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一、法治現(xiàn)代化與理性

(一)法治現(xiàn)代化

有的著作中，法治化與工業(yè)化、都市化、均富化、福利化、民主化、社會階層流動化、宗教世俗化、教育普及化、知識科學(xué)化、信息傳播化、人口控制化等被列為主要的現(xiàn)代性因素。［2］法是作為現(xiàn)代化的一個重要組成部分，它是與工業(yè)化等相適應(yīng)的體制構(gòu)建。而法的現(xiàn)代化是指與現(xiàn)代化的需要相適應(yīng)的、法的現(xiàn)代性因素不斷增加的過程。簡而言之就是使社會生活中的法，具有更多的現(xiàn)代性(現(xiàn)代化的特征)。而法的現(xiàn)代性又有那些內(nèi)容呢?經(jīng)過學(xué)者的歸納，基本上包括以下內(nèi)容:公開性、自治性、普遍性、確定性、可訴性、合理性及權(quán)威性。這八個法的現(xiàn)代性因素，概括起來就是理性在現(xiàn)代化進程中的體現(xiàn)，或者說，法的現(xiàn)代性就是法的理性化。那么現(xiàn)代化背景下的理性，應(yīng)該是怎樣的理性呢?鑒于筆者的閱讀量限制與學(xué)識的淺薄，在此介紹的是貝克的觀點。他認為應(yīng)該把現(xiàn)代化區(qū)分為簡單的現(xiàn)代化與反省的現(xiàn)代化。他指的是:“簡單的現(xiàn)代化指傳統(tǒng)的理性化，反省的現(xiàn)代化指理性的理性化?！睂Υ?，筆者對這樣的觀點做如是理解。在20世紀后半期，中國人對法的理解是一種國家意志，是統(tǒng)治階級意志的表現(xiàn)。當時，在處理公權(quán)力與私權(quán)利的關(guān)系時，社會所倡導(dǎo)的服從國家的安排。即在20世紀90年代，“民告官”是一種難以想象的事情，最簡單的行政訴訟都將成為街頭巷尾熱議的新聞?；蛘咴谛淌掳讣?，“壞人”與“好人”是要嚴格區(qū)分的，壞就是要受到嚴厲的懲罰。被告或犯罪嫌疑人是不會得到合法權(quán)利的關(guān)注的。還可以討論的就是，在大街上，運氣不好被逮到的小偷將是過街老鼠，人人可打。以上種種都是被世人認為是毫無疑問的。但是，隨著時代的進步，這些問題不再是專業(yè)法律人所壟斷的問題了。還記得在“藥家鑫”案件中，輿論的作用以及案件審理后社會對藥家父母的同情，再到政府“強拆”事件的不斷升級和社會輿論所關(guān)注的各種司法程序正義問題。法的現(xiàn)代性問題———理性化，其實存在于社會大眾之間，只不過法學(xué)家們用更理論、更系統(tǒng)的方式將其闡述出來。我們可以看出，這就是法律理性在發(fā)揮作用。

(二)理性與科學(xué)的意識形態(tài)

