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一、“兩岸法制”的概念與功能

盡管歐盟模式不具有可移植性［4］，且歐盟與兩岸關(guān)系也無必然聯(lián)系，但蘇宏達(dá)對歐盟的研究成果對兩岸關(guān)系具有極為重要的參考意義。類似于歐盟動力系統(tǒng)，大陸和臺灣亦形成了兩岸動力系統(tǒng)，其任務(wù)是為兩岸關(guān)系和平發(fā)展框架提供持續(xù)的推動力。依循兩岸動力系統(tǒng)的特點，兩岸法制對于構(gòu)建兩岸關(guān)系和平發(fā)展框架的意義可以從兩個方面來加以解讀:其一，兩岸法制為構(gòu)建兩岸關(guān)系和平發(fā)展框架將提供制度動力;其二，兩岸法制將保證兩岸結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定性，從而為兩岸動力系統(tǒng)提供具有“不可瓦解性”的結(jié)構(gòu)。本文將嘗試以兩岸動力系統(tǒng)為分析工具，對兩岸法制的概念進行探討。

1．制度動力:兩岸法制對兩岸關(guān)系和平發(fā)展的推動作用

兩岸動力系統(tǒng)的動力主要來自兩個方面:其一，中國傳統(tǒng)文化中的大一統(tǒng)觀念以及由此形成的對中國統(tǒng)一的追求，這是兩岸動力系統(tǒng)的歷史動力;其二，維護臺海地區(qū)穩(wěn)定以及兩岸人民福祉構(gòu)成了兩岸動力系統(tǒng)的現(xiàn)實動力。這兩種動力在當(dāng)前的實現(xiàn)方式主要是:歷史動力被解讀為兩岸對于統(tǒng)一的民族情感和對中國符號的認(rèn)同，因此，歷史動力的實踐方式主要集中于對中華文化的散播性宣傳以及對一個中國原則的反復(fù)宣告;現(xiàn)實動力則被理解為對兩岸民眾經(jīng)濟利益的滿足，尤其是在當(dāng)下兩岸政治對立的情勢下，現(xiàn)實動力更加被理解為大陸通過優(yōu)惠政策向臺灣單方面的利益輸送。兩岸動力系統(tǒng)的上述實現(xiàn)方式效果非常明顯。至少自2008年后，對中華民族和“九二共識”兩個符號的運用以及大陸一系列的惠臺政策，對兩岸關(guān)系和平發(fā)展起到了至關(guān)重要的推動作用。然而，在臺灣地區(qū)充斥“族群”、“省籍”議題的非理性政治場域中，此種實現(xiàn)方式能否持續(xù)也令人質(zhì)疑。以2012年臺灣地區(qū)立法機構(gòu)選舉為例，從大陸惠臺政策中直接受益的一些選區(qū)的選情并未因現(xiàn)實利益而發(fā)生正面變化，相反，藍(lán)營在幾乎所有的大陸采購區(qū)都遭遇了選票下滑的現(xiàn)象。同樣，國民黨對于“九二共識”的堅持在相當(dāng)程度上也被選民理解為兩岸關(guān)系和平穩(wěn)定的必要途徑，而“九二共識”所具有的“一中性”意涵則并未獲得臺灣民眾的足夠認(rèn)可。由此，尋求兩岸動力系統(tǒng)的新的實現(xiàn)方式顯得尤為必要。

法律這一制度性因素可以發(fā)揮民族情感、國家認(rèn)同乃至經(jīng)濟利益無法發(fā)揮的作用。在歷史動力的實踐方面，法律可以將有關(guān)民族認(rèn)同和國家認(rèn)同的共識規(guī)范化，運用規(guī)范的明確性、穩(wěn)定性和強制性維護共識的權(quán)威性和有效性。在歐洲整合運動中，流行一時的“憲法愛國主義”就是將人們對國家的認(rèn)同寄托于憲法，以論證歐洲制憲的必要性［5］。賈慶林在第八屆兩岸經(jīng)貿(mào)論壇的講話中提出:“一個中國框架的核心是大陸和臺灣同屬一個國家，兩岸關(guān)系不是國與國的關(guān)系。兩岸從各自現(xiàn)行規(guī)定出發(fā)，確認(rèn)這一客觀事實，形成共同認(rèn)知，就確立、維護和鞏固了一個中國框架。”這一講話肯定了法律規(guī)范在確認(rèn)民族認(rèn)同和國家認(rèn)同方面的重要性。因此，合適的法律規(guī)范可以合理地表達(dá)兩岸共識，盡量減少兩岸因主權(quán)和國家而產(chǎn)生的“概念之爭”，從而最大限度地體現(xiàn)共識。在現(xiàn)實動力的實現(xiàn)方面，可以發(fā)揮法律作為社會關(guān)系調(diào)整器的功能，將兩岸之間的利益關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)闄?quán)利義務(wù)關(guān)系，用權(quán)利義務(wù)機制肯定和保障人們對現(xiàn)實利益的需求與實現(xiàn)。當(dāng)前大陸的惠臺措施主要體現(xiàn)為政策形式，因而在靈活性有余的同時也有規(guī)范性和穩(wěn)定性不足的問題。政策與法律的落差導(dǎo)致了政策在臺灣地區(qū)的接受度和信任度并不盡如人意。應(yīng)該將現(xiàn)實利益予以法制化，推動現(xiàn)實利益的權(quán)利化，以肯定和保障權(quán)利的方式消除現(xiàn)實利益的不穩(wěn)定性，從而持續(xù)地、穩(wěn)固地滿足相關(guān)主體的利益需求。兩岸動力系統(tǒng)的目的是為兩岸關(guān)系和平發(fā)展提供持續(xù)的推動。類似于歐洲動力系統(tǒng)，兩岸動力系統(tǒng)的持續(xù)推動力也來自兩岸關(guān)系和平發(fā)展的“不可瓦解性”，而此種“不可瓦解性”不可能僅僅來自一種處于持續(xù)變化狀態(tài)的認(rèn)同與情感、一種不穩(wěn)固的現(xiàn)實利益，同時也必須來自制度透過對規(guī)范的實施和保障而產(chǎn)生的驅(qū)動。兩岸法制的提出，切合了兩岸動力系統(tǒng)的需求，為構(gòu)建兩岸關(guān)系和平發(fā)展提供了制度動力。

