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《法制與社會雜志》2014年第十六期

一、對案例的主要量刑情節(jié)歸納

（一）聚眾斗毆的方式這主要體現(xiàn)在斗毆地點、是否持械以及公共秩序是否混亂等。《刑法》第二百九十二條明確規(guī)定了情節(jié)嚴重的情形：（1）多次；（2）人數(shù)多、規(guī)模大、社會影響惡劣；（3）在公共場所或者交通要道聚眾斗毆，造成社會秩序嚴重混亂；（4）持械。實踐中，此類案件最多的情形即為“持械”與否。持械的問題反映了被告人的主觀惡性大小、社會危險性大小以及造成結(jié)果的嚴重程度。從上述統(tǒng)計數(shù)據(jù)看，一半以上的聚眾斗毆罪均是持械斗毆。

（二）聚眾斗毆的犯罪后果聚眾斗毆所侵犯的客體為社會公共秩序，因此社會公共秩序的被擾亂程度應(yīng)是聚眾斗毆犯罪的直接犯罪后果，這里所指的被擾亂程度往往體現(xiàn)在公私財產(chǎn)的被損程度以及涉案人身損害程度上，應(yīng)把犯罪后果作為影響犯罪構(gòu)成的重要情節(jié)予以考量。

（三）是否未遂未遂犯相比既遂犯，在犯罪行為的實行程度、造成損害的大小、犯罪未得逞的原因等方面有著較大區(qū)別，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。

（四）被告人是否是未成年人該罪的行為人整體年齡結(jié)構(gòu)偏低，其中一部分涉及未成年人。未成年人生理和心理均未成熟，文化水平低，是非鑒別能力較低，好奇心和模仿能力強，遇事容易沖動，對自身行為缺乏自制力，從而容易導(dǎo)致犯罪。為貫徹“教育為主、懲罰為輔”的原則，在量刑時予以從寬處罰。對于犯罪情節(jié)一般，認罪態(tài)度較好的未成年人可適用緩刑，以利于其改造。另外，被告人在案發(fā)后是否具有自首情節(jié)、是否屬于累犯等法定情節(jié)，在量刑時均要考慮。

二、量刑“三部曲”之第一步：起點刑的確定

起點刑，即根據(jù)基本犯罪構(gòu)成事實在相應(yīng)的法定刑幅度內(nèi)確定的量刑起算點。根據(jù)刑法分則和浙江省人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）實施細則》（以下簡稱“量刑指導(dǎo)意見”），從犯罪情節(jié)一般和犯罪情節(jié)嚴重兩個方面來考慮的。具體為：（1）犯罪情節(jié)一般的，可以在一年至一年六個月有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點；（2）有下列情形之一的，可以在三年至四年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點：第一，聚眾斗毆三次以上的；第二，聚眾斗毆人數(shù)多，規(guī)模大，社會影響惡劣的；第三，在公共場所或者交通要道聚眾斗毆，造成社會秩序嚴重混亂的；第四，持械聚眾斗毆的。實踐中，可從犯罪后果的角度不同，來認定兩個層次的基本犯罪構(gòu)成，即犯罪情節(jié)一般的可以具體考慮：（1）聚眾斗毆一次，無后果的，起點刑可以確定為一年；（2）聚眾斗毆一次，造成一人輕微傷的，起點刑可以確定為一年六個月，每增加一人輕微傷，起點刑可適當增加1-3個月，每增加一人輕傷的，起點刑可適當增加3-6個月。另外，對于聚眾斗毆中一方人員有傷亡的，對于該傷亡方可以適當降低起點刑。量刑指導(dǎo)意見對于四種情節(jié)嚴重情形的理解已給出了明確的界定：（1）“多次”的理解，即“三次”。該“三次”聚眾斗毆應(yīng)以行為人實施的每一次聚眾斗毆行為均已構(gòu)成犯罪為前提，綜合考慮犯罪故意的產(chǎn)生、犯罪行為實施的時間、地點等因素，客觀分析、認定；對于“三次”聚眾斗毆在時間上的限制，可以參照盜竊罪對“多次”的司法解釋認定，即一年內(nèi)實施三次為最低標準認定。（2）人數(shù)多、規(guī)模大，社會影響惡劣的理解。我們認定，一般是指參與聚眾斗毆人數(shù)達20人以上、在公共場所、交通要道、人群聚集的地方實施聚眾斗毆、嚴重擾亂生活、學(xué)習(xí)、工作、教育、科研等秩序的情形。只要符合一種情形，則應(yīng)認定為情節(jié)嚴重。（3）“造成社會秩序嚴重混亂”的理解。是指造成學(xué)校停課、商店、廠礦停業(yè)、停工，交通阻塞，公共秩序嚴重混亂的情形。（4）“持械”的理解。實踐中應(yīng)結(jié)合案情，分析犯罪行為人在斗毆中是否使用工具，使用工具造成的客觀危害后果如何，來決定是否認定這一情形。

