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一、抗訴

（一）現(xiàn)行抗訴制度的優(yōu)勢

抗訴，是現(xiàn)行《民事訴訟法》和《行政訴訟法》規(guī)定的唯一的檢察監(jiān)督方式。這種檢察監(jiān)督方式在50年代的檢察實(shí)踐中就有適用，不過在那個(gè)時(shí)候?qū)⒖乖V稱作抗議。1在90年代制訂《民事訴訟法》和《行政訴訟法》的時(shí)候，參照《刑事訴訟法》的規(guī)定，將抗議統(tǒng)一稱作抗訴。

抗訴制度原始于《蘇俄民事訴訟法典》。在該法典中，對(duì)蘇俄檢察機(jī)關(guān)在民事訴訟中的上訴程序中的抗訴權(quán)和審判監(jiān)督程序中的抗訴權(quán)，都作了完整的規(guī)定。其中第282條第二款規(guī)定：“檢察長，不管他是否參加過該案件審理，都可以對(duì)不合法或無根據(jù)的法院判決提出抗訴。”按照該法典第319條和第320條規(guī)定，蘇聯(lián)總檢察長、副總檢察長、俄羅斯聯(lián)邦檢察長和副檢察長、自治共和國、邊疆區(qū)、州、自治州、民族州的檢察長，都有權(quán)按照監(jiān)督審程序提出抗訴。建國初期，中國司法制度借鑒了這些抗訴制度，取得了初步的成效。*年制訂《民事訴訟法（試行）》，確立了檢察機(jī)關(guān)對(duì)民事審判活動(dòng)的監(jiān)督權(quán)；*年制訂《行政訴訟法》，正式規(guī)定了行政訴訟中的抗訴制度；*年修訂《民事訴訟法》，規(guī)定了民事訴訟中的抗訴制度，構(gòu)成了我國民事、行政訴訟審判監(jiān)督程序中的抗訴制度體系。

在《民事訴訟法》和《行政訴訟法》規(guī)定了審判監(jiān)督程序的抗訴制度以后，檢察機(jī)關(guān)正式辦理民事行政抗訴案件，自*年辦理第一件行政抗訴案件之后，每年辦理的民事行政抗訴案件逐步增多。至*年底，全國檢察機(jī)關(guān)共辦理民事行政抗訴案件34821件。人民法院再審審結(jié)的民事行政抗訴案件為12482件，其中改判、撤銷原判發(fā)回重審和調(diào)解等改變原判決的為10246件，占總數(shù)的82.09%，發(fā)揮了審判監(jiān)督的作用。

現(xiàn)行審判監(jiān)督程序的抗訴，從總體上說，是具有一定的優(yōu)勢的。其中最重要的，就是抗訴的必然后果是引起再審，法院對(duì)此沒有選擇的余地，不能依據(jù)自己的意愿決定是否再審。這就是抗訴的再審強(qiáng)行性原則。

（二）現(xiàn)行抗訴制度的局限性

但是，現(xiàn)行《民事訴訟法》和《行政訴訟法》中規(guī)定的抗訴程序是有嚴(yán)重局限性的。這些局限性表現(xiàn)在：

一是沒有規(guī)定上訴程序的抗訴程序。民事訴訟和行政訴訟與刑事訴訟是完全不同的，在刑事訴訟中，檢察機(jī)關(guān)是訴訟參與人，是自始至終參加訴訟的國家司法機(jī)關(guān)。在這樣的訴訟中，檢察機(jī)關(guān)對(duì)于行使審判活動(dòng)的監(jiān)督，并不是僅僅有一種審判監(jiān)督程序的抗訴權(quán)，還有上訴程序中的抗訴權(quán)，以及其他的監(jiān)督權(quán)。在民事訴訟和行政訴訟中，檢察機(jī)關(guān)是在訴訟程序之外進(jìn)行監(jiān)督，在發(fā)現(xiàn)發(fā)生法律效力的判決、裁定確有錯(cuò)誤的時(shí)候，才能夠提出抗訴，使自己進(jìn)入訴訟程序，參與到訴訟中來，實(shí)施法律監(jiān)督。在龐大、復(fù)雜的民事訴訟和行政訴訟之中，僅僅依靠這樣簡單的、單一的監(jiān)督方式，是絕對(duì)不夠的。必須增加上訴程序的抗訴，以減少矛盾上交的程度，將糾紛解決在基層，同時(shí)，也能夠保證檢察監(jiān)督的效果。