2．制度依賴:兩岸法制對兩岸關(guān)系和平發(fā)展框架的保障機理

更進一步，兩岸動力系統(tǒng)不僅要透過兩岸法制來驅(qū)動兩岸關(guān)系的和平發(fā)展，而且需要將兩岸關(guān)系和平發(fā)展轉(zhuǎn)化為一種穩(wěn)固的結(jié)構(gòu)，透過結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定性來強化兩岸關(guān)系和平發(fā)展的“不可瓦解性”。此種結(jié)構(gòu)就是政策話語所表述的兩岸關(guān)系和平發(fā)展框架，兩岸關(guān)系和平發(fā)展框架也因此可以被理解為是為強化兩岸對和平發(fā)展的制度依賴而構(gòu)建的結(jié)構(gòu)。考察兩岸關(guān)系的歷史與現(xiàn)狀，兩岸關(guān)系是否和平發(fā)展對于人的因素有著較大的依賴。即兩岸關(guān)系的發(fā)展?fàn)顩r與兩岸政治人物、主要黨派乃至兩岸所處的國際背景都有著密切的聯(lián)系。這一現(xiàn)象表明，兩岸關(guān)系和平發(fā)展在相當(dāng)程度上依循著一種“人治型”的模式。在“人治型”的發(fā)展模式下，兩岸關(guān)系和平發(fā)展的前途、步驟都是依賴于人的意志，尤其是臺灣地區(qū)領(lǐng)導(dǎo)人的“統(tǒng)獨”觀點、個人品性在兩岸關(guān)系中成為具有決定性的因素。這種“人治型”的發(fā)展模式已經(jīng)不止一次被證明不利于兩岸關(guān)系和平發(fā)展的大勢:政治人物的行為、黨派的政策調(diào)整可以從根本上改變兩岸關(guān)系的總體局面，甚至于2008年后兩岸關(guān)系和平發(fā)展的良好局面與臺灣地區(qū)發(fā)生有利于兩岸關(guān)系和平發(fā)展的政治局勢變化也有著密切的關(guān)系?！罢h輪替”在臺灣地區(qū)已經(jīng)呈現(xiàn)出常態(tài)化的樣貌，將兩岸關(guān)系和平發(fā)展的希望寄托于臺灣地區(qū)的某一個黨派甚至某一個人是不現(xiàn)實的。克服兩岸關(guān)系和平發(fā)展中的偶然性，關(guān)鍵是要消除兩岸關(guān)系和平發(fā)展中的“人治”思維，建立法治型的兩岸關(guān)系和平發(fā)展框架，借由制度的穩(wěn)定性來弱化、消除兩岸關(guān)系和平發(fā)展的偶然性，從而提升其必然性。然而，進一步的問題是:兩岸并不存在一個類似于歐盟之于歐洲各國的“超兩岸”框架，亦即兩岸法制事實上并不具有強制適用的效力。那么，法治型的發(fā)展模式如何透過兩岸法制保障兩岸關(guān)系和平發(fā)展框架的構(gòu)建呢?在大陸，依靠公權(quán)力機關(guān)與民眾對國家統(tǒng)一事業(yè)的追求與認(rèn)同即可為兩岸法制提供足夠的效力源泉，而在臺灣地區(qū)，答案卻不會如此簡單。對此，可以用臺灣學(xué)者吳玉山提出的“選票極大化策略模式”理論加以解釋。

