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第1篇

關(guān)鍵詞：民事訴訟，證人制度，偽證

證據(jù)是訴訟的基礎(chǔ)，無論英美法系還是大陸法系的訴訟制度，其核心都在證據(jù)。證人證言作為法定證據(jù)之一，甚至有“無證人、無訴訟”一說。我國1991年《民事訴訟法》初步規(guī)定了證人在民事訴訟過程中作證的條款，1998年最高人民法院頒布的《關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》對證人參加民事訴訟有了進(jìn)一步的規(guī)定，2001年最高人民法院的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》首次比較系統(tǒng)地對證人作證的程序、證人作證應(yīng)以出庭作證為原則、證人證言的形式要件、對證人的詢問規(guī)則等作出了比較明確的規(guī)定，初步構(gòu)建了我國民事訴訟證人制度的框架，但總的來說現(xiàn)行法律對證人制度的規(guī)定仍存在諸多缺陷和不足。因此，為推動民事審判方式改革深入開展，保障民事訴訟活動的順利進(jìn)行，完善民事訴訟中的證人制度成為當(dāng)務(wù)之急。

一、我國民事訴訟證人制度的立法缺陷

1、我國的訴訟結(jié)構(gòu)與證人出庭的方式存在結(jié)構(gòu)性錯位

我國現(xiàn)行的民事訴訟制度雖然確立了證人出庭作證制度，卻未規(guī)定由誰負(fù)責(zé)證人的到庭問題。實踐中常采用普通法系的做法，當(dāng)事人及律師為證明自己的事實主張，積極尋找證人，并在庭審時直接帶到法庭。證人作為“當(dāng)事人的證人”，證人不出庭導(dǎo)致無法證明的風(fēng)險由當(dāng)事人承擔(dān)。因此法官在大多數(shù)情況下事前并不知道當(dāng)事人是否提出證人，證人是誰，要證明什么。而我國民事訴訟結(jié)構(gòu)屬大陸法系，證人作證是對國家的義務(wù)，證人被定位于“法院的證人”，因而在對證人的詢問和審查方面通常由法官直接進(jìn)行，當(dāng)事人及律師詢問證人須經(jīng)法官許可。這種畸形搭配不可避免會導(dǎo)致證人制度的機制失衡和功能紊亂。

2、有關(guān)證人制度的規(guī)定，違背了“行為模式與法律后果”的立法邏輯規(guī)律

我國民事訴訟法第七十條規(guī)定凡是知道案件情況的單位和個人都有出庭作證的義務(wù)。從法理上說，法律義務(wù)必須履行，違反要承擔(dān)一定的法律責(zé)任。但我國現(xiàn)行制度僅規(guī)定了證人必須作證的行為模式，卻未規(guī)定拒證應(yīng)承擔(dān)何種不利的法律后果，顯而易見，這不符合立法的邏輯規(guī)律。在缺乏責(zé)任約束的情況下，證人出庭作證便成為可以規(guī)避的義務(wù)，證人不履行(拒絕作證)或不正確履行(作偽證)義務(wù)的現(xiàn)象也就在所難免。

3、關(guān)于證人主體資格的規(guī)定不科學(xué)。

我國民事訴訟法沒有規(guī)定證人的概念，僅規(guī)定“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務(wù)出庭作證。”根據(jù)對該法律條文的理解，證人包括個人和單位。然而，從立法技術(shù)上講，“單位”并不是一個嚴(yán)格的法律術(shù)語，在法的實施中容易產(chǎn)生歧義。民事訴訟法本身也沒有對“單位”的概念作出界定，其他法律也沒有作出明確的解釋。實踐中，一般采用刑法意義上單位犯罪概念中單位的概念，包括公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)團體及基層組織。從世界各國立法看，目前只有我國規(guī)定單位可以作證。正如有學(xué)者所稱“在我國，它不過是作為擴大證據(jù)資源的一種不盡理想的變通方式。

4、關(guān)于證人的權(quán)利義務(wù)的規(guī)定嚴(yán)重失衡

我國現(xiàn)行制度明確規(guī)定了證人作證的義務(wù)，而忽略了對證人權(quán)利的授予和利益的保護(hù)，從而不僅導(dǎo)致權(quán)利義務(wù)的失衡，而且也違背了一般的人性規(guī)律。如證人的人身、財產(chǎn)安全的保護(hù)措施的缺失，往往導(dǎo)致證人遭到打擊報復(fù)或恐嚇時求助無門。在權(quán)利保護(hù)不到位的情況下，一味強調(diào)證人的出庭作證義務(wù)是不現(xiàn)實的。即使被強制出庭，也只會導(dǎo)致證人消極作證，與設(shè)置證人出庭作證制度的目的相距甚遠(yuǎn)。

