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一、引言:到期或“不想”到期的限購令

自2010年房產(chǎn)調(diào)控措施實施已一年多，房產(chǎn)調(diào)控的核心依據(jù)是《國務(wù)院關(guān)于堅決遏制部分城市房價過快上漲的通知》(國發(fā)〔2010〕10號)所確定的“限購令”。根據(jù)國務(wù)院要求，各直轄市、計劃單列市、省會城市以及一些市場過熱的二三線城市出臺了房產(chǎn)限購具體實施細則，經(jīng)過一段時間調(diào)控，目前房產(chǎn)市場逐步降溫。進行購房限制的48個城市，一些城市未規(guī)定限購的期限，一些城市則設(shè)定了限購令到期的時間，其中11個城市限購截止日為2011年12月31日。《國務(wù)院關(guān)于堅決遏制部分城市房價過快上漲的通知》(國發(fā)〔2010〕10號)規(guī)定:“地方人民政府可根據(jù)實際情況，采取臨時性措施，在一定時期內(nèi)限定購房套數(shù)。”這個“一定時期內(nèi)”用語模糊，對房產(chǎn)限購措施的具體期限并未明確，它可能導(dǎo)致兩種后果:一方面一些限購令即將到期的城市未明確表態(tài)是否要延長期限以及延長至何時，如果現(xiàn)在或今后到期不再延續(xù)，將有可能導(dǎo)致房產(chǎn)調(diào)控半途而廢;另一方面，由于限購令是相對于一般市場手段簡便而有效的手段，面對中央的考核壓力，它可能會滋生地方政府的長期依賴，放棄對法制的追求。房產(chǎn)限購令正處于尷尬的境地，如何為其尋找到一個合法的退出機制，或如何使其進一步調(diào)整獲得正當性、納入法治范疇，是一個擺在各級政府面前的重大問題，也關(guān)系到房產(chǎn)調(diào)控成果的最終鞏固和今后對類似問題處理的合法性。

二、房產(chǎn)稅不是替代限購令的制度選擇

總理指出:“要利用目前房產(chǎn)市場相持的這段時間，抓緊研究和制定促進房產(chǎn)市場穩(wěn)定健康發(fā)展的治本之策。”［1］由于房產(chǎn)限購是一時性的限制措施，不宜長期化，政府提出要用新的制度來逐步代替限購令，目前呼聲最高的是開征“房產(chǎn)稅”，許多人認為這不僅可解決房產(chǎn)限購的合法性，且可長期施行。在實踐層面，2011年1月，重慶與上海進行了房產(chǎn)稅的初步探索。“2011年10月27日，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部部長姜偉新就樓市限購問題回答全國人大常委會委員詢問時表示，目前正在努力建設(shè)城鎮(zhèn)個人住房信息系統(tǒng)，一旦全國個人住房信息系統(tǒng)聯(lián)網(wǎng)，和銀行、稅務(wù)等系統(tǒng)信息統(tǒng)一到一個平臺，就不必再用限購這種行政色彩濃厚的辦法來調(diào)節(jié)樓市。在全國人大常委會上，姜偉新對更多采用稅收手段調(diào)控房價表示贊同。財政部部長助理王保安也表示，下一階段，要抓緊總結(jié)重慶和上海的房產(chǎn)稅試點經(jīng)驗，加快推進房產(chǎn)稅的實施，以使它進一步發(fā)揮調(diào)控房產(chǎn)市場的作用。”［2］2011年12月的中央經(jīng)濟工作會議也提出在2012年繼續(xù)推進房產(chǎn)稅改革試點。筆者認為，從法治國家層面看，現(xiàn)行體制下房產(chǎn)稅不應(yīng)是代替限購令的制度選擇。首先，我國現(xiàn)行的稅收征納體制并不符合“稅收法定主義”的根本原則。在憲政國家的視野里，財產(chǎn)權(quán)屬于個人，只有經(jīng)代表全體公民的代議機關(guān)同意后才可征稅，這不僅是世界絕大部分國家毫無爭議的社會共識和基本法治原則，也在我國憲法中體現(xiàn)。根據(jù)憲法第五十六條“中華人民共和國公民有依照法律納稅的義務(wù)”的表述，“我們更應(yīng)該從‘否定’和‘權(quán)利’的角度強調(diào)它的制約權(quán)力的深意，即國家非經(jīng)‘法律’的授權(quán)不得征收任何賦稅。換言之，只有有了‘法律’的普遍和明確規(guī)定，公民才有‘納稅’的義務(wù)……該條款的‘微言大義’之實質(zhì)就是中國的‘租稅法定主義’”［3］。