吳玉山認(rèn)為，臺灣當(dāng)局的兩岸政策包括兩個面向:其一是統(tǒng)“獨”爭議，即“認(rèn)同面向”;其二是經(jīng)濟與安全的沖突，即“利益面向”。這兩個面向構(gòu)成了臺灣地區(qū)兩岸政策的“議題空間”［6］。根據(jù)臺灣地區(qū)近年來民意調(diào)查的結(jié)果，“維持現(xiàn)狀后再談”或“永久維持現(xiàn)狀”已經(jīng)超過了“統(tǒng)”或“獨”而成為臺灣民眾的主要選擇。可以說，在“認(rèn)同面向”和“利益面向”構(gòu)成的議題空間內(nèi)，臺灣地區(qū)民眾的選擇出現(xiàn)趨中現(xiàn)象。所謂趨中的現(xiàn)象是指臺灣民眾在“統(tǒng)”與“獨”之間選擇維持現(xiàn)狀，在經(jīng)濟與安全之間選擇和平發(fā)展。兩岸法制體現(xiàn)了兩岸關(guān)系和平發(fā)展的價值取向，也透過兩會框架的制定程序充分體現(xiàn)了兩岸共識，落腳于臺灣民眾可以接受的議題空間內(nèi)。在“選票極大化”的驅(qū)動下，臺灣地區(qū)政黨和政治人物必須根據(jù)自身選票最大化來決定政策的傾向，因而會對兩岸法制產(chǎn)生制度上的依賴。政治力在形成兩岸法制時也自覺地進入了兩岸法制所設(shè)定的規(guī)范框架，并且產(chǎn)生了對兩岸法制的依賴，為兩岸法制所限制，即必須服從于兩岸法制，而不能與之相違背。隨著此種依賴的加深，兩岸法制將通過制度依賴強化兩岸關(guān)系和平發(fā)展框架的“不可瓦解性”。立基于以上討論，兩岸法制概念可以從三個層次加以理解:在外在表現(xiàn)層面上，兩岸法制體現(xiàn)為調(diào)整和規(guī)范兩岸交往中各類關(guān)系的規(guī)范體系;在方法論層面上，兩岸法制構(gòu)成了推動兩岸關(guān)系和平發(fā)展的制度動力，是固化兩岸關(guān)系和平發(fā)展成果的規(guī)范方法;而在本體論層面上，兩岸法制嵌入了兩岸關(guān)系和平發(fā)展框架的結(jié)構(gòu)，起著強化這一結(jié)構(gòu)功能的作用，是保障兩岸關(guān)系和平發(fā)展框架的制度因素。

二、兩岸法制的表現(xiàn)形態(tài)

兩岸法制是一個在兩岸關(guān)系曲折發(fā)展歷程中逐漸成長起來的概念。由于兩岸關(guān)系的復(fù)雜性，兩岸法制并未呈現(xiàn)出單一的形態(tài)，而是根據(jù)構(gòu)建方法和構(gòu)建主體的不同，呈現(xiàn)出不同的形態(tài)?？偨Y(jié)兩岸法制的表現(xiàn)形態(tài)，對于分析兩岸法制的外在表現(xiàn)形式以及探討與兩岸法制有關(guān)的效力、接受、適用方式等法技術(shù)問題都具有重要意義。以兩岸法制的構(gòu)建主體劃分，兩岸法制有著以兩岸各自作為構(gòu)建主體的兩岸涉對方事務(wù)法制與兩會協(xié)議兩種表現(xiàn)形態(tài)。兩岸涉對方事務(wù)法制在本質(zhì)上仍是兩岸依循各自域內(nèi)的立法機制所構(gòu)建的兩岸法制，因而不具有“兩岸性”，是兩岸法制的初級形態(tài);而兩會協(xié)議是兩岸經(jīng)由制度化的商談機制形成的兩岸間規(guī)范，屬于兩岸法制的進階形態(tài)。

