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市場經(jīng)濟是競爭的經(jīng)濟，這種競爭應該是公平有序的競爭，而假冒侵權(quán)卻是市場經(jīng)濟合理有序競爭旋律中的不和諧音符，各國對此都有相應的法律規(guī)制。我國的市場經(jīng)濟起步較晚，與此相適應的法治理論和實踐與發(fā)達市場經(jīng)濟國家相比存在一定的差距，故本文擬通過對英國這一老牌的市場經(jīng)濟國家在假冒侵權(quán)問題上的法治理論與實踐的剖析，以期獲得一些對我國在相關(guān)領(lǐng)域的理論研究及立法與司法實踐有益的啟示與借鑒，從而為我國市場經(jīng)濟健康有序的發(fā)展保駕護航。

一、市場經(jīng)濟的發(fā)展催化了假冒侵權(quán)的產(chǎn)生與發(fā)展

假冒侵權(quán)系以競爭對手的客戶或其他潛在消費者為對象，以不實表示為手段，從而造成該競爭對手損害的行為。該侵權(quán)與市場經(jīng)濟的發(fā)展有著密不可分的關(guān)系，這一點，從英國侵權(quán)法上假冒侵權(quán)的產(chǎn)生和發(fā)展情況就可以看的很清楚。

就英國的情況來看，假冒侵權(quán)起源于19世紀中期，早期案例均系經(jīng)營者假冒他人商品或服務的行為，但隨著時代的發(fā)展，該侵權(quán)的具體表現(xiàn)形式已經(jīng)十分多樣化。

在假冒侵權(quán)的發(fā)展歷史上，英國理論界認為，有兩個案件具有重要意義：其一是1979年的埃文案，該案件之所以被認為重要，乃在于通過對該案件的審理，英國上議院不僅第一次明確提出了構(gòu)成假冒侵權(quán)的五個要件，而且明確提出：假冒侵權(quán)責任所保護的對象是經(jīng)營者的財產(chǎn)權(quán)利和商業(yè)信譽兩個方面。具體而言，埃文一案所歸納的假冒侵權(quán)的五個要件為：

1.存在錯誤表示。

2.該表示系在商業(yè)環(huán)境下所做。

3.該表示的接受者是行為人商品的潛在消費者或最終消費者。

4.意圖對其他經(jīng)營者的經(jīng)營或商譽造成損害。

5.對原告造成了或可能造成實際損害。

英國假冒侵權(quán)發(fā)展史上的另一個重要案件則是1990年的萊克特案，該案對埃文案所提出的五要件進行了進一步提煉和修正，在此基礎上提出了假冒侵權(quán)的三個構(gòu)成要件：

1.原告的商品或服務在市場上已經(jīng)確立了信譽或具有了可識別的特征。

2.被告的表示是不真實的——故意或非故意所為均可——且該不真實表示導致或有可能導致公眾認為或相信被告所提供的商品或服務是原告的。

3.由于公眾的錯誤認知已經(jīng)或可能造成原告損失。英國理論界將該三個要件稱之為“經(jīng)典三部曲”。可以看出，該經(jīng)典三部曲對埃文案的五要件說的最大修正在于：不再要求被告具有損害原告的故意，即非故意的不實表示也可以構(gòu)成該侵權(quán)。此外，還增加了一項要求，即原告的商品或服務已經(jīng)在市場上確立了信譽或具有了可識別的特征。

由上述英國法假冒侵權(quán)的產(chǎn)生與發(fā)展的歷史剖析可以看出，假冒侵權(quán)是隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展而產(chǎn)生的，其構(gòu)成條件和內(nèi)容也隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展而變化。

二、市場經(jīng)濟環(huán)境下假冒侵權(quán)的構(gòu)成要件

根據(jù)萊克特案確立的經(jīng)典三部曲，在市場經(jīng)濟環(huán)境下產(chǎn)生并發(fā)展起來的假冒侵權(quán)有如下構(gòu)成要件：

(一)原告的商品或服務已經(jīng)在市場上確立了信譽或具有了可識別特征

理解上述要件要注意兩點：

1.萊克特案確定的上述要件首先繼承和肯定了埃文案中確立的被告的不實表示發(fā)生于商業(yè)環(huán)境這一點，但就司法實踐而言，該要件實際已被突破。或者，換個角度，也可以說該要件已經(jīng)被做了“極為”擴大化的解釋。因為，不僅生產(chǎn)或經(jīng)營者的商品或服務標志、外觀設計、廠商名稱、原產(chǎn)地名稱等典型商業(yè)領(lǐng)域的標志或名稱被假冒可提起訴訟，而且該侵權(quán)還擴大適用于假冒他人作品及擅自使用他人姓名用于廣告宣傳等場合，甚至被擴大到保護慈善基金會及政黨組織名稱的場合。故此，有學者認為：該侵權(quán)的具體適用下一步會發(fā)展到什么領(lǐng)域或程度很難預料。