憲法第六十二條和第六十七條規(guī)定，全國人大有權(quán)制定和修改基本法律，全國人大常委會則有權(quán)制定和修改非基本法律并可對全國人大制定的基本法律進行修改、補充和解釋。作為規(guī)制立法活動的基本法，《立法法》第八條第(六)項和第(八)項分別規(guī)定:對非國有財產(chǎn)的征收，基本經(jīng)濟制度以及財政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度只能制定法律。可見作為國家當然基本制度的稅收制度理應(yīng)由人大常委會來規(guī)范，然而因各種原因，我國人大對稅收的立法基本處于“休眠”狀態(tài)，僅有全國人大常委會制定的《稅收征收管理辦法》、全國人大制定的《個人所得稅法》、《外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》等三部法律，而行政機關(guān)則行使了幾乎全部的稅收立法權(quán)，各種稅種的開征、征收的稅率、征收的時間等問題基本上都直接由國務(wù)院或各部委通過行政法規(guī)、規(guī)章甚至通知、公告來調(diào)整。這種行政壟斷稅收立法權(quán)的唯一“依據(jù)”是全國人大常委會1984年出臺的《關(guān)于授權(quán)國務(wù)院改革工商稅制有關(guān)稅收條例草案試行的決定》，該決定“授權(quán)國務(wù)院在實施國營企業(yè)利改稅和改革工商稅制的過程中，擬定有關(guān)稅收條例，以草案形式試行，再根據(jù)試行的經(jīng)驗，加以修訂，提請全國人民代表大會常務(wù)委員會審議”。這是一種沒有明確范圍的“空白”立法授權(quán)，國務(wù)院不僅自行行使稅收立法權(quán)，而且還授權(quán)海關(guān)總署、國稅總局、財政部等中央部委行使該權(quán)力，一些地方政府也根據(jù)國務(wù)院授權(quán)進行規(guī)制稅收的立法［3］。《立法法》第十條規(guī)定:“授權(quán)決定應(yīng)當明確授權(quán)的目的、范圍。被授權(quán)機關(guān)應(yīng)當嚴格按照授權(quán)目的和范圍行使該項權(quán)力。被授權(quán)機關(guān)不得將該項權(quán)力轉(zhuǎn)授給其他機關(guān)。”這里有兩個內(nèi)涵:一是禁止授權(quán)立法以“空白授權(quán)”方式進行，二是禁止授權(quán)立法再轉(zhuǎn)委托或轉(zhuǎn)授權(quán)。全國人大制定的《立法法》位階和效力高于1984年全國人大常委會制定的稅收授權(quán)規(guī)定，因此改革開放之初以行政便利為目的的該項決定的效力實際已被《立法法》否定。目前上海和重慶的房產(chǎn)稅試點，都未經(jīng)過人大立法的程序。從法治國家角度看，現(xiàn)行稅收行政主導(dǎo)體制下，用帶有強烈行政性的“房產(chǎn)稅”代替限購令，猶如飲鴆止渴，實為換湯不換藥，并不是一個合法、合理的制度選擇。其次，動輒用稅收進行房產(chǎn)調(diào)控，不符合比例原則的精神。“所謂比例原則(VerhaltnismaBigkeitsgr-unds-atz)，亦稱為‘過度禁止原則’(BermaBverbot)，比例原則要求，國家為達至公益目的所采取的手段必須與其所侵害的基本權(quán)利間，有相當程度的比例關(guān)聯(lián)性，而不能為達目的不擇手段。”［4］“廣義的比例原則是包含了三個次要原則，即所謂的‘三分法’，包括妥當性原則、必要性原則及均衡原則，至于狹義的比例原則專指均衡原則而言。”［5］