1．兩岸法制的初階形態(tài):兩岸涉對方事務(wù)法制

兩岸法制一詞的出現(xiàn)，表征著兩岸從不接觸狀態(tài)到接觸狀態(tài)的轉(zhuǎn)變。1987年前，兩岸間并無大規(guī)模的人員、資金、貨物往來，因而兩岸之間并不存在兩岸法制的生成條件。1987年兩岸恢復(fù)接觸后，民間往來日益密切，因人員往來而發(fā)生的法律適用問題也逐漸出現(xiàn)，由此也產(chǎn)生了對兩岸法制的原初需求。在兩岸恢復(fù)接觸之初，大陸和臺灣盡管已經(jīng)創(chuàng)建了事務(wù)性商談的框架，但后者的造法特征并不明顯，且雙方互信并未獲得足夠的累積，因此，兩岸法制首先出現(xiàn)的表現(xiàn)形態(tài)是兩岸在各自法域內(nèi)制定的、以調(diào)整對方人員在本法域內(nèi)行為以及解決法律適用問題的規(guī)范性文件。1992年7月，臺灣地區(qū)頒布的《臺灣地區(qū)與大陸地區(qū)人民關(guān)系條例》(以下簡稱《兩岸人民關(guān)系條例》)是兩岸間最早、也是迄今為止綜合程度最高的規(guī)范性文件。臺灣地區(qū)正是以《兩岸人民關(guān)系條例》為核心構(gòu)建起臺灣地區(qū)的涉大陸事務(wù)法律體系。目前，臺灣地區(qū)的涉大陸事務(wù)法律體系已經(jīng)涵蓋經(jīng)貿(mào)交流、文教交流和社會交流等各個方面，成為臺灣地區(qū)法律體系的重要組成部分。以《兩岸人民關(guān)系條例》為核心的臺灣地區(qū)涉大陸事務(wù)法律體系，在臺灣地區(qū)法律體系中的地位，延續(xù)了臺灣地區(qū)“六法全書”的傳統(tǒng)，將涉大陸事務(wù)的法律根據(jù)其內(nèi)容歸類到不同的部門法中。如《兩岸人民關(guān)系條例》被歸類為“憲法類”、《大陸地區(qū)人民來臺投資許可辦法》等屬于行政法類等等，此種方式事實上否認(rèn)了涉大陸事務(wù)法律自成獨立的法律部門，而僅僅認(rèn)為其不過是具有大陸事務(wù)這一相同的調(diào)整對象。大陸方面在2005年《反分裂國家法》頒布之前，并沒有類似于《兩岸人民關(guān)系條例》的涉臺事務(wù)基本法律。2005年制定的《反分裂國家法》雖未如臺灣地區(qū)的《兩岸人民關(guān)系條例》對于涉大陸事務(wù)作全方位的綜合性規(guī)定，但也起著統(tǒng)攝大陸涉臺立法的作用。然而，《反分裂國家法》僅僅在第6條對于調(diào)整和規(guī)范兩岸交往行為作出了相當(dāng)原則性的規(guī)定，大陸的涉臺立法因而仍呈現(xiàn)出分散立法的狀態(tài)。根據(jù)國務(wù)院臺灣事務(wù)辦公室編纂的《臺灣事務(wù)法律文件選編》，大陸涉臺事務(wù)的法律包括憲法類、經(jīng)濟法類、行政法類、民法商法類、社會法類、訴訟法類等［7］。由此可見，在主流觀點中，大陸涉臺事務(wù)的法律也沒有被視為是一個獨立的法律部門，而僅僅是由分散于各個部門法中、共同調(diào)整對臺事務(wù)的規(guī)范性文件組成的法律體系。

兩岸涉對方事務(wù)的法律雖然在立法主體、程序和效力淵源上有所不同，但兩岸涉對方事務(wù)的法律都在內(nèi)容上體現(xiàn)出“兩岸”性，在本質(zhì)上仍是兩岸各自域內(nèi)的法律。這是因為:其一，由于兩岸在各自制定涉對方事務(wù)法律時，遵循的是己方根本法所規(guī)定的立法程序，涉對方事務(wù)法律是兩岸各自域內(nèi)法律體系的重要組成部分，因而與對方的法律體系無涉。其二，由于兩岸依然存在政治對立關(guān)系，因而在制定涉對方事務(wù)的法律時，兩岸缺乏立法前的溝通與協(xié)調(diào)，僅僅以己方的兩岸政策來指導(dǎo)立法，導(dǎo)致兩岸涉對方事務(wù)的法律不可能體現(xiàn)兩岸共識，只能是兩岸各自政策獨白的法律表現(xiàn)。其三，由于兩岸立法的域內(nèi)性，兩岸涉對方事務(wù)的法律在效力上并不及于對方，除因法律適用規(guī)則在己方法域內(nèi)適用對方的法律外，兩岸各自的涉對方事務(wù)法律主要在己方的域內(nèi)產(chǎn)生效力，因此，在嚴(yán)格意義上，兩岸涉對方事務(wù)的法律依然是各自的域內(nèi)法，而不是“兩岸法”。由于上述原因，兩岸涉對方事務(wù)法制雖均以兩岸事務(wù)為調(diào)整對象，但彼此之間并不協(xié)調(diào)，相沖突之處亦不少見。相較而言，臺灣地區(qū)涉大陸事務(wù)法律對兩岸交往施加的較多限制在一定程度上造成了兩岸交往的不便與困難;而大陸涉臺事務(wù)的法律雖以“惠臺”為主軸，但一些規(guī)定也未被臺灣當(dāng)局和民眾所接受和認(rèn)同。如果說在兩岸剛剛恢復(fù)接觸的初期，兩岸由于制度化的事務(wù)性商談機制尚未有效運轉(zhuǎn)和兩岸關(guān)系遭遇波折的原因，無法透過協(xié)商形成共識并將之法制化，因而只能透過各自域內(nèi)立法的方式處理涉及對方的事務(wù)的話，那么在兩岸關(guān)系和平發(fā)展已經(jīng)比較成熟和持續(xù)深化的情況下，兩岸涉對方事務(wù)的法律在兩岸關(guān)系和平發(fā)展中的作用就顯得有所不足了。因此，兩岸涉對方事務(wù)法制在量上為數(shù)眾多，但事實上已經(jīng)不能滿足兩岸關(guān)系和平發(fā)展的需求，甚至已經(jīng)不足以構(gòu)成兩岸法制的主干。