二是缺少抗訴程序的具體規(guī)范。就是現(xiàn)行訴訟法規(guī)定的審判監(jiān)督程序的抗訴程序，也是不具體的，尤其是缺少具有可操作性的程序規(guī)范。在《民事訴訟法》中，對(duì)抗訴程序的規(guī)定算為最詳細(xì)的了，但是也僅僅只有分則的4個(gè)條文，只規(guī)定了抗訴條件、抗訴效果、抗訴書和抗訴再審。對(duì)于具體的抗訴應(yīng)當(dāng)怎樣操作，法院怎樣審理，法、檢怎樣配合，都是毫無規(guī)定，在實(shí)踐中無法操作。例如，檢察機(jī)關(guān)是否有權(quán)調(diào)閱人民法院的審判卷宗，就沒有類似《蘇俄民事訴訟法典》第322條關(guān)于“檢察長在其職權(quán)范圍內(nèi)有權(quán)從相應(yīng)的法院調(diào)閱民事案卷，以便解決是否有理由以審判監(jiān)督程序提出抗訴的問題”的規(guī)定，致使對(duì)這樣的問題在實(shí)踐中一直得不到解決，成為“老大難”問題，爭論了十年，至今還是沒有結(jié)果。

三是規(guī)定終審法院的上級(jí)檢察院才有權(quán)抗訴，就將大量的民事糾紛和行政爭議集中在省級(jí)和中央的司法機(jī)關(guān)，這不符合“將矛盾消滅在基層”的原則。

正是由于這些原因，司法機(jī)關(guān)在具體執(zhí)行抗訴的程序上，不能不存在不同的看法，激烈的爭執(zhí)和紛爭由此而生。至于其他的一些不同看法，更是比比皆是。這些問題不解決，民事行政檢察監(jiān)督就無法正常進(jìn)行。

（三）抗訴制度的改革

無論是在審判監(jiān)督程序改革作單軌制監(jiān)督模式，還是作雙軌制的監(jiān)督模式，抗訴制度都應(yīng)當(dāng)進(jìn)行改革。可以選擇的方法：其一，繼續(xù)堅(jiān)持審判監(jiān)督程序的抗訴，但是將抗訴的權(quán)力下放到做出發(fā)生法律效力判決、裁定的法院的同級(jí)檢察院，由同級(jí)檢察院提出抗訴。其二，在現(xiàn)有審判監(jiān)督程序的抗訴制度的基礎(chǔ)上，增加上訴程序的抗訴，使檢察機(jī)關(guān)在一審判決作出以后，檢察機(jī)關(guān)就有權(quán)進(jìn)行抗訴，發(fā)生提起上訴審的法律效力。

我們的意見是選擇第二種方法：

首先，現(xiàn)行的審判監(jiān)督程序的抗訴，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步堅(jiān)持和完善。這就是，對(duì)于已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級(jí)人民檢察院有權(quán)抗訴。在具體的抗訴程序上，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步完善，在檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)認(rèn)識(shí)不統(tǒng)一的問題上，制定統(tǒng)一的規(guī)范，防止任意解釋。例如，在調(diào)卷、審級(jí)、審限、再審程序、檢察機(jī)關(guān)在再審法庭上的職責(zé)等，都應(yīng)當(dāng)規(guī)定清楚。

第二，增加上訴程序的抗訴權(quán)。

現(xiàn)實(shí)生活中對(duì)司法權(quán)的不正當(dāng)行使，造成錯(cuò)案，是法律賦予檢察機(jī)關(guān)抗訴權(quán)的基礎(chǔ)。現(xiàn)行法律將檢察機(jī)關(guān)的抗訴對(duì)象限定在生效裁判的范圍之內(nèi)，大大地影響了司法公正的實(shí)現(xiàn)。法律沒有將未生效裁判列入抗訴的范圍，大致基于以下理由：法律已經(jīng)將上訴權(quán)賦予訴訟當(dāng)事人；未生效裁判尚未取得執(zhí)行力，對(duì)其抗訴沒有實(shí)際意義。但是，這種理由并不具有說服力：

一是，盡管現(xiàn)行法律已經(jīng)將上訴的權(quán)利賦予訴訟當(dāng)事人，但是，在法院的裁判涉及的公共利益與當(dāng)事人的自身利益沒有直接的關(guān)系時(shí)，當(dāng)事人往往不提出上訴。即使存在富有正義感的人，由于當(dāng)事人資格的限制，他也難以依據(jù)現(xiàn)行法律找到可行的途徑。

二是，法律已經(jīng)賦予檢察機(jī)關(guān)對(duì)生效民事、行政裁判的抗訴權(quán)，不能成為否定將未生效裁判列入抗訴對(duì)象的理由。雖然，民事、行政裁判的執(zhí)行不會(huì)造成錯(cuò)殺無辜、冤獄等人身損害后果，但是，錯(cuò)誤的民事、行政裁判和錯(cuò)誤的刑事判決一樣，一旦生效并付諸執(zhí)行，都會(huì)造成一定的損害后果。法律應(yīng)當(dāng)盡可能防止錯(cuò)誤裁判付諸執(zhí)行，據(jù)此，賦予檢察機(jī)關(guān)對(duì)未生效裁判的抗訴權(quán)，可以避免社會(huì)財(cái)富的浪費(fèi)，減少當(dāng)事人的訟累，穩(wěn)定社會(huì)，因而是十分必要的。對(duì)此，俄羅斯聯(lián)邦檢察院的做法是值得借鑒的。俄羅斯聯(lián)邦新的仲裁訴訟法規(guī)定，對(duì)仲裁法院裁決，檢察院可以提出上訴。1