比例原則要求在房產(chǎn)調(diào)控中，應(yīng)注意各種調(diào)控手段對公民權(quán)利的影響及大小［6］。稅收具有強制性、無償性的特點，是對公民財產(chǎn)權(quán)強行而無對價的征收，在各種調(diào)控手段中稅收對公民財產(chǎn)權(quán)的直接影響最大，它并非一些政府官員或?qū)＜覍W(xué)者所稱的那樣是“一勞永逸且‘美好的調(diào)控措施’”。因此，對房產(chǎn)調(diào)控應(yīng)比較各種措施，分別進行目的與手段以及總體上的利益衡量。實際上除限購、限貸、限價等行政措施，還有加息、首付比率等金融措施可用，這是發(fā)達國家調(diào)整房產(chǎn)市場最根本、最常用且最有效的措施，已行之多年。正如重慶市市長黃奇帆所指出的:“其實，金融對房產(chǎn)最簡單最直接最有效的調(diào)控只需要一種，就是首付和按揭的杠桿比……對政府來說，所謂金融對房產(chǎn)的調(diào)控，只要討論在零首付和零按揭之間采取什么比例……只要采取這樣的調(diào)控政策，運用好首付比這個金融杠桿，將按揭比例固定下來，目前采取的限貸、限價、限購等五花八門的調(diào)控措施其實都是可以取消的。”［7］

然而，我國通過金融手段調(diào)控房產(chǎn)實際上并未使用到位，即使經(jīng)過多次加息，銀行法定利率實際上依然是負利率，這也是目前溫州式高利貸以及房產(chǎn)投機大行其道的根本原因之一。“但央行遲遲沒有加息，加息對于此前的借債大戶如大型企業(yè)與地方投融資平臺公司等，將帶來沉重的利率壓力……加息動的是大企業(yè)的奶酪，不能、不敢觸動既得利益階層，唯一的辦法是以行政手段抑制相對弱勢的階層，比如，不擁有城市戶籍的人，再如，缺乏資金不能在房產(chǎn)市場先期投資的人。”［8］

因此，現(xiàn)在房產(chǎn)調(diào)控的根本問題不是開征房產(chǎn)稅，而是實事求是并公正合理地根據(jù)市場執(zhí)行金融調(diào)控措施!在未用盡最有效、且對公民財產(chǎn)權(quán)傷害最小的符合市場原則的金融手段情況下，貿(mào)然開增房產(chǎn)稅與比例原則相沖突。目前高房價的另一重要原因是政府保障房建設(shè)的缺位，房產(chǎn)也是商品，受制于供求，供不應(yīng)求價格就會上漲，供過于求價格就會下跌。雖然中央政府已就保障房開工率與地方簽訂“軍令狀”，但目前竣工入市的保障房較少。因此，應(yīng)在保障房入市后，觀察增加的供給對房產(chǎn)價格的效果后，再考慮房產(chǎn)稅等對公民權(quán)利產(chǎn)生不利影響的措施，這也是比例原則的要求。另外，從財政法治的角度看，關(guān)鍵問題也不在于開征房產(chǎn)稅，而是依法理順地方賣地收入的管理體制。地方政府賣地收入目前并不納入預(yù)算管理。《預(yù)算法》第五十四條規(guī)定:“縣級以上地方各級政府預(yù)算的調(diào)整方案必須提請本級人民代表大會常務(wù)委員會審查和批準……未經(jīng)批準，不得調(diào)整預(yù)算。”第五十五條規(guī)定:“未經(jīng)批準調(diào)整預(yù)算，各級政府不得作出任何使原批準的收支平衡的預(yù)算的總支出超過總收入或者使原批準的預(yù)算中舉借債務(wù)的數(shù)額增加的決定。”如能將政府賣地收入納入預(yù)算收支管理，就可以通過人大監(jiān)督來規(guī)制地方政府的賣地沖動。而且房產(chǎn)稅未必能調(diào)控好房價，反而可能會因增加購房成本而抬高價格，結(jié)果可能只是增加了政府的收入而已，這不得不讓人懷疑房產(chǎn)稅開征的目的。因此，在否定房產(chǎn)稅的合理性后，應(yīng)從其他法律框架尋求代替房產(chǎn)限購令的制度選擇。