2．兩岸法制的進階形態(tài):體系化的兩會協(xié)議

截至2012年12月底，兩岸透過海峽兩岸關(guān)系協(xié)會和海峽交流基金會構(gòu)成的兩會事務(wù)性商談機制共簽署了28項協(xié)議(含共識、共同意見、辦法、紀(jì)要等，以下簡稱兩會協(xié)議)，透過規(guī)范化的協(xié)議形式表達(dá)了兩岸開展事務(wù)性合作的共識，并規(guī)范了合作的范圍、形式和程序。兩會協(xié)議在兩岸關(guān)系和平發(fā)展框架中具有重要的地位，起著固化與表達(dá)兩岸共識、引導(dǎo)與規(guī)范合作行為的關(guān)鍵作用。目前，兩會協(xié)議在量的累積基礎(chǔ)上，呈現(xiàn)出體系化的趨勢。兩會協(xié)議體系化的主要方式是在前一協(xié)議中設(shè)定議題，再由后續(xù)協(xié)議落實議題成果的方式完成，亦即預(yù)先設(shè)定議題的體系化方式。預(yù)先設(shè)定議題的體系化方式在本質(zhì)上是從內(nèi)容上對兩會協(xié)議進行體系化的一種方式。早期的《汪辜會談共同協(xié)議》曾通過列舉年度擬討論議題的做法，為后續(xù)兩會談判設(shè)定議題，進而按照該安排分別通過談判制定兩會協(xié)議。然而，由于兩岸關(guān)系發(fā)生巨大變化，《汪辜會談共同協(xié)議》的協(xié)議體系化嘗試未能成功。2008年6月至2009年6月兩會先后通過的《海峽兩岸包機會談紀(jì)要》、《海峽兩岸空運協(xié)議》和《海峽兩岸空運補充協(xié)議》是透過預(yù)先設(shè)定議題的方式所完成的第一個兩會協(xié)議體系，即兩岸空運協(xié)議體系。2008年6月，兩會就常態(tài)化包機簽訂《海峽兩岸包機會談紀(jì)要》，建立了制度化的兩岸包機直航，其中第10條和第11條分別設(shè)定了兩岸開展貨運包機和定期航班的議題。2008年11，兩會又簽訂了《海峽兩岸空運協(xié)議》，其中第5條實現(xiàn)了《海峽兩岸包機會談紀(jì)要》第10條所規(guī)定的貨機包機，同時，《海峽兩岸空運協(xié)議》第3條和第4條又規(guī)定兩岸同意對擴大直航航點和定期客貨運航班作出安排，為后續(xù)商談設(shè)定了議題。2009年6月，為落實《海峽兩岸空運協(xié)議》第3條和第4條所設(shè)定的議題，兩會以這兩個條文為依據(jù)，簽署了《海峽兩岸空運補充協(xié)議》，對擴大直航航點和開通定期客貨運航班的事宜進行了規(guī)定。在兩岸空運協(xié)議體系中，《海峽兩岸包機會談紀(jì)要》是具有引導(dǎo)性的協(xié)議，引導(dǎo)了后續(xù)兩個協(xié)議的商談與簽署。

但是，在有關(guān)兩岸空運的三個協(xié)議中，并沒有一個協(xié)議相對于其他兩個協(xié)議具有基礎(chǔ)性，因而此種體系化僅僅是依靠內(nèi)容上的關(guān)聯(lián)而構(gòu)成的體系，與域內(nèi)法以基本法律為核心構(gòu)建的法律體系仍有區(qū)別。2010年6月，兩會簽訂的《海峽兩岸經(jīng)濟合作框架協(xié)議》(以下簡稱ECFA)繼續(xù)通過預(yù)先設(shè)定議題的方式，嘗試在經(jīng)濟合作領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)兩會協(xié)議體系化。ECFA第5條和第6條分別就投資和經(jīng)濟合作開列了若干議題，包括“投資保障機制”“知識產(chǎn)權(quán)保護與合作”“金融合作”“貿(mào)易促進及貿(mào)易便利化”“海關(guān)合作”“電子商務(wù)合作”等內(nèi)容，并要求兩會在“六個月內(nèi)”或“盡速”協(xié)商達(dá)成協(xié)議。2012年8月，兩會簽訂的《海峽兩岸海關(guān)合作協(xié)議》和《海峽兩岸投資保護和促進協(xié)議》分別在前言中援引ECFA第5條和第6條作為簽訂協(xié)議的依據(jù)，從而在兩岸經(jīng)濟合作領(lǐng)域以ECFA為核心形成了一個初步的協(xié)議體系。與兩岸空運協(xié)議不同，兩岸經(jīng)濟合作協(xié)議體系有著明確的核心協(xié)議，即ECFA。盡管兩會并未就各協(xié)議之間的效力等級形成明確的規(guī)定，但ECFA在兩岸經(jīng)濟合作協(xié)議體系中已經(jīng)儼然具有超越其他協(xié)議的地位。以ECFA為核心構(gòu)成的兩岸經(jīng)濟合作協(xié)議體系與域內(nèi)的法律體系已經(jīng)有著高度的類似之處，其暗示了兩會協(xié)議的進一步成熟。法治型的兩岸關(guān)系和平發(fā)展模式對于制度的需求有兩種方式:一種是借由立法者立法，以提供制度;另一種是通過主體之間的相互協(xié)商，以形成制度。顯然，大陸和臺灣之上沒有一個“超兩岸”的主體［8］，因而也就不存在為兩岸制定共同規(guī)范的“超級立法者”。立基于此認(rèn)識，對兩岸關(guān)系和平發(fā)展進行制度供給，必須依賴大陸和臺灣之間的協(xié)商，兩會框架亦因此而成為兩岸制度供給的主要來源。就現(xiàn)實層面而言，大陸和臺灣通過協(xié)商創(chuàng)制制度的主要形式是兩會協(xié)議。體系化的兩會協(xié)議使得兩會協(xié)議已經(jīng)具備了類似于域內(nèi)法的規(guī)范特征和體系特征。兩會協(xié)議以規(guī)范性文件的形式將兩岸共識予以制度化，從而為兩岸關(guān)系和平發(fā)展提供了規(guī)范依據(jù)。因此，較之兩岸所制定的涉對方事務(wù)的法律，兩會協(xié)議能夠更加充分地運用法律規(guī)范表現(xiàn)兩岸共識，因而也更加有利于規(guī)范和調(diào)整兩岸交往行為?？梢哉f，體系化的兩會協(xié)議已經(jīng)成為兩岸法，是兩岸從政策獨白到法理共識轉(zhuǎn)變的標(biāo)志。