科學(xué)是理性精神的集中體現(xiàn)，科學(xué)進步是知識論思想傳統(tǒng)的直接成果，甚至現(xiàn)代文明本身也是完全依賴科學(xué)技術(shù)并且是以科學(xué)技術(shù)的進步為標志的。筆者認為，我們已經(jīng)認定，現(xiàn)今的時代特征是一種“知識經(jīng)濟”。由此看出，科學(xué)不僅代表的是技術(shù)的先進，更是一種先進的思想方式。乍看之下，我們的法律理性與科學(xué)也許相差甚遠?！翱茖W(xué)”的思想觀念和方法論正是我們法律理性化所不可或缺的。正如馬克思主義法學(xué)所描述的，“科學(xué)”在于發(fā)現(xiàn)和揭示真理，目的在于使人的有機體在尋求更美好的世界的過程中發(fā)現(xiàn)、發(fā)明、改造新的環(huán)境，這要重要的多。由此可見，法律的理性就要求法律能更符合正義、公平、公開的理想境界。這必須是以科學(xué)的意識形態(tài)為基礎(chǔ)的。所以，理性在現(xiàn)代化的過程中就是要不斷貼近人們所期望的法律的理性。不論是在實體法還是程序法上。首先，有先進的科學(xué)技術(shù)來反映客觀現(xiàn)實。人們所追求的法律都是為了解決最現(xiàn)實的問題，如果法律不能有效的反應(yīng)客觀事實并提供有效的運行程序，那么理性將沒有存在的前提。其次，要用科學(xué)的方法論來形成系統(tǒng)完善、涵蓋面周全的法律體系。在理想理性的狀態(tài)下，法律運行能在法治的環(huán)境中，形成完美的形式，確定的內(nèi)容，并具有有效的執(zhí)行以適用法律。第三，不能缺少理性的法律人士。法律的理性來源于人的理性。基于前述的前提與條件，高度理性化的法律文件和適用法律的制度機制，形成專業(yè)知識的領(lǐng)域。于是，一個經(jīng)過系統(tǒng)法律訓(xùn)練的高度專業(yè)化的法律職業(yè)群體就必然要應(yīng)運而生。這樣的狀態(tài)，就是在脫離了宗教神學(xué)的價值理性控制后的法律的全面理性化(工具理性)。

(三)理性在現(xiàn)代化進程中的挑戰(zhàn)

有的學(xué)者認為，法學(xué)和民族志，如航行術(shù)、園藝、政治和詩歌，都是具有地方性意義的技藝，因為它們的運作憑靠的乃是地方性知識。這表明這些學(xué)者認為法律不可能具有一般普適性。若再作進一步的思考，法律是沒有全社會的普適性的，那么人們就是不具有統(tǒng)一的理性的，而是依賴于其他更能決定法律內(nèi)容的事物。這樣，我們所堅持的理性就失去了存在的基礎(chǔ)。還有學(xué)者，如弗蘭克、盧埃林等對法律的確定性表示懷疑。如果說現(xiàn)代法治的基本精神之一，就在于通過公開的法律文本宣告，用規(guī)范的、明確的、詳盡的文字形式告之公眾其權(quán)利義務(wù)，以建立理性化的行為預(yù)期，那么，對法律的確定性的否定必定將動搖近代以來形成的法治基礎(chǔ)。而對于法律職業(yè)的專業(yè)化所存在的問題，也是學(xué)者爭議的焦點。他們認為:隨著法律的日益復(fù)雜化、技術(shù)化、專業(yè)化和職業(yè)化，頗具核心功能的法律解釋已經(jīng)出現(xiàn)精英文化的話語統(tǒng)制，這使現(xiàn)代性法律知識預(yù)設(shè)的民主與法治、正當與合法之間的緊密關(guān)系出現(xiàn)了較難克服的內(nèi)在危機。學(xué)者們從不同的角度對法律理性提出了質(zhì)疑。這就不能不促進我們關(guān)注這樣的質(zhì)疑了。從理論的角度來說，也許不是因為法治出現(xiàn)了問題，而讓我們審視它的理性基礎(chǔ)，而是理性基礎(chǔ)出現(xiàn)缺點，才迫使學(xué)界反思理性。