三、房產(chǎn)限購令的行政許可性質(zhì)

(一)房產(chǎn)限購令的定性難題對房產(chǎn)限購令的性質(zhì)，法學(xué)界存在爭論，有學(xué)者認為它并非法律上的金融調(diào)控，因為“金融調(diào)控是指中央銀行依照法律權(quán)限和法定程序，通過制定和實施貨幣政策等手段，以調(diào)節(jié)金融活動為媒介，實現(xiàn)資金供需平衡，最終作用于宏觀經(jīng)濟的整體的活動”［9］。由于“實施金融監(jiān)管的機構(gòu)是國家金融監(jiān)管當局，監(jiān)管的對象是金融市場的各類主題及其金融活動，監(jiān)管的依據(jù)是金融法規(guī)范”［9］。它也不是具有法律效力的金融監(jiān)管;限購令等房產(chǎn)調(diào)控措施也不屬于《價格法》第三十條的法定干預(yù)措施;憲法上的緊急狀態(tài)并不明確，根據(jù)《突發(fā)事件應(yīng)對法》第三條“本法所稱突發(fā)事件，是指突然發(fā)生，造成或者可能造成嚴重社會危害，需要采取應(yīng)急處置措施予以應(yīng)對的自然災(zāi)害、事故災(zāi)難、公共衛(wèi)生事件和社會安全事件”的表述，突發(fā)事件并不包括經(jīng)濟性極端事件，故行政應(yīng)急權(quán)并不能賦予房產(chǎn)限購令合法性。