2.未在市場確立一定商譽的經(jīng)營者，或產(chǎn)品或服務不具有可識別性的主體無法得到保護。如某人準備開辦一份娛樂雜志，正準備展開推介工作，而隨后不久另一人也以同樣的名稱辦了一份雜志，則后者并不構(gòu)成侵權(quán)。因為，前者的商譽尚未建立起來，或者說，其雜志名稱尚不具可識別性。又如假冒侵權(quán)責任可用于保護產(chǎn)品的外包裝，但是，如果某產(chǎn)品的外包裝僅僅是該產(chǎn)品的通用形狀或僅具功能意義，則得不到保護。再如，商品的名稱或商標也是受保護的，但如果該名稱或商標已經(jīng)成為某產(chǎn)品的通用名稱，則得不到保護。可以看出，該要件的目的乃在于防止不合理的壟斷行為，以利于公平和自由競爭。

(二)被告所做表示是不真實的，且該不真實表示有可能造成消費者的誤認或誤信

理解該要件也可分為兩點：

1.被告所做表示應該是不真實的，換言之，真實表示不可能構(gòu)成該侵權(quán)。

假冒侵權(quán)的該特征可以概括為：將別人的“東西”“說成、弄成或表示成”是自己的。其具體表現(xiàn)形態(tài)多種多樣，以下僅列舉司法實踐中較常見的情況以資說明：

(1)假冒他人注冊商標，即將他人注冊商標用于自己的產(chǎn)品或服務。在此情況下，被假冒的受害人既可提起違反制定法之訴也可提起假冒之訴。

(2)假冒他人營業(yè)標記。營業(yè)標記系指與產(chǎn)品或服務有關(guān)的圖案、文字或裝潢等，如在產(chǎn)品的包裝或外觀上使用的產(chǎn)品名稱、圖案或獨特裝潢設計等。當然，這里所說的營業(yè)標志系指未注冊為商標的情況，否則即屬于上述(1)的情況。假冒他人營業(yè)標記也屬侵權(quán)。因此，如某人商標未經(jīng)注冊或已過注冊保護期，可依照該假冒營業(yè)標記責任得到保護。而此處與產(chǎn)品或服務有關(guān)的圖案、名稱等顯然不能是該產(chǎn)品或服務的通用名稱或外觀形狀，否則會因為不具有上述第1要件中要求的可識別性而得不到保護。

(3)假冒他人產(chǎn)品的包裝或容器。有些產(chǎn)品的特有包裝或容器設計，經(jīng)過長期的使用，已具有了可識別性，其他經(jīng)營者對此予以模仿和假冒(以相同或近似方式出現(xiàn))可構(gòu)成該侵權(quán)，確立假冒侵權(quán)之經(jīng)典三部曲的萊克特案便是一起這樣的案件，其案情是：原告是一家生產(chǎn)檸檬飲料多年的老企業(yè)，長期以來，一直使用一種檸檬形的塑料容器，而被告生產(chǎn)的檸檬液也想采用與原告一模一樣只是稍微小一點的容器。原告以假冒侵權(quán)起訴，要求法院頒發(fā)禁止令制止被告行為獲得法院支持。

(4)將知名公司的名稱或類似的文字搶注為域名。這是隨著信息科技和產(chǎn)業(yè)的發(fā)展而新發(fā)展起來的一種假冒形式。

(5)冒用原產(chǎn)地名稱。產(chǎn)品不屬于某一特定地區(qū)生產(chǎn)而假冒為屬于的，也有可能構(gòu)成假冒侵權(quán)。而對此，該地區(qū)的真正經(jīng)營者均可起訴。

(6)虛假廣告。虛假廣告也有可能構(gòu)成假冒侵權(quán)，如在為自己產(chǎn)品做廣告時，模仿或假冒他人已為公眾所熟悉的廣告形象、設計等，即可構(gòu)成該侵權(quán)。

(7)其他。假冒侵權(quán)的形態(tài)遠不止上述所提到的情形，如模仿他人商品或服務的目錄，將知名電視形象如卡通人物或動物用在自己產(chǎn)品的外觀或包裝、裝潢上等都可以構(gòu)成該侵權(quán)。而且，隨著時代的發(fā)展，新類型的侵權(quán)行為還會不斷出現(xiàn)，盡管如此，英國法律界的主流觀點仍然是反對用一個統(tǒng)一的術(shù)語即“不公平競爭行為”取代假冒侵權(quán)，其理由主要是擔心如此抽象和大一統(tǒng)的名稱，很容易導致責任的擴大化，從而影響到自由競爭。

2.被告的不實表示可能造成消費者的誤認或誤信。

該要件的含義是，假冒侵權(quán)會使得公眾誤以為被告所提供的商品或服務是原告的。而如何判斷被告的不實表示是否會使公眾產(chǎn)生誤信或誤認，英國法律界認為是法律問題而非事實問題。這就意味著法院應該在案件事實的基礎上，根據(jù)既定的法律標準和規(guī)則予以認定。具體而言，法官應該按照“普通人或合理人”的“普通感覺”自主決定該問題。在所涉案件的情況下，如該普通感認為公眾“會”(即更可能而不是相反)產(chǎn)生誤信誤認，則該要件成立。反之則反。而在進行該項判斷時，法院一般會將公眾假定為有一定程度的大意或粗心的人，而不會將其假定為某產(chǎn)品的專家或特別明察秋毫的人。當然，如果某產(chǎn)品或服務的接受對象本身便是特定范圍的專家或行家，在此情況下，法院顯然會將該普通人調(diào)整為具有相應鑒別能力和水平的專家。