第三，如果不能建立上訴程序的抗訴制度，則應(yīng)

當(dāng)將審判監(jiān)督程序的抗訴權(quán)交由作出發(fā)生法律效力判決、裁定的法院的同級(jí)檢察院行使。

這樣，可以減少上級(jí)法院和檢察院的工作壓力，有利于將矛盾解決在基層，減少當(dāng)事人的訟累。按照這樣的設(shè)想，當(dāng)事人在判決、裁定發(fā)生法律效力之后，對(duì)該判決、裁定有意見，可以向同級(jí)人民檢察院申訴，同級(jí)人民檢察院經(jīng)過審查，認(rèn)為符合《民事訴訟法》或者《行政訴訟法》規(guī)定的抗訴條件，即可向做出生效判決、裁定的人民法院抗訴，該法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行再審。

二、參與訴訟

（一）檢察機(jī)關(guān)參與訴訟的必要性

上訴程序中的抗訴權(quán)的前提，是檢察機(jī)關(guān)對(duì)于重大的民事、行政案件享有參訴權(quán)。在我國現(xiàn)行的《民事訴訟法》和《行政訴訟法》中，由于沒有規(guī)定檢察機(jī)關(guān)參與民事訴訟和行政訴訟的制度，因此，檢察機(jī)關(guān)在民事訴訟中和行政訴訟中還不享有上訴程序中的抗訴權(quán)。解決民事行政檢察監(jiān)督方式體系不完備問題的一個(gè)重要方面，就是解決好檢察機(jī)關(guān)參與民事、行政訴訟的監(jiān)督方式。

檢察機(jī)關(guān)參與民事行政訴訟的必要性就在于：

第一，維護(hù)國有資產(chǎn)的合法權(quán)益，是檢察機(jī)關(guān)的重要的職責(zé)。據(jù)國家國有資產(chǎn)管理局分析，國有資產(chǎn)主要是在投資、轉(zhuǎn)讓、處分等重大民事活動(dòng)中流失的，鑒于此，堵塞國有資產(chǎn)流失的渠道是必要的。檢察機(jī)關(guān)是國家利益的代表，有責(zé)任維護(hù)國有資產(chǎn)的合法權(quán)益不受侵犯。對(duì)此，在法國等國家的民事訴訟法律制度中，都有明確的規(guī)定，在涉及到國有利益案件的訴訟過程中，檢察機(jī)關(guān)是必須以從當(dāng)事人的身份參加訴訟的，監(jiān)督法院的判決是否侵害國有利益。按照越南的法律規(guī)定，法院在對(duì)民事行政案件受理立案后，須立即通知檢察機(jī)關(guān)，由檢察機(jī)關(guān)決定是否參加該起案件的訴訟。2借鑒上述國家的經(jīng)驗(yàn)，我國法律有必要作出規(guī)定：凡關(guān)系重大國有資產(chǎn)的投資、轉(zhuǎn)讓、處分等的案件，應(yīng)有檢察機(jī)關(guān)派員參加，有權(quán)了解有關(guān)國有資產(chǎn)的具體情況；當(dāng)公民、法人或者其他組織已經(jīng)提起的民事、行政訴訟關(guān)系到國家利益和國有資產(chǎn)權(quán)益時(shí)，人民檢察院應(yīng)當(dāng)有權(quán)參與訴訟。

第二，參與涉及社會(huì)公共利益的民事、行政訴訟的參訴權(quán)，也是檢察機(jī)關(guān)十分重要的職權(quán)。在民事、行政訴訟中，訴訟各方的活動(dòng)可能涉及到公共利益，無論出于技術(shù)上的考慮，還是出于確保公共利益不受損害的考慮，都應(yīng)當(dāng)設(shè)定一個(gè)代表公共利益的訴訟主體。對(duì)于這樣的案件，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)代表國家和公益，參與訴訟，在訴訟中監(jiān)督審判活動(dòng)，監(jiān)督訴訟活動(dòng)和當(dāng)事人的行為是否損害國家利益和社會(huì)公共利益，有權(quán)提出參訴意見。對(duì)于檢察機(jī)關(guān)的參訴意見，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)真聽取，正確的應(yīng)當(dāng)采納。