(二)房產(chǎn)限購令為何是行政許可———規(guī)范的分析與經(jīng)濟學(xué)界和公共政策學(xué)界對房產(chǎn)限購令鼓與呼不同，法學(xué)界更多的是對限購令的合法性進行質(zhì)疑［10］［11］［12］［13］［14］。確實，房產(chǎn)限購令對調(diào)節(jié)過熱的房產(chǎn)市場起了很大的作用，但這并不能掩飾其在行政合法性上的蒼白和如何退出上的尷尬。房產(chǎn)限購令的主要措施有:“對購買首套自住房且套型建筑面積在90平方米以上的家庭(包括借款人、配偶及未成年子女，下同)，貸款首付款比例不得低于30%”［15］。“對第二套房的首付，提高至六成，嚴格1．1倍的利率。各直轄市、計劃單列市、省會城市和房價過高、上漲過快的城市，在一定時期內(nèi)，要從嚴制定和執(zhí)行住房限購措施。原則上對已擁有1套住房的當?shù)貞艏用窦彝ァ⒛軌蛱峁┊數(shù)匾欢晗藜{稅證明或社會保險繳納證明的非當?shù)貞艏用窦彝ィ拶?套住房(含新建商品住房和二手住房);對已擁有2套及以上住房的當?shù)貞艏用窦彝ァ碛?套及以上住房的非當?shù)貞艏用窦彝ァo法提供一定年限當?shù)丶{稅證明或社會保險繳納證明的非當?shù)貞艏用窦彝ィ獣和Ｔ诒拘姓^(qū)域內(nèi)向其售房。”［16］筆者認為，根據(jù)對限購令內(nèi)容的分析，可從行政許可的角度對其進行定性。首先，在形式上，限購令符合行政許可形式要件。“廣義的行政許可是包括許可、認可、登記、證明、批準、檢驗、核準、審核、申報、備案在內(nèi)的所有行為。”［17］從反面對這些措施進行解讀，可將它們轉(zhuǎn)化為具有行政許可性質(zhì)的規(guī)范，即國務(wù)院為首套房超90平米購房者設(shè)置的購房條件為首付款比例不低于30%;為第二套房購房者設(shè)置的條件為首付六成，利率為1．1倍;為直轄市、計劃單列市、省會城市和房價過高、上漲過快城市的購房者設(shè)定的購買條件為:對已擁有1套住房的當?shù)貞艏用窦彝ァ⒛軌蛱峁┊數(shù)匾欢晗藜{稅證明或社會保險繳納證明的非當?shù)貞艏用窦彝ィ少徺I1套住房;對已擁有2套及以上住房的當?shù)貞艏用窦彝ァ碛?套及以上住房的非當?shù)貞艏用窦彝ピO(shè)置的購房條件為須出售一套住房方可購房。當然，要完全符合行政許可的所有形式要件，還需其他一些細節(jié)調(diào)整。其次，從性質(zhì)上看，房產(chǎn)限購令符合行政許可的實質(zhì)要件。根據(jù)《行政許可法》的界定:“本法所稱行政許可，是指行政機關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準予其從事特定活動的行為。”“通俗地講，行政許可是指個人組織不經(jīng)行政機關(guān)事先同意不得從事某一活動，未經(jīng)許可從事某一規(guī)定的活動即為違法。……從性質(zhì)上講，行政許可是一種政府規(guī)制的手段和重要制度，是政府為了規(guī)制自然人、法人或者其他組織的活動而采取的事前控制機制。”［17］從國務(wù)院本次限購令看，必須符合房產(chǎn)限購的各種具體條件才可購房并辦理房產(chǎn)證。類別上是《行政許可法》第十二條第(一)項規(guī)定的:“直接涉及國家安全、公共安全、經(jīng)濟宏觀調(diào)控、生態(tài)環(huán)境保護以及直接關(guān)系人身健康、生命財產(chǎn)安全等特定活動，需要按照法定條件予以批準的事項。”國務(wù)院的限購令屬于本款“經(jīng)濟宏觀調(diào)控”的內(nèi)容，即“普通許可”:由相對人向政府申請，不需特殊條件的一種行政許可類別。再次，從實施程序上看，房產(chǎn)限購令的執(zhí)行也符合行政許可特征。購房者要購房，須經(jīng)房產(chǎn)管理機構(gòu)等政府部門資格審查，經(jīng)認定符合資格后，才可購房、辦理銀行住房按揭貸款并在購房后適時辦理房產(chǎn)證。2011年11月成都市曾打算對購房資格的審查從政府下放到由開發(fā)商和購房中介進行，但立即被住建部叫停，恢復(fù)到原來的由政府進行審核的實施流程［18］。可見整個房產(chǎn)限購令，從制定到實施的具體工作程序，都是由行政部門進行的，也就是說，限購令實際上是以行政許可制度的實施程序來運作。

(三)房產(chǎn)限購令的臨時性許可定性根據(jù)《行政許可法》對行政許可設(shè)定權(quán)的規(guī)定，國務(wù)院可用行政法規(guī)的方式設(shè)立正式行政許可，除此之外，《行政許可法》第十四條規(guī)定:“必要時，國務(wù)院可以采用決定的方式設(shè)定行政許可。實施后，除臨時性行政許可事項外，國務(wù)院應(yīng)當及時提請全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律，或者自行制定行政法規(guī)。”根據(jù)許可法規(guī)定，實質(zhì)要件上，制定臨時許可的前提條件是“必要時”，對此法律并無明文規(guī)定。“一般來講，必要時是指因情況緊急來不及制定法律、行政法規(guī)或臨時需要不必制定法律、行政法規(guī)或因試點、試驗制定法律、行政法規(guī)條件不成熟，但確實需要通過設(shè)定行政許可來加以管理的情況。”［19］在形式要件上，設(shè)置臨時性許可采用的是國務(wù)院決定的方式，這種決定并非行政法規(guī)，兩者區(qū)別在于:“制定行政法規(guī)，必須嚴格依照立法法、行政法規(guī)制定程序條例的規(guī)定，經(jīng)過法定的起草、審查、決定和公布程序，最后才能生效;而‘決定’，目前尚未有明確的法律程序規(guī)定，只能依照國務(wù)院內(nèi)部的議事決策規(guī)則。”［20］從房產(chǎn)限購令的主要來源看，《國務(wù)院關(guān)于堅決遏制部分城市房價過快上漲的通知》(國發(fā)〔2010〕10號)由國務(wù)院以“國發(fā)〔2010〕10號”編號并，符合國務(wù)院決定的形式要件，由于國務(wù)院并未通過行政法規(guī)制定房產(chǎn)購買條件的正式行政許可，故可將本次“國發(fā)〔2010〕10號”文件設(shè)定的限制定性為臨時行政許可，這是國務(wù)院以《行政許可法》規(guī)定的“命令”方式進行的經(jīng)濟宏觀調(diào)控，這種定位為政府對房屋購買設(shè)定條件提供了合法性。而各地也制定了一些具體的限購措施，也可依據(jù)《行政許可法》對省級政府制定臨時性行政許可的規(guī)定，以及對較大市規(guī)定具體實施臨時許可來對這些措施進行合法性調(diào)整。

