自治州）、縣級（縣、自治縣、不設區的市）、鄉（鎮）級四級人民政府。但“地方人民政府部門”在法律上仍然沒有明確的界定。地方組織法用“各級人民政府的工作部門”予以表述，同時各級人民政府可以根據“工作需要和精干的原則”設立必要的工作部門，因而各級人民政府部門并不是一個上下級一一對應的關系，例如只有縣級以上各級人民政府設立審計機關。大部分關于地方人民政府部門的規定見于地方性法規和規章，以下內容會詳述。

2.2地方性法規、規章關于其他規范性文件制定主體的界定

各省級人民代表大會頒布的規范性文件、備案審查的地方性法規是管理規范性文件的有效方式之一。在此類地方性法規中，各省對于需要納入備案審查的行政規范性文件的范圍規定不一。例如《江西省各級人民代表大會常務委員會規范性文件備案審查條例》第四條第一款規定縣級以上人民政府制定、以及授權其辦公廳（室）的決定、命令、規定、細則、辦法、意見等規范性文件。可以看出其并不包括鄉鎮人民政府制定的行政規范性文件。但有的省規定的審查范圍較廣，例如《寧夏回族自治區行政規范性文件制定和備案辦法》第五條規定可以審查的包括各級人民政府、縣級以上人民政府工作部門以及依法設立的派出機關、法定授權組織等制定的行政規范性文件。應當指出的是，各省納入備案審查的行政規范性文件范圍并不包括所有的其他規范性文件，而對于其他規范性文件制定主體的規定更多見于地方人民政府規章，因而此類地方性法規對于其他規范性文件制定主體的研究并無太大的參考意義。有權限的地方人民政府通常以“XX省（市）（行政）規范性文件管理辦法（條例）”為名制定地方人民政府規章，來對規范性文件進行系統的監督與管理。

由于“各級人民政府”的含義在立法層面上是確定的，分析此類地方人民政府規章可以得出它們對其他行政規范性文件制定主體的差異性規定主要表現在規定模式和各級人民政府部門及其他組織的界定，具體表現為：其一，地方人民政府規章對于規范性文件制定主體的規定主要有以下模式：一是在對“行政規范性文件”的含義進行解釋時予以規定，簡稱為概括式，例如《北京市行政規范性文件備案規定》第二條第二款在解釋何為“行政規范性文件”時限定其制定主體為市人民政府工作部門、區人民政府及其工作部門、鄉鎮人民政府。二是不僅對“行政規范性文件“的含義進行解釋時對其制定主體有概括性規定，還會單列一條來明確規定制定主體，簡稱為概括肯定式，例如《黑龍江省規范性文件管理辦法》第四條和第七條以概括式和肯定式列舉的模式限定了其他規范性文件的制定主體范疇。三是除了概括式以外，單條規定了不得制定行政規范性文件的機構，簡稱為概括否定式。例如《南寧市行政規范性文件》第二條在解釋何為“行政規范性文件”時限定其制定主體為行政機關及其法律、法規授權的組織；第九條又單獨規定了不得制定行政規范性文件的機構。不同的規定模式限制了不同的制定主體的范圍。新《行政訴訟法》規定的是有限的附帶性審查，而實際生活中，此類規范性文件常常違反憲法和法律，侵犯公民的基本權利，因而對其審查的范圍應該由法院在司法實踐中依據法律的規定盡可能作擴大性的解釋，并使審查范圍呈現出擴大性的動態發展模式。而滿足這種要求的制定主體的規定模式應屬于概括否定式：概括式給予了法院較大的自由裁量權，而否定式排除了一些低級別的行政機構，能夠減少相當一部分侵害公民基本權利的其他行政規范性文件的產生。其二，在法律上，地方人民政府部門并不是一個確定的概念，各地方人民政府規章多采用“地方人民政府工作部門”予以表述，其中《四川省行政規范性文件制定和備案規定》將縣級以上地方人民政府組成部門、直屬機構和辦事機構統稱為工作部門，但各省、市級對制定主體的規定仍然存在很大的差異性，主要表現在：一是絕大多數規定縣級以上人民政府工作部門才有權限制定其他規范性文件，從而將鄉鎮一級的工作部門排除在外，但有部分地區將鄉鎮人民政府也排除在外。例如從《無錫市規范性文件備案審查規定》第二條解釋何為規范性文件時可以看出限定其制定主體為各市（縣）、區人民政府和市人民政府所屬部門，從而排除了鄉鎮一級人民政府。