5、偽證行為刑事責(zé)任缺位

盡管民事訴訟法規(guī)定對作偽證的個人可以處以1000元以下罰款，十五日以下拘留；單位處以3萬元以下罰款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。可是《刑法》第三百零五條規(guī)定的偽證罪的主體僅限于刑事訴訟中的證人，令民事訴訟中的對偽證行為刑事責(zé)任的追究被懸空。

6、法律規(guī)定過于原則，缺乏可操作性

首先，我國民事訴訟法規(guī)定“證人確有困難不能出庭的，經(jīng)人民法院許可，可以提交書面證言。”由此可見，證人可以出庭作證，也可以選擇提供書面證言；此外，對于何為“確有困難不能出庭”的情況沒有具體列舉。法條表述的模糊性，易給證人以誤導(dǎo)，違背了立法應(yīng)有的明晰性要求。

其次，實踐中對證人確有困難不能出庭的情況法院只作形式審查不作實質(zhì)審查，當(dāng)當(dāng)事人解釋證人“在外地居住或出國或生病”等理由，即可獲得準(zhǔn)許，而不需要提供證據(jù)證明。而證人常常以工作無法離開為由，婉轉(zhuǎn)地規(guī)避了出庭作證的義務(wù)，從而造成證人出庭作證率低。民事證據(jù)規(guī)則第五十六條規(guī)定的“特殊崗位確實無法離開的”、“路途特別遙遠(yuǎn)，交通不便難以出庭的”、“其他無法出庭的特殊情況”，訴訟中成為證人不履行出庭作證義務(wù)的借口。

再次，民事訴訟法第一百二十二條關(guān)于法院在開庭三日前通知證人出庭的規(guī)定也違背客觀規(guī)律或常情，一是由于時間短，證人沒有充分的時間準(zhǔn)備證言；二是對路途較遠(yuǎn)的證人而言，由于時間不夠，不能及時到庭；三是由于作證通知來得太突然，證人已經(jīng)安排好工作或行程往往不愿或不能更改，從而影響證人出庭作證。而依據(jù)該規(guī)定，人民法院只要在開庭三日前履行了通知義務(wù)即可，不承擔(dān)負(fù)責(zé)證人到庭的義務(wù)，導(dǎo)致證人出庭率低。

二、完善我國民事訴訟證人制度的幾點建議

“現(xiàn)行民事訴訟法中有關(guān)證人證言的條款卻只有廖廖兩條，要想規(guī)范司法實踐中證人的資格、權(quán)利、義務(wù)、作證的程序、證言的收集、判斷取舍等方方面面，顯然是望尖莫及。”對于轉(zhuǎn)型時期的中國民事訴訟證人制度的完善，筆者提出以下意見。

（一）取消單位作證的規(guī)定

理論上一般認(rèn)為，“證人是指知曉案件事實并應(yīng)當(dāng)事人的要求和法院的傳喚到法庭作證的人，”但是在具體的案件中，證人必須具有感知能力，并且憑借其感知能力知曉案件真實情況。單位作為一種法人或非法人組織，盡管在法律上具有主體地位，但無法就其感知的事實“親自”向法庭陳述，也無法接受當(dāng)事人雙方的辯論、質(zhì)證，故應(yīng)取消單位作證的法律規(guī)定。目前，所謂的單位作證主要是通過法定代表人出庭作證和書面證明并加蓋公章的方式來實現(xiàn)。法定代表人不是單位意志的傳話筒，其出庭作證，應(yīng)歸屬于自然人作證范疇。單位所提供的檔案材料、證明文件和其他書面材料，屬于書證的范疇，不能被界定為證人證言。

（二）完善證人出庭作證的保護(hù)和保障措施

權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一，是良法必備的條件之一。強調(diào)證人出庭作證，必須加強對證人出庭作證的保護(hù)制度和保障措施的建設(shè)。制度與措施健全與否，對于提高證人出庭作證的主動性與積極性有重要作用。