三、量刑“三部曲”之第二步：基準刑的確定

確定基準刑是整個量刑過程中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。在確定聚眾斗毆罪的量刑起點后，應(yīng)根據(jù)其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實，在法定幅度內(nèi)確定基準刑。量刑指導(dǎo)意見規(guī)定了根據(jù)聚眾斗毆的人數(shù)、次數(shù)、手段等其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實增加刑罰量。

（一）聚眾斗毆的人數(shù)聚眾斗毆，顧名思義，必須是“眾”人參與的行為。一般情況下，一方聚眾達三人以上，以結(jié)伙毆斗為犯罪故意的行為，即可構(gòu)成聚眾斗毆罪。聚眾斗毆可以分解為“聚眾斗”與“聚眾毆”。前者是指雙方相互攻擊對方身體，但并不要求雙方均有斗毆故意和聚眾行為；后者是指多眾一方單純攻擊對方身體，但并不要求斗毆雙方都必須為三人以上。如甲方1人，乙方3人以上的，乙方成立聚眾斗毆罪。對于單方聚眾三人以上另一方不足三人的斗毆問題。我們認為，雙方均有互毆的故意，斗毆時一方達三人以上，一方不到三人的，對達到三人以上的一方可以認定為聚眾斗毆；對不到三人的一方，如果有聚眾行為，但因被糾集的人尚未趕到現(xiàn)場等客觀因素影響，可以聚眾斗毆罪論處；如果沒有聚眾行為，不以聚眾斗毆罪論處，構(gòu)成其他犯罪的，以其他罪論處。這里值得注意的是，一方有互毆的故意，并糾集三人以上，實施了針對對方多人或其中不特定一人的毆斗行為，而對方?jīng)]有互毆故意的，對有互毆故意的一方可以聚眾斗毆罪論處，但要區(qū)分此罪與故意傷害和共同殺人的界限。從實踐看來，聚眾斗毆罪的人數(shù)往往超過三人，甚至達十人以上，在此情形下犯罪行為的社會危害性較之基本犯罪構(gòu)成而言發(fā)生了明顯的變化，因此有必要將糾集的人數(shù)作為增加刑罰量的因素。實踐中，可以將該情節(jié)作為情節(jié)加重，規(guī)定增加情節(jié)嚴重情節(jié)之一的，可增加六個月刑期確定基準刑。

（二）聚眾斗毆的次數(shù)次數(shù)也是直接反映犯罪人的人身危險性及對公共秩序的破壞程度。在審判實踐中，各地可以根據(jù)本地區(qū)的治安狀況，量刑習(xí)慣的差異選擇參考適用。