四、合法性:基于臨時性許可對房產(chǎn)限購的制度修補

對房產(chǎn)限購令臨時行政許可的定性，雖為房產(chǎn)調(diào)控提供了一定正當性，但也要看到整個房產(chǎn)限購政策仍存在一些不符合《行政許可法》的做法，筆者認為可基于臨時性許可制度來對本次房產(chǎn)限購進行制度修補，并適時合法合理地退出這種“一定期限”的政策性措施。未來若要進行新一輪類似的房產(chǎn)調(diào)控，也應(yīng)依據(jù)《行政許可法》的制度框架進行。

(一)形式上對相關(guān)規(guī)范性文件進行檢討除作為房產(chǎn)限購基本依據(jù)的《國務(wù)院關(guān)于堅決遏制部分城市房價過快上漲的通知》(國發(fā)〔2010〕10號)符合《行政許可法》對設(shè)定臨時性行政許可要求的“國務(wù)院決定”形式，其他規(guī)范性文件如國務(wù)院辦公廳的《國務(wù)院辦公廳關(guān)于進一步做好房產(chǎn)市場調(diào)控工作有關(guān)問題的通知》(國辦發(fā)〔2011〕1號)和住建部等部委及地方政府的限購措施并不符合設(shè)定和規(guī)定臨時許可的形式要件。根據(jù)《立法法》《國務(wù)院組織法》和《行政許可法》，作為國務(wù)院內(nèi)設(shè)機構(gòu)，國務(wù)院辦公廳無權(quán)對實施行政許可作出具體規(guī)定，因而“國辦發(fā)〔2011〕1號”文件效力是存疑的。住建部等部委也不應(yīng)以規(guī)范性文件行使對行政許可的規(guī)定權(quán)。另外，根據(jù)《行政許可法》第十五條，“因行政管理的需要，確需立即實施行政許可的，省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章可以設(shè)定臨時性的行政許可”，省級地方政府形式上也須以規(guī)章而不是其他規(guī)范性文件的方式來進行規(guī)制。這些行政規(guī)范性文件在組織法上沒有法定的地位，筆者認為除國務(wù)院決定，其他的各種房產(chǎn)限購文件只能視為是對本次國務(wù)院決定的行政解釋，“這種解釋并不是法定解釋或有權(quán)解釋，最多是一種‘工作解釋’，對外并不具有法律效力”［21］。因此，需依據(jù)法律對房產(chǎn)限購臨時行政許可的規(guī)范形式作出更正。

1．在中央層級規(guī)范上，由于國務(wù)院辦公廳無權(quán)對行政許可實施進行規(guī)定，因此應(yīng)以國務(wù)院決定的形式來取代“國辦發(fā)〔2011〕1號”等規(guī)定。另外，根據(jù)《行政許可法》第十六條:“規(guī)章可以在上位法設(shè)定的行政許可事項范圍內(nèi)，對實施該行政許可作出具體規(guī)定。”住建部等部委應(yīng)依據(jù)《規(guī)章制定程序條例》以規(guī)章形式來規(guī)定臨時許可的實施方式，而不是以“通知”等規(guī)范性文件進行。根據(jù)《行政許可法》，國務(wù)院也不應(yīng)籠統(tǒng)授權(quán)無規(guī)章制定權(quán)的城市行使房產(chǎn)限購臨時許可的規(guī)定權(quán)。