1、經(jīng)濟補償制度

證人出庭作證是為了協(xié)助國家實施法律、幫助司法機關(guān)準(zhǔn)確查明案情，維護(hù)法治秩序，因此其出庭作證所支出的必要費用應(yīng)由國家負(fù)擔(dān)，并由國家給予一定的經(jīng)濟補償，以為解決證人出庭作證的經(jīng)濟之憂。我國應(yīng)建立證人出庭作證的經(jīng)濟補償制度，對證人取得補償費用的項目、時間、方式等予以明確規(guī)定。

2、保護(hù)制度

證人出庭作證，其人身及財產(chǎn)安全理應(yīng)受到國家的保護(hù)。英國的丹寧勛爵以其經(jīng)典的富于哲理的司法意見表達(dá)了對證人進(jìn)行保護(hù)的必要性：“采用一切可行的手段來保護(hù)證人是法庭的職責(zé)，否則，整個法律訴訟就會一錢不值。”針對司法實踐中各機關(guān)在證人保護(hù)上存在相互推諉的現(xiàn)象，建議在公安機關(guān)內(nèi)部設(shè)立專門的證人保護(hù)機構(gòu)，負(fù)責(zé)證人安全保障的具體事務(wù)，做到事先針對性的防范與處置和事后的追訴與懲罰相結(jié)合，解決證人出庭作證的后顧之憂。

(三)有選擇地推行強制證人出庭作證制度

目前，證人不出庭作證的原因是多方面的，不僅僅有公民法律意識淡薄，也有法律制度不完善等因素。因此，應(yīng)有選擇的推行強制證人出庭作證制度。對當(dāng)事人申請出庭作證的“證人”，法院應(yīng)通過“證人”出具的書面證詞或“證人”書寫的知曉案件事實并愿意出庭作證的“聲明”進(jìn)行識別，避免法院通知非證人參加訴訟，以加重他人負(fù)擔(dān)。經(jīng)法院識別具有證人資格的人，享有證人權(quán)利，并承擔(dān)證人的義務(wù)，應(yīng)接受法院的通知出庭作證。對無正當(dāng)理由拒絕出庭作證的，法院可以強制其出庭作證并給予一定法律制裁。

（四）確立集中審理原則，保障證人證言的質(zhì)量及證人的權(quán)利

所謂集中審理，是指案件的審理應(yīng)當(dāng)不間斷的持續(xù)進(jìn)行，直接審理完畢的審理原則。對有證人的案件以一次審理完畢，即使需二次及以上審理的復(fù)雜案件，亦應(yīng)以每日連續(xù)審理，直至審理完畢為止。證人證言的真實性一定程度上取決于其知密性，其在法庭上所作陳述不應(yīng)受到其他因素的影響，如不能旁聽案件的庭審；不能事先了解當(dāng)事人、其他證人的陳述內(nèi)容。如果案件不能集中審理，證人的知密性將無法保障，證人證言的質(zhì)量將大打折扣。

此外，如果案件的審理期限較長，開庭次數(shù)較多，證人作證將遭受到不預(yù)期的開庭通知的風(fēng)險。有的證人已按法院通知的時間到達(dá)，由于庭審效率低，證人因沒有出庭作證還得等待下次開庭通知，無疑加重了證人的負(fù)擔(dān)，這是目前證人出庭率低的原因之一。因此，確保有證人案件的集中審理，有利于全面保障公民作證義務(wù)的實現(xiàn)，依法維護(hù)證人的合法權(quán)利。

（五）完善偽證行為懲戒制度

實踐中，由于證明偽證行為的難度大，偽證責(zé)任不健全，加上法官一般不愿主動追究，偽證行呈日趨蔓延趨勢。鑒于偽證嚴(yán)重擾亂訴訟秩序，破壞社會信用，完善偽證的懲戒制度勢在必行。對庭審前主動承認(rèn)偽證行為的，可以從輕處罰，給予訓(xùn)誡，責(zé)令具結(jié)悔過；對經(jīng)法庭宣誓后的偽證行為應(yīng)從重處罰，予以罰款、拘留等；對于嚴(yán)重妨礙民事訴訟的偽證行為，按偽證罪追究刑事責(zé)任。與此相關(guān)，建議刑法第三百零五條修改為：“在訴訟中，證人、鑒定人……”，對民事訴訟中的嚴(yán)重偽證行為處罰納入刑罰范疇。同時，強化司法人員對訴訟過程中發(fā)現(xiàn)的偽證行為的處理，對姑息縱容、放縱的，予以行政處分。

