法學視角下過度醫(yī)療行為范文
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《中國衛(wèi)生法制雜志》2014年第四期
現階段，對于如何評判醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員的醫(yī)療行為或醫(yī)療過程是否過度，法律并沒有明確、統(tǒng)一的標準。鑒于過度醫(yī)療行為是醫(yī)療損害侵權行為的一種特殊類型，因此其認定標準既不能脫離現有的醫(yī)療過失認定理論，又要體現其特殊性。具體來說，過度醫(yī)療的認定標準應包括具體標準和抽象標準兩個層面。
（一）過度醫(yī)療行為認定的具體標準過度醫(yī)療行為認定的具體標準，是指將法律、法規(guī)、規(guī)章、診療護理規(guī)范、常規(guī)等所確立的醫(yī)方應承擔的注意義務。也就是說，只要醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員違反上述規(guī)范性文件，對患者實施超過上述規(guī)范性文件要求之外的檢查、治療等，即可以認定過度醫(yī)療成立［5］。《侵權責任法》第六十三條對過度檢查醫(yī)療行為的認定標準采用的是“診療規(guī)范”標準，就屬于具體標準。診療護理規(guī)范，是指衛(wèi)生和計劃生育行政部門以及全國性的協(xié)（學）會制定的各種標準、規(guī)范、規(guī)程、制度等，例如，臨床路徑、臨床輸血技術規(guī)范、醫(yī)院感染診斷標準等。以臨床路徑為例，臨床路徑是基于循證的方法，制定出的一種醫(yī)護人員同意并認可的針對某種疾病或手術的標準診療模式，病人從住院到出院都按照該模式接受治療和護理。如果具體個案的病種能夠在臨床路徑中找到，就可以根據該臨床路徑的要求判斷是否存在過度醫(yī)療行為。目前，臨床路徑的實施基礎是要有與之相關的臨床診療路徑，即制定具有標準模式的臨床診療路徑。這樣的臨床診療路徑，可以使醫(yī)患雙方在信息對稱的基礎上了解疾病的常規(guī)診療方法是什么，何種情況屬于超出診療行為。臨床診療路徑這一模式的出臺，可以使醫(yī)師的工作有規(guī)則可循，使患者掌握過度醫(yī)療的判斷標準，使過度醫(yī)療失去存在空間。
（二）過度醫(yī)療行為認定的抽象標準在過度醫(yī)療認定實踐中，具體標準并不總是存在，法律必須要有一個基本的判斷過度醫(yī)療的標準，這就是過度醫(yī)療認定的抽象標準。《侵權責任法》第五十七條規(guī)定：“醫(yī)務人員在診療活動中未盡到與當時的診療水平相應的診療義務，造成患者損害的，醫(yī)療機構應當承擔賠償責任”。該規(guī)定將“與當時的醫(yī)療水平相應的診療義務”作為醫(yī)療過失認定的抽象標準。筆者認為該標準對過度醫(yī)療侵權行為同樣適用，只是由于過度醫(yī)療侵權行為的特殊性，決定了其在具體適用時和其他醫(yī)療侵權行為略有不同。一般而言，論證其他醫(yī)療損害侵權行為的構成，要證明的是醫(yī)方的診療行為低于當時的醫(yī)療水平所要求的診療某種疾病的一般要求，但是過度醫(yī)療行為的認定恰恰相反，其要證明的是醫(yī)方的診療行為超過了當時的醫(yī)療水平所要求的診療某種疾病的一般標準。此時，不妨引入最高注意義務的概念幫助對過度醫(yī)療行為進行認定。所謂最高注意義務是指在“當時的醫(yī)療水平下診療某種疾病的最大需求”。在此項義務下，醫(yī)師對某種疾病進行的診療活動都應視為有正確目的且合理的，不應視為過度治療。只有當超出了最高注意義務的范疇時，才可以認定過度醫(yī)療行為的成立。
二、過度醫(yī)療行為認定的制度輔佐
“徒法不足以自行”。過度醫(yī)療行為的認定除了依據具體標準和抽象標準外，相應制度輔佐也是必不可少的因素。在這些制度中，鑒定制度和專家輔助人制度的重要性尤為凸顯。
（一）過度醫(yī)療的鑒定制度在司法實踐中，讓法官來確定醫(yī)療行為或醫(yī)療過程是否過度很難。因此，法官更愿意委托鑒定機構對是否存在“過度”進行鑒別和判定，并出具書面的鑒定意見。由于《侵權責任法》并沒有解決醫(yī)療損害鑒定的二元化問題［6］，過度醫(yī)療的鑒定也會存在醫(yī)學會的鑒定和司法鑒定機構的鑒定兩種模式。在這兩種模式中，筆者更傾向于過度醫(yī)療的認定由醫(yī)學會來承擔。畢竟司法鑒定的專家多是法醫(yī)專家，一般對臨床醫(yī)學知識了解較少，也缺乏臨床實踐經驗，這樣從某種程度上決定了司法鑒定很難保證過度醫(yī)療鑒定的科學性。將過度醫(yī)療的鑒定權交給醫(yī)學會后，還要考慮醫(yī)學會鑒定和新修改的《民事訴訟法》接軌的問題。新修改的《民事訴訟法》第七十七條規(guī)定：“鑒定人應當提出書面鑒定意見，在鑒定書上簽名或者蓋章”；第七十八條規(guī)定：“當事人對鑒定意見有異議或者人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證”。而現有的醫(yī)學會的鑒定意見是以集體名義做出的，鑒定專家并不簽名或蓋章，更無法實現法庭上對鑒定意見的質證。因此，應當改變以往的以集體名義出具鑒定意見的集體鑒定制，實行個人鑒定負責制度，同時要求過度醫(yī)療的鑒定專家在鑒定意見上簽名蓋章，并規(guī)定其有接受質證的義務。
（二）專家輔助人制度醫(yī)療過失認定標準特別是抽象標準在實踐中掌握起來難度較大，新《民事訴訟法》規(guī)定的專家輔助人制度為司法實踐中認定過度醫(yī)療行為提供了新的思路。新《民事訴訟法》第七十九條規(guī)定：“當事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業(yè)問題提出意見”。在過度醫(yī)療案件中，專家輔助人主要發(fā)揮兩項功能：一是幫助當事人對鑒定人進行詢問、質疑、反駁，改變當事人只得被動接受過度醫(yī)療鑒定意見的狀況；二是就過度醫(yī)療案件的專業(yè)性問題進行說明和接受詢問，從而將難以理解的醫(yī)學專業(yè)術語、資料等轉化為法官容易理解的專家意見，從而幫助法官查清和認定案件事實。該制度應當要求專家輔助人就是否存在過度診療出具書面意見、出席法庭并接受當事人質詢，幫助當事人及法官更好地理解醫(yī)學專業(yè)問題。構建該制度時也可考慮由司法行政部門牽頭，組織若干臨床醫(yī)學專家或資深人士就是否存在過度診療行為出具專家意見，一并納入到專家證據，最終由法官審查決定是否能夠作為定案依據。
作者：張雪趙德利樊立華孫福川單位：哈爾濱醫(yī)科大學人文社會科學學院哈爾濱醫(yī)科大學附屬第二醫(yī)院