2．在地方層級規(guī)范上，根據(jù)《行政許可法》第十五條，省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章可設(shè)定臨時性行政許可，因此在對各地城市進行房產(chǎn)限購時，形式上可由省、自治區(qū)、直轄市等省級政府通過規(guī)章設(shè)置臨時性行政許可來進行，也可由具有規(guī)章制定權(quán)的省級政府或較大市通過行使《行政許可法》第十六條“規(guī)章可以在上位法設(shè)定的行政許可事項范圍內(nèi)，對實施該行政許可作出具體規(guī)定”的權(quán)力來對上位法的臨時許可進行具體實施。目前進行限購的48個城市基本上是采取“通知”或“實施意見”等方式來相關(guān)措施，因此需要糾正這種做法，嚴格依《行政許可法》的規(guī)定來具體貫徹國務(wù)院或省級政府的房產(chǎn)限購臨時行政許可。

(二)實質(zhì)上應(yīng)符合《行政許可法》設(shè)置行政許可的要求根據(jù)《行政許可法》第十一條的規(guī)定:“設(shè)定行政許可，應(yīng)當遵循經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)律，有利于發(fā)揮公民、法人或者其他組織的積極性、主動性，維護公共利益和社會秩序，促進經(jīng)濟、社會和生態(tài)環(huán)境協(xié)調(diào)發(fā)展。”第十二條則明確了可以設(shè)置行政許可的五種條件，第十三條從反面指出可不設(shè)置行政許可的幾種情況。作為市場化交易行為，房屋買賣一般不應(yīng)受行政干預(yù)，行政許可作為干預(yù)程度較深的行政手段應(yīng)慎用。因此在對房產(chǎn)市場調(diào)控措施的選擇上，在采取市場化手段，如調(diào)節(jié)銀行利率等金融工具、建設(shè)保障性住房以平衡供求關(guān)系等時，就應(yīng)避免采取行政許可的方式。“治理和善治的實質(zhì)在于實現(xiàn)政府、市場與公民社會的良好合作。”［22］另外，《行政許可法》第十八條規(guī)定:“設(shè)定行政許可，應(yīng)當規(guī)定行政許可的實施機關(guān)、條件、程序、期限。”故在設(shè)定房產(chǎn)限購臨時行政許可時還應(yīng)注意行政許可設(shè)置的明確性。而在具體內(nèi)容上，要注意基本權(quán)利的保護，如北京市限購政策要求外地人須連續(xù)納稅5年方可購房，從憲法平等權(quán)保護和比例原則角度看，有必要進行一定調(diào)整，即使臨時許可也不能超過必要限度。

(三)在限購令退出時間和方式上，要依據(jù)《行政許可法》規(guī)定的程序目前很多城市面臨著限購令的期限問題。《行政許可法》臨時許可制度可為該問題的解決提供一個法治路徑，避免行政的隨意性。《行政許可法》第二十條規(guī)定:“行政許可的設(shè)定機關(guān)應(yīng)當定期對其設(shè)定的行政許可進行評價;對已設(shè)定的行政許可，認為通過本法第十三條所列方式能夠解決的，應(yīng)當對設(shè)定該行政許可的規(guī)定及時予以修改或者廢止。”《行政許可法》第十四條規(guī)定:“必要時，國務(wù)院可以采用決定的方式設(shè)定行政許可。實施后，除臨時性行政許可事項外，國務(wù)院應(yīng)當及時提請全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律，或者自行制定行政法規(guī)。”國務(wù)院以決定方式設(shè)定的臨時許可并未規(guī)定具體期限，但“無論是不是臨時性行政許可事項，國務(wù)院的決定作為行政許可的設(shè)定依據(jù)都具有臨時性———對于非臨時性行政許可事項，國務(wù)院的決定會很快被法律或行政法規(guī)所取代;對于臨時性行政許可事務(wù)，國務(wù)院的決定會因該事務(wù)的處理完畢而失效”［23］。因此，國務(wù)院如果認為房產(chǎn)限購只是一時事務(wù)，則可繼續(xù)通過臨時行政許可進行治理直至處理完畢;如果認為它是長期措施，則國務(wù)院應(yīng)通過法律或行政法規(guī)將其上升為正式的行政許可。而在地方，《行政許可法》第十五條規(guī)定:“省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章可以設(shè)定臨時性的行政許可。臨時性的行政許可實施滿一年需要繼續(xù)實施的，應(yīng)當提請本級人民代表大會及其常務(wù)委員會制定地方性法規(guī)。”因此，省級政府依據(jù)行政許可法設(shè)置臨時性行政許可時，在滿一年后應(yīng)該進行制度調(diào)整，如認為需繼續(xù)通過行政許可進行規(guī)制，則應(yīng)通過提請本級人大制定地方性法規(guī)，如認為不需再保持行政許可的，則應(yīng)廢止。對中央部委規(guī)章和地方規(guī)章實施行政許可的具體規(guī)定，也應(yīng)適時評估和調(diào)整。