（三）聚眾斗毆的手段斗毆的方式、手段主要體現(xiàn)在斗毆的地點、是否持械以及是否造成公共秩序的混亂等。在審判實踐中，一些聚眾斗毆犯罪不僅具備了情節(jié)嚴重的基本犯罪構(gòu)成，還往往同時具備一項以上的情節(jié)嚴重情形，在此情形下，有必要將這些情形納入考量中，作為確定基準刑的重要依據(jù)。在犯罪情節(jié)嚴重的量刑起點后，每增加一項情形或同種情形二次的，可增加刑期一年確定基準刑。（四）聚眾斗毆的犯罪后果聚眾斗毆罪所侵犯的社會公共秩序，實際中具體表現(xiàn)在公私財產(chǎn)的被損程度以及涉案人身損害程度上。在確定基準刑時應(yīng)把犯罪后果作為重要情節(jié)予以考量。每增加一人輕微傷的，可增加1-3個月刑期；每增加一人輕傷的，可增加3-6個月刑期；造成財產(chǎn)損失的，每增加5000元，可增加一個月刑期。綜上，可以增加的刑罰量具體有：(1)每增加一人輕微傷，可增加1-3個月刑期；(2)每增加一人輕傷，可增加3-6個月刑期；(3)每增加財產(chǎn)損失5000元的，可增加1個月刑期；(4)每增加一次聚眾斗毆的，可增加6個月-1年的刑期。

四、量刑“三部曲”之第三步：確定宣告刑

宣告刑是在基準刑的基礎(chǔ)上，根據(jù)犯罪的各種量刑情節(jié)，對基準刑增加或者減少予以確定。通常情況下，對基準刑調(diào)節(jié)后，得出的刑期就是宣告刑。為了防止調(diào)節(jié)后的刑罰仍然不能反映罪刑相適應(yīng)原則，獨任審判員或者合議庭通常有10%的權(quán)利。量刑指導(dǎo)意見規(guī)定了組織未成年人聚眾斗毆的，可以增加基準刑的20%以下。但在實踐中具體來說有：（1）糾集未成年人聚眾斗毆的，可增加基準刑的20%以下；（2）聚眾斗毆造成財產(chǎn)損失的，可增加基準刑20%以下；（3）對于現(xiàn)場斗毆，就地取材，未造成嚴重后果的，或犯罪后積極搶救對方傷者的，可減少基準刑20%以下；（4）因民間糾紛引發(fā)的，可減少基準刑20%以下。確定宣告刑，應(yīng)根據(jù)量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準刑，并綜合考慮全案情況，依法確定宣告刑。如，當庭自愿認罪的，根據(jù)犯罪的性質(zhì)、罪行的輕重、認罪程度以及悔罪表現(xiàn)等情況，可減少基準刑的10%以下；積極賠償被害人經(jīng)濟損失的，綜合考慮犯罪性質(zhì)、賠償數(shù)額、賠償能力等情況，可減少基準刑的30%以下；取得被害人諒解的，可適當減少基準刑的20%以下等。從杭州某院近四年對該罪的判決結(jié)果分析，緩刑的適用率達到了41.67%，判處實刑的占58.33%，其中三年以上刑罰的，占57.1%。對判處緩刑的，往往具有以下特點：非涉黑性質(zhì)的：（1）未成年人犯罪；（2）在校生犯罪；（3）犯罪情節(jié)較輕的，且有從犯、自首等法定從輕、減輕情節(jié)。緩刑之所以適用率較高，主要還是聚眾斗毆罪的主體特點即相當一部分屬于未成年人，在案發(fā)后往往認罪態(tài)度較好，能當庭自愿認罪；另外，受糾集參與聚眾斗毆者，不乏抹不開面子的“烏合之眾”，算不上行為積極，在共同犯罪中處于從犯地位。綜上，通過量刑“三部曲”，完成了從起點刑設(shè)定——基準刑的確定——宣告刑的最終決定這“三步走”，相對增強了量刑的規(guī)范性，有利于實現(xiàn)司法的公正性。

作者：張閃閃單位：浙江省杭州市下城區(qū)人民法院