綜上所述，完善民事訴訟證人制度，是一個非常復(fù)雜的問題，需要從理念、文化、制度、規(guī)則、保障和懲戒等方面綜合加以解決，尤其注意從證人角度考慮問題，不斷喚起證人主動作證的良知和責(zé)任意識，杜絕偽證現(xiàn)象的產(chǎn)生，以維護(hù)訴訟活動的順利進(jìn)行，維護(hù)司法公正。

參考文獻(xiàn)：

1徐昕：《法官為什么不相信證人》，載《中外法學(xué)》2006年第3期，第346頁。

2畢玉謙：《民事證據(jù)法及其程序功能》，法律出版社1997年版，第58頁。

第2篇

本文論述了自首制度在司法實踐中具體適用中存在的一些疑難問題和不同觀點，并提出了自己的見解。本文共分兩大部分：第一部分是一般自首的認(rèn)定，在認(rèn)定一般自首的問題上，需要把握兩個要件，第一要件是如何認(rèn)定自動投案，而在理解自動投案這個問題上，筆者的觀點有七項：1、報案應(yīng)視同投案；2、投案后又反悔，繼而逃走還能否認(rèn)定投案；3、期間交代犯罪事實是否屬于自動投案，應(yīng)區(qū)分四種情形加以認(rèn)定；4、投案對象對象應(yīng)當(dāng)作擴大性理解；5、發(fā)覺和形跡可疑含義的準(zhǔn)確界定；6、送親屬歸案應(yīng)在符合一定條件的情況下視同為自首；7、公安機關(guān)根據(jù)親友提供的線索抓獲犯罪嫌疑人的是否屬于投案；8、犯罪嫌疑人當(dāng)眾犯罪后投案的應(yīng)分三種情形進(jìn)行認(rèn)定其是否屬于自首。第二要件是如何認(rèn)定如實供述自己的罪行。筆者的觀點是：1、如實供述應(yīng)當(dāng)是指供述自己的主要的和關(guān)鍵的犯罪事實，不排除犯罪嫌疑人基于自己的認(rèn)識所作的辯解。2、投案后一直不如實供述，直到二審期間方如實供述的，不應(yīng)當(dāng)視為自首。3、投案后一直如實供述自己的罪行，二審期間翻供的，不應(yīng)當(dāng)視為自首。第二部分是準(zhǔn)自首的認(rèn)定，筆者有兩個基本觀點，一是被行政拘留、被勞動教養(yǎng)的人，在拘留、勞動教養(yǎng)期間，主動交待司法機關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，可以成為準(zhǔn)自首的主體。二是其他罪行應(yīng)指不同種罪行，并闡述了什么情形屬于同種罪行。

關(guān)鍵詞：一般自首 準(zhǔn)自首 成立要件

關(guān)于我國自首制度的司法適用問題，1998年最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）作了較為具體的規(guī)定，解決了理論界和司法界長期以來爭論不休的若干重大問題。但是，從近年的司法實踐看，又出現(xiàn)了不少新問題，加上對解釋內(nèi)容的理解和適用方面也不斷產(chǎn)生一些認(rèn)識分歧，需要認(rèn)真探討和總結(jié)，下面筆者就司法適用中遇到的一些比較有代表性的有爭議的問題談一下自己的一孔之見。

一、一般自首的認(rèn)定

一般自首，是指犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的行為。

(一)關(guān)于“自動投案”

根據(jù)《解釋》的規(guī)定，自動投案是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關(guān)發(fā)覺，或者雖被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時，主動、直接向公安機關(guān)、人民檢察院或者人民法院投案。在這一方面，司法實踐中經(jīng)常遇到的問題主要有以下幾個方面：

1．報案能否視為投案

一般來說，報案和投案并不難區(qū)分，但也有例外。

例如：張某和被害人因故發(fā)生廝打，廝打中，張用匕首將被害人刺傷，然后到派出所。民警問張有啥事，他說打架了，來報案哩。這時值班民警見他身上有傷，誤以為他是被害人，就讓其先去鄉(xiāng)醫(yī)院治傷，張某于是就到醫(yī)院看傷去了。不久，值班民警又接到他人報案稱被害人已死亡，張某就是殺人兇手，后才將張某抓獲。