(四)救濟和相關(guān)制度的完善筆者之所以主張通過行政許可制度來對房產(chǎn)限購正當化，重要目的即在于可依照《行政許可法》對行政相對人提供救濟。《行政許可法》為公民提供了行政復(fù)議、行政訴訟、行政賠償、行政補償?shù)染葷绞健Ｒ虼耍罁?jù)《行政許可法》對房產(chǎn)限購措施進行制度修補后，就應(yīng)依法保護公民獲得救濟的權(quán)利，改變目前難以對房產(chǎn)限購的行政行為進行法律救濟的現(xiàn)實。此外，還應(yīng)進行其他一些制度完善，如根據(jù)《行政許可法》第六條規(guī)定:“實施行政許可，應(yīng)當遵循便民的原則，提高辦事效率，提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)。”由于房產(chǎn)限購涉及申請數(shù)量大，需采取新技術(shù)，如現(xiàn)代化電子政務(wù):信息網(wǎng)上公開;網(wǎng)上申報;并聯(lián)審批，提高審批效率;信息網(wǎng)絡(luò)化傳遞，提高審批效率等［24］。再如要提高行政許可設(shè)置的公眾參與程度，及時在不同時期對行政許可進行評估和適時調(diào)整等。

五、結(jié)語:堅守法律手段干預(yù)市場的基本原則

近年來中國經(jīng)濟連年增長，但也面臨著政府干預(yù)市場方式選擇的緊迫問題。一方面，國進民退現(xiàn)象比以往突出，如歐盟等并不承認我國市場經(jīng)濟地位。另一方面，各級政府經(jīng)常性采取直接干預(yù)市場的行政措施:限購令、限價令、限行令、限車令、限娛令、禁止令等等不可勝數(shù)。這些手段也許能在短時間產(chǎn)生較好效果，但不應(yīng)濫用。政府對市場的干預(yù)在市場經(jīng)濟發(fā)達國家也是常見的，“強有力的行政權(quán)力與高效率的市場機制并存是一種理想最佳組合”［25］，但關(guān)鍵是要采取法律的手段而不是單純的行政手段。筆者認為，政府在現(xiàn)在和今后要對市場經(jīng)濟采取緊急干預(yù)時，除依據(jù)《價格法》等來獲得合法理由，還可通過《行政許可法》的行政許可制度尤其是臨時許可制度，為這些不宜類型化的行政干預(yù)措施提供正當化和法制化的路徑。行政許可制度是今后中國政府調(diào)控社會經(jīng)濟最有潛力的制度工具，當然即使采取行政許可的方式進行規(guī)制，也應(yīng)嚴格在法律框架內(nèi)進行。《行政許可法》作為我國行政審批制度改革和政府法治建設(shè)的重要成果，實施已近十年，其根本精神是在尊重市場經(jīng)濟基礎(chǔ)上，通過法治手段進行政府的調(diào)控與規(guī)制，這一點不應(yīng)也不能倒退［26］。應(yīng)十分珍惜改革開放以來建設(shè)中國特色社會主義市場經(jīng)濟取得的來之不易的成果。