三、兩岸法制的構(gòu)建方法

兩岸法制經(jīng)由兩岸各自域內(nèi)的涉對方事務(wù)立法和兩會協(xié)議及其體系化的嘗試，已經(jīng)初具雛形，對于構(gòu)建兩岸關(guān)系和平發(fā)展框架以及規(guī)范和調(diào)整兩岸交往行為具有重要作用。然而，距離法治型的兩岸關(guān)系發(fā)展模式對于制度的需求，當(dāng)前的兩岸法制還有著相當(dāng)?shù)牟罹?。尤為重要的是，?dāng)前的兩岸法制，無論是兩岸涉對方事務(wù)的法律、還是體系化的兩會協(xié)議，更多的是在“兩岸法制”這一概念統(tǒng)攝下的學(xué)理描述，因而并不是兩岸基于兩岸關(guān)系和平發(fā)展對于法律和制度的需求而進行的主動行為。構(gòu)建兩岸關(guān)系和平發(fā)展框架，需要兩岸以更加積極的心態(tài)，從自發(fā)地形成兩岸法制轉(zhuǎn)變?yōu)樽杂X地構(gòu)建兩岸法制，用法律的語言規(guī)避政治的爭議，用法律的權(quán)威克服政治的盲動，形成法治型的兩岸關(guān)系發(fā)展模式。在構(gòu)建兩岸法制的過程中，簽訂兩岸憲制性協(xié)議、完善兩岸造法機制和引導(dǎo)公民有序參與等，都可以作為具體的方法加以運用。

1．簽訂兩岸關(guān)系的憲制性協(xié)議

兩岸各自域內(nèi)的法律因兩岸仍存在政治對立，并無法在對方域內(nèi)生效，因而對兩岸交往行為的調(diào)整強度和范圍比較有限。由此，盡管當(dāng)前兩岸涉對方事務(wù)的法律在量上占據(jù)兩岸法制的多數(shù)，但從兩岸關(guān)系和平發(fā)展的長遠(yuǎn)來看，兩會協(xié)議在調(diào)整和規(guī)范兩岸交往行為方面將起著更加重要的作用。兩會協(xié)議經(jīng)由預(yù)先設(shè)定議題的方式已經(jīng)實現(xiàn)體系化的嘗試，而且在某些領(lǐng)域已經(jīng)形成簡單的協(xié)議體系。然而，當(dāng)前體系化的兩會協(xié)議距離一個法域內(nèi)的法律體系仍有較大的差距，集中體現(xiàn)為兩會協(xié)議缺乏一個具有基礎(chǔ)地位的憲制性協(xié)議，導(dǎo)致兩會協(xié)議當(dāng)前只能是處于體系化的階段，而未能因憲制性協(xié)議的統(tǒng)帥作用形成兩會協(xié)議的體系。有學(xué)者曾經(jīng)提出兩岸簽訂基礎(chǔ)性、綜合性協(xié)議的設(shè)想。如臺灣學(xué)者張亞中曾經(jīng)提出過“兩岸和平發(fā)展基礎(chǔ)協(xié)定”的設(shè)想［9］，大陸學(xué)者周葉中教授也曾提出過中共十七大報告所提的海峽兩岸和平協(xié)議是兩岸關(guān)系和平發(fā)展的基礎(chǔ)性規(guī)范［2］。綜合以上觀點，如果說要在兩岸之間形成一個具有憲制地位的協(xié)議，那么，和平協(xié)議無疑是最佳的選擇。和平協(xié)議作為兩會協(xié)議中的憲制性協(xié)議，應(yīng)當(dāng)起到統(tǒng)帥兩會協(xié)議體系、解決兩會協(xié)議的基礎(chǔ)的作用。兩會協(xié)議要真正地成為一個法律體系，必然涉及一些法律技術(shù)方面的問題，如兩會協(xié)議是否具有法律效力，兩會協(xié)議可否在兩岸各自域內(nèi)適用以及如何適用，兩會協(xié)議與兩岸域內(nèi)涉對方事務(wù)的法律如何銜接，兩會協(xié)議的解釋與變更及廢止等問題，都亟須解決。由于缺乏憲制性協(xié)議對兩會協(xié)議的上述法律技術(shù)問題進行系統(tǒng)規(guī)范，導(dǎo)致兩岸在實施協(xié)議的實踐中對一些問題產(chǎn)生了不同認(rèn)知，有些已經(jīng)對兩岸實施協(xié)議、進一步累積互信產(chǎn)生了消極影響。如臺灣方面在以何種方式通過需要修改臺灣地區(qū)域內(nèi)法的《海峽兩岸海運協(xié)議》等協(xié)議，以及是否應(yīng)當(dāng)以公民投票的方式通過ECFA等問題上，都出現(xiàn)了一些不利于兩岸關(guān)系和平發(fā)展和協(xié)議實施的聲音與現(xiàn)象。和平協(xié)議作為兩岸關(guān)系和平發(fā)展的憲制性協(xié)議，盡管主要任務(wù)在于確認(rèn)兩岸關(guān)系的若干優(yōu)先性內(nèi)容，并規(guī)定兩岸關(guān)系和平發(fā)展的制度與程序［10］，但也有必要對兩會協(xié)議制定與實施中的法律技術(shù)問題加以規(guī)定，以解決兩會協(xié)議制定與實施中的法律障礙，為推動兩會協(xié)議的規(guī)范化提供憲制性保障。