(三)被告的不實表示已經(jīng)造成或可能造成原告損失

上述要件也可從兩個方面理解：

1.如果原告能夠確切證明被告的不實表示已經(jīng)造成了消費者的誤認，并給其經(jīng)營或商譽造成了損失，則自然可以滿足該要件。

2.如果原告不能確切證明已經(jīng)有消費者確實誤認誤信了被告的陳述，則只要法院根據(jù)平衡可能性規(guī)則(即在案件環(huán)境下更可能是而不是相反)可以得出結(jié)論：消費者可能或者會被欺騙，而這種被欺騙也可能給原告造成損失，則該要件同樣得以滿足。

三、市場經(jīng)濟環(huán)境下假冒侵權(quán)的其他問題

在市場經(jīng)濟環(huán)境下，假冒侵權(quán)的以下問題也值得探討，即被告的主觀心理狀態(tài)以及抗辯和救濟等問題。

在英國，傳統(tǒng)的觀點認為假冒侵權(quán)是故意侵權(quán)，如1979年的埃文一案仍然是持此觀點。在該案中，英國上議院所總結(jié)、闡明的假冒侵權(quán)的五大構(gòu)成要件中，仍然是將“意圖對其他經(jīng)營者的經(jīng)營或商譽造成損害”作為一大要件。然而，1990年的萊克特案就明確拋棄了該觀點，認為：無論是故意所做不實表示還是非故意所做不實表示都不影響該侵權(quán)的構(gòu)成。實際上，英國法律界認為，即使被告誠實地相信，即不知道也不應知道自己假冒了他人產(chǎn)品或服務，同樣不妨礙該侵權(quán)的成立。只是對于該“無辜”被告是應該判決承擔實質(zhì)性損害賠償(指較大數(shù)額的賠償)，還是僅判決名義損害賠償(即較小數(shù)額的象征性賠償)存在不同意見，而在這種情形可以頒發(fā)禁止令以制止被告行為這一點上，大家的意見是完全一致的。

英國法律界認為，對假冒侵權(quán)而言，除被假冒人同意這一點外，恐怕再很難找到其他的抗辯理由和事實了。這一點再加上上述已經(jīng)介紹的：“被告即使是‘無辜’的也應該承擔責任”，完全可以得出結(jié)論：假冒侵權(quán)當屬嚴格而且是非常嚴格的責任。而對假冒侵權(quán)的救濟則有禁止令與損害賠償兩種。應該說，在該侵權(quán)責任中，禁止令占有十分重要的地位和作用，但是否頒發(fā)禁止令仍然屬法官的自由裁量權(quán)而非當事人的自由選擇權(quán)。具體而言，除一般性的禁止令外，在不少情況下，法院也會根據(jù)當事人的請求、依據(jù)案件的具體事實頒發(fā)臨時禁止令以防止可能發(fā)生或繼續(xù)發(fā)生的損害。而損害賠償則既可根據(jù)原告的實際損害予以認定，也可根據(jù)被告侵權(quán)所獲盈利予以認定。

四、結(jié)論

通過上述對英國這一老牌市場經(jīng)濟國家假冒侵權(quán)制度的剖析，至少可以獲得如下對我國市場經(jīng)濟發(fā)展和相關(guān)法制理論研究，以及立法與司法實踐富有啟發(fā)意義的結(jié)論：

1.假冒侵權(quán)的表現(xiàn)形式是多種多樣的，這也就決定了該侵權(quán)責任對維護市場經(jīng)濟的健康有序發(fā)展所起的重要作用，尤其是在工業(yè)產(chǎn)權(quán)及新興的信息產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域，我國的相關(guān)立法及司法實踐對此應該予以高度的重視。

2.為切實維護權(quán)利人利益，假冒侵權(quán)責任應該采取嚴格責任的形式，即無論被告是否有主觀過錯，只要其行為造成了假冒的客觀結(jié)果，被告即應該承擔相應的責任，尤其是應該承擔停止繼續(xù)侵權(quán)的責任，只有這樣才能有效地維護市場經(jīng)濟競爭中的公平競爭秩序。

3.在損害的舉證問題上，在必要時，即如果受害人無法確切證明已有消費者確實誤認誤信了被告的陳述，則法院可根據(jù)平衡可能性規(guī)則直接推導出相關(guān)結(jié)論。

4.在救濟措施上，應該高度重視采取強制措施及時制止侵權(quán)行為的持續(xù)與發(fā)展，以切實保護受害經(jīng)營者的合法權(quán)益。