二、中國法治現(xiàn)代化與理性

(一)中國法治之困境

百年來中國法律制度從來沒有真正徹底進入現(xiàn)代化的狀態(tài)，因為它從來沒有超越自己，甚至也從來沒有認真想過對這個束縛中國人數(shù)千年的內(nèi)外有別的思想界限的超越。因此，這就導(dǎo)致了中國法的現(xiàn)代化的一種特殊形式:一方面，我們強化了法律的工具理性化。這種自上而下的法制現(xiàn)代化模式必然對國家和政府權(quán)力極其依賴，因而，這種建立在法制現(xiàn)代化也必須依賴規(guī)范性法律文件的形式表述政府命令，依賴一支職業(yè)化的法律專家隊伍有效地貫徹政府命令。這表明，中國法律在制度上對專業(yè)知識的依賴可能導(dǎo)向形式合理化;另一方面，我們并沒有把理性作為法官，寓于界限之內(nèi)，缺乏把理性轉(zhuǎn)化為法律的精神條件。在意識的支配下，法律僅僅是貫徹統(tǒng)治者意志的工具，遠不是理性的主體之間可以以理性的方式加以討論、評論、論證的對象。所以，中國法制具有一種追求形式、忽略實質(zhì)的形式主義，或者可以說是一種本末倒置的表象。我國的法制仍然停留在效仿西方法治的層面上，并不曾讓理性深入國民骨髓，使得許多法律問題的解決只能是治標不治本。例如在民訴的理論分析中，我國的糾紛解決與西方法治國家的糾紛解決是不同的，即使存在同樣的訴訟制度。在美國，民事案件以調(diào)解結(jié)案的比例高達90%，而我國的調(diào)解率卻成為法官們的頭疼業(yè)績。在西方，調(diào)解之所以如此行之有效，就是在于當事人在正當?shù)某绦蛑?，能有效的預(yù)見訴訟結(jié)果，并誠實守信的尊重各方主體。因此，調(diào)解成為了有效的糾紛解決方式，使當事人能回復(fù)到良好的關(guān)系。這就是一種理性的體現(xiàn)。由于中國只將法律當做一種工具，只能在形式合理性的層面上使用法律，所以，當事人在接觸到法律時，是一種不得以，甚至是帶著懷疑的態(tài)度進入司法程序。在這樣的前提下，裁判的效力是不能得到當事人的尊重的。如此而來，國家只是機械的運用法律，民眾也不能在法律中感受理性。

(二)對理性之堅持

在馬克思主義的領(lǐng)導(dǎo)下，我們認為社會本質(zhì)上是客觀的。存在這樣的一種客觀規(guī)律，并且這樣的規(guī)律是理性的，是能被人們所感知并利用的。而法律是要反映這個社會發(fā)展規(guī)律的。法律是人的意識產(chǎn)物。法律能否體現(xiàn)和反映客觀規(guī)律，就必須借助人的理性認知。這就是說，人是理性的，而社會規(guī)律也有它的內(nèi)在理性規(guī)律。那么，法律成為了這兩者之間的橋梁，建造橋梁的工具就應(yīng)該是理性。還記得在中國法制史中，清末法理派與禮教派之爭，表面上是要不要法治之爭，實際上還是中國是否具備法治的條件。由此看來，中國人是意識到了法治的必要性的，并且也是承認法的現(xiàn)代性———理性的。如今我們已經(jīng)進入了世界現(xiàn)代化的浪潮，條件具備了，那么自然也就沒有理由反對法治。所以，把法的現(xiàn)代化與社會政治經(jīng)濟文化發(fā)展相聯(lián)系，無論什么目的，都是相當?shù)?。馬克思主義來到中國以后，客觀規(guī)律決定法律的見解就被意識形態(tài)化，并且為法制建設(shè)提供了一個具有相當說服力的根據(jù)。它不僅提供了一個法制建設(shè)的系統(tǒng)化的理論根據(jù)，即社會處于永遠地有規(guī)律地發(fā)展變化之中，人的理性能力能夠揭示這種客觀規(guī)律，從而利用這種規(guī)律，把無意識的自然規(guī)律上升為國家法律;而且還根據(jù)這個規(guī)律使法制現(xiàn)代化具有了正當性。而且中國法制現(xiàn)代化也表現(xiàn)出了形式合理性的趨勢。但是，中國的法律遠遠不能稱為理性的，也不能是工具理性。因為工具理性是指形式意義上的法律的絕對權(quán)威，是強調(diào)規(guī)則的治理和統(tǒng)治。所以，中國法的現(xiàn)代性，在各種表現(xiàn)之下來看，是理性不足的。因此，在這樣前提下，對中國法治發(fā)展的理性堅持是絕對必要的。