2．凸顯和完善兩會框架的造法性功能

綜觀兩岸自1990年起至今所形成的協(xié)議，除1990年由紅十字組織簽署的《金門協(xié)議》外，其他協(xié)議均是兩會框架經(jīng)由商談而簽訂的，可以說，兩會框架不僅是兩岸事務(wù)性商談機制，而且已經(jīng)成為兩岸法制的形成機制之一。隨著兩會協(xié)議在兩岸法制中地位的逐漸提高，兩會框架的造法性功能亦應(yīng)隨之得到凸顯和完善。當(dāng)前，兩會框架是兩岸進行公開接觸的核心途徑。兩岸成立了諸多專門服務(wù)兩岸對話和溝通的民間團體，其中海協(xié)會和?；鶗蔷C合程度最高、影響力最大的民間團體。按照成立的目的，海協(xié)會和海基會在兩岸公權(quán)力機關(guān)授權(quán)的情況下，開展兩岸商談與合作，因此，其職能范圍不限于制定兩會協(xié)議。兩會框架除了制定兩會協(xié)議外，尚有其他方面的職能。如就某一具體事務(wù)開展商談、處理兩岸突發(fā)事件、代替兩岸公權(quán)力機關(guān)傳遞信息等。2008年后，兩岸制度化合作的形式發(fā)生了深刻的變化，體現(xiàn)為兩會協(xié)議所設(shè)立的聯(lián)系主體機制的逐漸成形和兩岸共同機構(gòu)的出現(xiàn)，由此，兩會協(xié)議的實施職能從兩會框架中分割出來，導(dǎo)致兩會框架逐漸向兩岸間的造法機制轉(zhuǎn)變。聯(lián)系主體制度是兩岸在兩會機制中具有特色的制度，兩岸借聯(lián)系主體制度，將協(xié)議所規(guī)定的具體業(yè)務(wù)交由被指定的聯(lián)系主體辦理。ECFA則創(chuàng)設(shè)了名為兩岸經(jīng)濟合作委員會的常設(shè)性兩岸共同機構(gòu)，作為兩岸開展經(jīng)濟合作的磋商機制和ECFA實施機制。兩會協(xié)議無論采取上述何種方式實施，都表明兩會協(xié)議一旦簽署，兩會框架則不再涉及兩會協(xié)議的實施事務(wù)。從兩岸關(guān)系的未來走向來看，兩會協(xié)議中的聯(lián)系主體制度將逐漸定型化，而類似于兩岸經(jīng)濟合作委員會的兩岸共同機構(gòu)也會越來越多，因此，兩岸事務(wù)會體現(xiàn)出早期歐洲一體化過程中的“分支化”現(xiàn)象，即兩岸事務(wù)被分割到一系列共同機構(gòu)中，而并非由單一機構(gòu)完成。兩岸事務(wù)的分支化使得兩會框架能夠更加專注于兩會協(xié)議的制定，從而使得兩會框架的造法功能愈益增強。兩會協(xié)議實施職能的分割表明兩會框架已經(jīng)具備從兩岸交流與合作的綜合性框架向?qū)ｉT造法機制轉(zhuǎn)變的條件。將兩會框架理解為兩岸專門的造法機制，則兩岸透過兩會的商談可以被理解為兩岸法制的立法程序，兩岸亦因而可以按照類立法程序的設(shè)計改造兩會當(dāng)前的商談程序。這一理解和改造有利于強化兩會協(xié)議的規(guī)范屬性，使得兩會協(xié)議的法律效力不僅可以透過兩會協(xié)議的目的正當(dāng)性獲得證成，也可以透過制定程序的規(guī)范性獲得證立。

3．有效引導(dǎo)公民參與兩岸事務(wù)