值得注意的是，還有少數地區將縣級人民政府工作部門排除在外。例如《深圳市行政機關規范性文件管理規定》第二條將規范性文件的制定主體限定為市政府及其工作部門、各區政府，從而不僅排除了鄉鎮人民政府還將區一級人民政府工作部門排除在外。二是，一般情況下，各地方人民政府規章均將臨時性機構、議事協調機構及其辦事機構、部門內設機構及其派出機構排除在外，但對被授權組織、和地方人民政府辦公廳（室）是否有權制定其他行政規范性文件存在差異性規定。被授權的組織在行使所授予的行政職能時具有行政主體資格，主要包括基層群眾性自治組織、工青婦等社會團體、行政機關的內設機構、派出機構等。大部分地方人民政府規章都規定被授權組織有權制定其他行政規范性文件，但也有少數地區做了排除性規定，例如《蘇州市規范性文件制定和備案審查規定》第七條規定的單獨不得制定規范性文件的機構包括被授權的組織，但法律、法規或者規章另有規定的除外。地方人民政府辦公廳（室）作為政府的內設機構，一般情況下不具有獨立的行政主體資格，絕大多數的地方人民政府規章規定其經過該級人民政府授權或批準，可印發規范性文件。但也有部分地方人民政府規章做了排除性規定，例如《徐州市規范性文件制定辦法》第五條第二款規定市、縣人民政府的非常設機構，市、縣人民政府辦公室，行政機關內設機構和下設機構，不得制定規范性文件。

3對策性思考立法上對于其他規范性文件制定主體的失范現象

從側面反映了對其他行政規范性文件管理上的混亂。現實中，這些老百姓口中的“紅頭文件”數量眾多，它們在行政管理中起到了很重要的作用，但同時其違法現象已經是屢見不鮮，甚至成為行政法治進程中的“頑疾”。對于其他行政規范性文件的管理可分為事前監督和事后監督。事前監督主要采取備案審查的模式，但現實中備而不審的現象使得此種監督方式常常流于形式；事后監督主要指司法審查，即利用司法權對行政權的制約來審查行政機關制定的其他規范性文件的合法性。法院能在多大程度上、以什么樣的方式審查行政規范性文件在宏觀層面上涉及國家結構形式的問題，亦反映了司法權與行政權之間的平衡與相互制約。事實上，在新《行政訴訟法》出臺之前的征求意見稿中，對于司法審查的范圍存在不同的意見，如有意見認為國務院制定的其他行政規范性文件也應該納入到審查的范圍，但最終的定稿仍將制定主體限定在“國務院部門和地方人民政府及其部門”。在相關的立法背景資料中，可以查閱到立法機關基于此規定主要考慮的是：一是法院的基本情況；二是現實中國務院部門和地方人民政府及其部門制定的行政規范性文件存在較多的問題，需要集中解決；三是行政訴訟的受案范圍應該是逐步擴大的過程，對于行政規范性文件的審查應該是在“可控的范圍內穩步推進”。那么目前最主要的問題不是爭論審查的范圍過窄，而是應該厘清審查的具體范圍。鑒于在立法上，法律、行政法規、地方性法規、規章均對國務院部門和地方人民政府部門的概念沒有一個明確的界定，文章嘗試從以下兩個方面來確定其他規范性文件的制定主體，以希望構建統一的界定標準，并滿足于審查范圍不斷擴大的態勢。