(三)中國法治現(xiàn)代化之動力———理性

中國的法律傳統(tǒng)一直都缺乏理性。中國古人強調(diào)自律，而非他律。即使在當代社會，中國的法治建設(shè)也不可能與西方社會相同。中國的法治發(fā)展不是由內(nèi)在的動力所激發(fā)，外在壓力才是法治思想進入中國文化的根本原因。因此，中國法治建設(shè)不可能回避自身的特殊問題。中國法治現(xiàn)代化的問題，換一個角度就是法治的理性化。這是法作為理性的實踐要求。它要求立法、執(zhí)法、適法和守法都應(yīng)當體現(xiàn)理性，并把理性作為最高原則。這就要求我們在生活中時時以“法的最高理性”作為標桿來理解和適用法律。

第一，在法律、道德和政治的關(guān)系上，堅持法是理性的原則。法的理性來源自然法學(xué)派，所以法律在社會生活中扮演的角色不是孤立的。法律、道德與政治必須要在理性的指導(dǎo)下，形成良性的關(guān)系。比如，見死不救、拾金不昧或見義勇為，當代是否將其上升為法律，已經(jīng)激起了學(xué)者們的熱議。這其實是一種價值的選擇，不同社會、不同背景下的人都會對此有不同的選擇。價值本身是一種理性，而選擇價值的行為也是一種理性的體現(xiàn)。根據(jù)羅爾斯的觀點，設(shè)計制度時，允許價值沖撞，從中產(chǎn)生價值平衡，是一種理性的表現(xiàn)。對于政治而言，是同理可證的。中國當代一直不斷的在修改法律或增設(shè)法律，其中就包括對各種道德與政治的決定。此時，理性就應(yīng)該是這種選擇的標準。只有符合理性標準的價值以及選擇行為才能決定法律的存在與否。

第二，社會必須要在法律的前提下理性的發(fā)展。當然，在法律成為最高理性時，尊重法律也就成為了理性。在法治國家，信仰法律和信仰理性具有同樣的意義。還記得亞里士多德的“良法之治”，人們遵守的法律應(yīng)該是制定的良好的法律。反過來說，如果不是良法，就不應(yīng)該獲得人們的信仰。這對我們中國社會是十分重要的。在法律制定的前提下，我們應(yīng)該要學(xué)會信仰法律。不然，制定法律又不信仰它，這樣的法律勢必會阻礙社會的發(fā)展，成為社會運行的絆腳石。因為此時的法律不是最高原則，在問題處理時，法律會與其他事物相矛盾，利益雙方永遠得不到解決。

第三，理性原則同樣也是一種實施原則。在社會主義條件下，法律要想獲得廣泛而忠實的遵守，因為它能體現(xiàn)人民的利益，具有理性。這是社會主義法律的本質(zhì)要求。但除了法律內(nèi)容的理性化，當代法治社會強調(diào)“程序正義”，這不得不給法律理性披上了一層新衣。運用法律也是理性要求的范圍。司法實踐中，只有真正的理性程序才能說服人，才能使司法活動在普遍的尊重中獲得真正的權(quán)威。人們在遇到糾紛時所期盼的是法院能成為一個說理的地方，而法律的規(guī)定也使法院成為糾紛的最終解決地，因此，理性的程序性要求必須要充分表現(xiàn)在適法的過程中。在中國，各種起訴難、申訴難的問題，辯論在判決中的影響力以及干涉處分權(quán)等問題比比皆是。法律理性在適法中被阻斷。法律理性不能只提留在字面上，而是一種以法律體系為載體的全方位的最高原則。

本文作者：劉柳單位：中南財經(jīng)政法大學(xué)