第三，對(duì)于涉及到一方當(dāng)事人訴訟地位較弱，涉及到當(dāng)事人的行為能力，涉及到當(dāng)事人的主體資格等案件，檢察機(jī)關(guān)參與訴訟，扶助該當(dāng)事人在訴訟中正當(dāng)行使訴訟權(quán)利，不使該方當(dāng)事人的訴訟權(quán)利受到侵害。在這里，檢察機(jī)關(guān)雖然扶助的是單個(gè)的當(dāng)事人，但是由于這種當(dāng)事人的能力有一定的欠缺，國家有責(zé)任對(duì)他們提供法律上的幫助。這種責(zé)任當(dāng)然要由檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)。這種情況，在《法國民法典》中，有詳細(xì)的規(guī)定。僅以關(guān)于推定失蹤問題的規(guī)定為例：首先，檢察官有權(quán)提出推定失蹤的請(qǐng)求；檢察院特別負(fù)責(zé)關(guān)照推定失蹤人的利益；凡是涉及推定失蹤人利益的請(qǐng)求，均應(yīng)聽取檢察院的意見；檢察院得以職權(quán)要求適用或者變更本編所規(guī)定的措施。1在我國澳門新制定的《民事訴訟法典》中，也有這樣的類似規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)在類似的訴訟中，可以為失蹤人、無行為能力人或不能做出行為之人做出防御，可以為其。2

（二）檢察機(jī)關(guān)參與訴訟的程序

檢察機(jī)關(guān)參與民事、行政訴訟，參照有關(guān)國家的規(guī)定，可以采取這樣的程序：

1.人民法院在民事、行政案件受理立案時(shí)，對(duì)于需要檢察機(jī)關(guān)參加訴訟的案件，應(yīng)當(dāng)通知檢察機(jī)關(guān)參加訴訟。需要檢察機(jī)關(guān)參加訴訟的案件的當(dāng)事人，當(dāng)其已經(jīng)參加訴訟時(shí)，也可以請(qǐng)求檢察機(jī)關(guān)參與訴訟。

2.檢察機(jī)關(guān)接到法院的通知或者當(dāng)事人的請(qǐng)求，審查該案件是否屬于檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)參加訴訟的案件，以及是否應(yīng)當(dāng)參加訴訟。決定參與訴訟的，應(yīng)當(dāng)通知法院。

3.對(duì)于檢察機(jī)關(guān)決定參與訴訟的案件，在開庭時(shí)，應(yīng)當(dāng)通知出庭的檢察官，并在法庭上設(shè)置參訴人（或者稱為監(jiān)訴人）席位。

4.檢察官參與訴訟，在訴訟中負(fù)責(zé)監(jiān)督審判活動(dòng)，對(duì)于違背訴訟法律的庭審活動(dòng)，以及侵害當(dāng)事人訴訟權(quán)利的行為，有權(quán)提出監(jiān)督意見。

5.獨(dú)任法官或者合議庭的審判長在庭審結(jié)束之前，應(yīng)當(dāng)征求檢察官的意見。

（三）檢察機(jī)關(guān)參與訴訟的后果

檢察機(jī)關(guān)參與訴訟的身份，按照《法國民事訴訟法》的規(guī)定，是從當(dāng)事人。按照越南的規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)參與訴訟，就是訴訟監(jiān)督人。按照我國法理的傳統(tǒng)理解，檢察機(jī)關(guān)參與訴訟，其身份、地位應(yīng)當(dāng)是訴訟監(jiān)督人。其參與訴訟的法律后果有兩個(gè)：

第一，在訴訟中，檢察機(jī)關(guān)有權(quán)對(duì)違背民事訴訟法、行政訴訟法規(guī)定的程序行為，進(jìn)行監(jiān)督，提出意見，監(jiān)督法庭糾正。

第二，當(dāng)一審判決、裁定作出以后，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為確有錯(cuò)誤，有權(quán)提出上訴程序的抗訴。其法定后果是提起二審程序，上級(jí)人民法院應(yīng)當(dāng)按照二審程序?qū)υ摪讣M(jìn)行二審，并做出終審判決或者裁定。

三、檢察意見

（一）檢察意見監(jiān)督方式的創(chuàng)設(shè)及其依據(jù)

檢察意見是檢察機(jī)關(guān)在實(shí)踐中創(chuàng)設(shè)的一種民事行政檢察監(jiān)督方式。學(xué)者認(rèn)為：“檢察意見，是人民檢察院在民事行政檢察監(jiān)督活動(dòng)中，就人民法院、訴訟當(dāng)事人和訴訟參與人以及與訴訟有關(guān)的單位或者個(gè)人，在訴訟活動(dòng)中發(fā)生的不合法行為和對(duì)案件的處理出現(xiàn)的錯(cuò)誤，所作的基本結(jié)論和監(jiān)督意見。”1這種意見雖然還有值得商榷之處，但是其界定的基本內(nèi)容是明確的。