對此，有的同志認(rèn)為，報案和投案是兩碼事。報案是指向司法機關(guān)報告案件的發(fā)生，它并不包含投案所要求的承認(rèn)自己實施了犯罪行為，自愿接受國家司法機關(guān)的審查和裁判的含義。上述案例中的犯罪嫌疑人的行為不能認(rèn)定為自動投案。筆者認(rèn)為，報案和投案確實不能相互包容，但是也不能一概而論，需要具體問題具體分析，某些特殊環(huán)境下報案行為還是可以視為自動投案的。一般說來，能對報案和投案作正確理解的僅止于有相當(dāng)文化程度的人和懂法的人，文化程度較低的人是搞不懂二者之間的區(qū)別的。因此對于投案自首的認(rèn)定，要看其本質(zhì)是否符合法定要件，而不要機械地理解運用，對某些法律用語過于苛求。雖然張某說的是報案，但張某是按照值班民警的話去醫(yī)院治傷，直至被抓，他如果想逃跑，是有充分的條件和時間的，但卻沒有跑。這表明其是基于本人意志而主動地歸案，自愿置于公安機關(guān)的控制之下，接受國家司法機關(guān)的審查和裁判，其行為完全符合自動投案的特征，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自動投案。

2．投案后又反悔，繼而逃走還能否認(rèn)定投案。

在上述的案例中，民警在不知張某即是犯罪嫌疑人的情況下，讓其先去醫(yī)院治傷，張某在醫(yī)院得知被害人已死亡，對自己的犯罪行為所造成的犯罪后果及將要面臨的刑事處罰產(chǎn)生恐懼，不愿再接受司法機關(guān)的制裁，思想發(fā)生了轉(zhuǎn)變，于是從醫(yī)院逃走。筆者認(rèn)為在這種情況下，不能再認(rèn)定犯罪嫌疑人的投案，因為在投案這個過程中，雖然犯罪嫌疑人開始確實向曾公安機關(guān)投案，但由于接警人處警不當(dāng)，沒有問清詳細(xì)情況，讓犯罪嫌疑人先去治傷，而犯罪嫌疑人在醫(yī)院思想發(fā)生轉(zhuǎn)化，拒絕接受司法機關(guān)的審查和裁判，進(jìn)而逃走，他后來逃走的行為決定了他已不具備投案的基本要件。

3、“”期間交待犯罪事實，是不是自動投案

所謂“”，一般是指黨的紀(jì)檢部門接到群眾舉報或發(fā)現(xiàn)問題時，責(zé)令身為黨員的被查處人在規(guī)定的地點和規(guī)定的時間內(nèi)，如實向組織交代自己的違法亂紀(jì)問題。由于紀(jì)檢部門不是司法機關(guān)，因此，被查處人在被“”期間交代犯罪事實的行為是否構(gòu)成自首，在實務(wù)界就產(chǎn)生了思想上的分歧。

筆者認(rèn)為，“”措施雖不是刑事訴訟法規(guī)定的五種強制措施之一，但該措施卻具備了這種強制措施的根本特征——限制和剝奪人身自由。因此，紀(jì)檢部門在立案查處涉嫌犯罪的案件過程中，將其視為準(zhǔn)司法機關(guān)，其對涉嫌犯罪的被查處人所采取的“”視為準(zhǔn)強制措施。但是，在認(rèn)定投案自首時必須嚴(yán)格掌握，應(yīng)區(qū)分不同情形：一是舉報人舉報被查處人的犯罪事實清楚，有一定證據(jù)的，被查處人在紀(jì)檢人員出示有關(guān)證據(jù)后，才不得不交待自己的犯罪事實；二是紀(jì)檢部門雖事前掌握有事實和證據(jù)，但尚未告知被查處人時，被“’’的被查處人主動如實交待了自己的犯罪事實；三是雖有舉報，舉報內(nèi)容，后來經(jīng)查不實，但被“”的被查處人卻主動交待了不為人知的犯罪事實；四是被“’’的被查處人還主動交待了紀(jì)檢部門和司法機關(guān)事前并未掌握的其他犯罪事實。第一種情形中被查處人不是自愿交待自己的罪行的，當(dāng)然不能視為自動投案，不構(gòu)成自首。第二種情形中紀(jì)檢部門雖然事前掌握被查處人的犯罪事實，但是紀(jì)檢部門畢竟不是專門的司法機關(guān)，對此種情形認(rèn)定為投案自首，有利于促使被查處人改過自新，可視為自動投案。第三種情形完全符合自動投案的特征，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自動投案。第四種情形參照現(xiàn)有司法解釋，如果其交待的其他犯罪事實與紀(jì)檢部門事前掌握的不屬同種罪，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為投案自首。