一、通過制定新的行政法規，其中對于制定主體應以概括否定式為范式，內容則要求不僅具有獨立的行政主體資格，而且在立法上還應該考量該行政主體的職權等級、所管轄事物的復雜程度、地域大小等具體情況。一方面，低級別的行政機關所轄事物及其地域范圍均有限，其在制定行政規范性文件時所針對的可能就是封閉的并且可以予以確定的對象，那么就存在以制定抽象行政行為之名行具體行政行為之實，從而規避法院的受案范圍。另一方面，在實踐中，低級別的行政主體的主要任務是執行法律、法規和規章及其上級機關制定的其他行政規范性文件，而制定行政規范性文件是抽象行政行為，需要較高的立法水平，因而對于低級別的行政機關制定其他行政規范性文件的必要性和可行性都值得懷疑。如果僅僅以是否具有行政主體資格作為其他規范性文件制定的統一標準，無疑會造就更多違法的、不必要的、侵犯公民基本權利的其他規范性文件。新《行政訴訟法》實施已近兩年，法律的制定和修改又需要長時間的考量，則較為適宜的做法是通過國務院制定新的行政法規，專門就其他行政規范性文件的管理做出規定，其中對于制定主體資格的界定則應以概括否定式為基本規定模式，以具有行政主體資格為前提，輔以該行政主體的職權等級、管轄事物的范圍、地域的大小等標準來予以確定。

二、為了實現“可控的范圍內穩步推進”的修法意圖，最高人民法院應該制定新的司法解釋，對“國務院部門和各級地方人民政府部門”的含義作出合乎法律的擴大性解釋。行政權受到司法權的監督是權力制約的基本內容，不斷擴大的行政權理應受到司法權的有效制約，但在我國由于司法權的行政化由來已久，在這種過度依賴于政策考量與行政級別的體制下，法官的行為邏輯偏向于“結果考量”，以至于在司法實踐中，新《行政訴訟法》實施之前，行政訴訟一直面臨立案難、審判難、執行難的問題。如上所述，其他行政規范性文件制定主體的失范現象主要集中于地方人民政府規章，在司法實踐中，由于法院審判案件需要“參照”規章，“參照”就意味著法院首先要對規章進行審查，因而法院完全可以“摒棄”此類地方人民政府規章的規定，依照憲法、法律和行政法規，建立起自己的判斷標準，正如2000年“行訴法解釋”和2004年“座談會紀要”創設了有限的司法審查權一樣，最高人民法院完全可以在新《行政訴訟法》實施之際，制定新的司法解釋，對“國務院部門和各級地方人民政府部門”的含義作出合乎法律的擴大性解釋：一是將國務院各部、各委員、中國人民銀行、審計署、具有行政管理職能的直屬機構以及由法律法規授權的國務院直屬事業單位制定的其他行政規范性文件都納入到審查的范圍；二是各級人民政府部門應包括四級人民政府的基本職能部門、直屬機構、辦公廳（室）、被授權的組織、有行政主體資格的內設機構和派出機構、派出機關等。對于其他規范性文件制定主體的研究涉及到行政主體、行政行為理論以及行政訴訟主體、受案范圍的問題等，文章嘗試厘清立法上關于制定主體的規定之后發現，法律和行政法規對國務院部門及地方人民政府部門缺乏明確的規定，地方性法規、規章的規定又雜亂無序，沒有統一的標準。

新《行政訴訟法》實施近兩年，新的行政訴訟格局也正在形成，通過制定新的行政法規，提高制定主體的標準來排除低級別和低質量的其他行政規范性文件產生，從而減少“紅頭文件”亂、濫的現象，又通過制定新的司法解釋，對“國務院部門及地方人民政府部門”作出合乎法律的擴大性解釋，擴大審查的范圍，以期更好的維護公民的基本權利。

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作者：陶慧 單位：安徽大學