將公民參與理念引入兩岸事務(wù)，是兩岸關(guān)系和平發(fā)展至新階段的必然。目前，兩岸透過兩會框架所進行的商談具有比較濃厚的政治特征。普通民眾除了能夠觀看到兩會領(lǐng)導(dǎo)人的會談以及事后閱讀正式協(xié)議文本外，根本無從知曉兩會協(xié)議的商談過程，更無法參與協(xié)議的制定并表達(dá)利益訴求。由于在當(dāng)前的情勢下，兩岸關(guān)系的主題詞是恢復(fù)和加深交往，因而只要符合兩岸恢復(fù)和加深交往的兩會協(xié)議都被認(rèn)為是符合兩岸民眾利益的，也都能獲得大多數(shù)民眾的認(rèn)同。在此背景下，兩岸公民是否參與到兩會協(xié)議的制定過程，對于兩會協(xié)議本身的正當(dāng)性而言，并無實質(zhì)性的影響。然而，缺乏公民參與雖在目前尚未顯現(xiàn)出弊端，但對兩岸法制的構(gòu)建在一個可預(yù)見的未來將產(chǎn)生消極作用。其一，實現(xiàn)程序正義，是法治的核心理念之一，而公民參與是程序正義的必然要求，缺乏公民參與的兩岸法制，不足以構(gòu)成法治型的兩岸關(guān)系發(fā)展模式的規(guī)范基礎(chǔ)。其二，公民參與的缺乏使得兩岸民眾將逐漸淪為兩岸關(guān)系和平發(fā)展的“旁觀者”，被動地接受兩岸公權(quán)力機關(guān)所設(shè)置與安排的發(fā)展范圍、步驟和方式，使得兩岸法制淪落為兩岸關(guān)系發(fā)展的“劇場”。顯然，被劇場化的兩岸法制將導(dǎo)致兩岸法制的構(gòu)建成為兩岸政治人物展現(xiàn)政治觀點的方式，又使得兩岸法制重新墜入“人治型”的兩岸關(guān)系發(fā)展模式之中。其三，未來兩岸民眾的利益格局將在兩岸關(guān)系持續(xù)和平發(fā)展的背景下發(fā)生深刻變革，兩岸民眾因交往產(chǎn)生的利益沖突將直接拷問兩岸關(guān)系和平發(fā)展的正當(dāng)性。ECFA簽訂后，一部分臺灣地區(qū)政治人物以ECFA可能對臺灣經(jīng)濟造成負(fù)面影響鼓動臺灣民意，獲得臺灣地區(qū)部分民眾回應(yīng)，已經(jīng)表現(xiàn)出了這一趨勢的端倪。引入公民參與機制，將兩岸民眾的利益訴求體現(xiàn)在兩會協(xié)議的制定過程中，盡可能地在協(xié)議中包容各方利益，是強化兩會協(xié)議正當(dāng)性和可操作性的重要方式。馬英九曾經(jīng)提出，兩岸簽訂和平協(xié)議需滿足民意支持和立法機關(guān)監(jiān)督等三項要求，實際上已經(jīng)包含了將公民參與引入兩岸事務(wù)的觀點。相對于臺灣地區(qū)積極引入公民參與兩岸事務(wù)的傾向，大陸方面對此問題尚缺乏足夠的認(rèn)識。因此，有必要在兩岸事務(wù)中也樹立起程序意識和引導(dǎo)公民參與的意識，透過兩會框架形成相應(yīng)的機制，有效引導(dǎo)公民參與到兩岸事務(wù)中來，將民眾的利益需求借由公民參與導(dǎo)入兩會協(xié)議的制定過程，從而更加有效地構(gòu)建兩岸法制。

結(jié)語

當(dāng)前，制度建設(shè)已經(jīng)成為構(gòu)建兩岸關(guān)系和平發(fā)展框架的重要組成部分，也是進一步推動兩岸關(guān)系和平發(fā)展的重要動力。構(gòu)建健全的兩岸法制，在兩岸交往日益增多的背景下，對于深化兩岸關(guān)系和平發(fā)展的前景和固化兩岸關(guān)系和平發(fā)展的成果具有重大的現(xiàn)實意義。目前，兩會事務(wù)性商談的造法功能不斷發(fā)酵，規(guī)范兩岸交往行為，為構(gòu)建兩岸關(guān)系和平發(fā)展框架提供規(guī)范依據(jù)的兩會協(xié)議不僅有量的累積，而且已經(jīng)有了初步的體系化嘗試。但是，真正從宏觀制度高度思考構(gòu)建兩岸法制，在決策和實務(wù)層面尚缺乏相應(yīng)的舉措。本文在理論上對兩岸法制的構(gòu)建進行了宏觀探討，以此為如何構(gòu)建兩岸法制和兩岸關(guān)系和平發(fā)展的動力機制提供概念話語和理論指引。需要說明的是，本文所提出并論證的，是僅具靜態(tài)意涵的兩岸法制，至于兩岸法制在實踐中的運行狀態(tài)———暫且稱之為兩岸法治，則是另一個更為復(fù)雜的問題，留待另文詳細(xì)論述。

作者：祝捷單位：武漢大學(xué)法學(xué)院