4．對“投案對象”的理解

根據(jù)《解釋》的規(guī)定，自動投案的對象可以是公、檢、法、司等機關(guān)，也可以是所在單位、城鄉(xiāng)基層組織或者其他有關(guān)負(fù)責(zé)人員。但是，筆者還認(rèn)為只要犯罪嫌疑人是為了自愿接受司法機關(guān)的制裁，也不必苛求其必須要向有關(guān)負(fù)責(zé)人員投案，在司法實踐中，犯罪嫌疑人如果出于讓別人幫助自己向司法機關(guān)報案的目的，而公開向他人告知自己的犯罪事實，希望他人幫助投案，即使該人不是什么負(fù)責(zé)人，其也應(yīng)當(dāng)視為投案。

5．“發(fā)覺”和“形跡可疑’的含義

《解釋》規(guī)定，罪行尚未被司法機關(guān)發(fā)覺，僅因形跡可疑，被有關(guān)組織或者司法機關(guān)盤問、教育后，主動交代自己的罪行的，應(yīng)當(dāng)視為自動投案。司法實踐中對于其中的“發(fā)覺”和“形跡可疑”的含義不易把握。筆者認(rèn)為，這要結(jié)合具體案件作具體的分析，注意防止理解上的兩個極端：或認(rèn)為“發(fā)覺”就是實際掌握，已經(jīng)獲取了該人實施犯罪的充分證據(jù)，在此之前均屬尚未被“發(fā)覺”；或憑直覺認(rèn)定，感覺某人犯有罪，即視為已被“發(fā)覺”。筆者認(rèn)為，以下三種情形都屬于罪行尚未被“發(fā)覺”：一是司法機關(guān)尚不知發(fā)生了該起犯罪；二是知道發(fā)生了該起犯罪，但不知系何人所為；三是知道發(fā)生了該起犯罪，也知道系何人所為，但不知道眼前的被盤問人就是犯罪嫌疑人。所謂“形跡可疑”，是在這三種情形下發(fā)生的，這時的盤問人對被盤問人是否犯罪一無所知，只是從被盤問人的言行舉止、周圍環(huán)境等情況依據(jù)積累的工作經(jīng)驗或職業(yè)敏感性，判斷被盤問人有違法犯罪的可能，上前查問情況，這種盤問帶有隨意性、盲目性特點。至于被盤問人究竟是否犯罪，可能犯了何罪等均沒任何證據(jù)。如果有證據(jù)表明被盤問人是某案的犯罪嫌疑人，如則不能成立自動投案。①

6．關(guān)于親友送犯罪嫌疑人歸案

《解釋》規(guī)定：“并非出于犯罪嫌疑人主動，而是經(jīng)親友規(guī)勸、陪同投案的；公安機關(guān)通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動報案后，將犯罪嫌疑人送去投案的，也應(yīng)當(dāng)視為自動投案。”據(jù)此，按照犯罪嫌疑人有無投案意圖，可以區(qū)分為兩種情況：一種情況是并非出于犯罪嫌疑人主動，而是經(jīng)親友規(guī)勸、陪同投案，即犯罪嫌疑人本來不愿意投案，但經(jīng)過親友的勸說、教育，產(chǎn)生了投案的意愿，主動投案或者在親友的陪同下投案。具體表現(xiàn)如：親友和犯罪嫌疑人商量好后，犯罪嫌疑人在家或某地等候，由親友領(lǐng)著公安人員過采將其帶走；親友先將公安人員領(lǐng)到犯罪嫌疑人的藏匿處附近，自己單獨前去對犯罪進(jìn)行教育，待其同意投案后，將其交給前來的公安人員等。第二種情況是公安機關(guān)通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動報案后，將犯罪嫌疑人送去投案，即犯罪嫌疑人沒有投案意圖，在不知道的情況下親友將其送去投案。具體表現(xiàn)一般為親友將犯罪嫌疑人哄騙、捆綁、灌醉后，送交司法機關(guān)。對于這種情況，實踐中有相當(dāng)一部分同志持相反觀點，認(rèn)為犯罪嫌疑人既無投案意圖，也無投案行為，不符合自動投案的特征，不能視為自動投案。筆者認(rèn)為，這樣理解不符合《解釋》的精神。從《解釋》的規(guī)定可以看出，并沒有規(guī)定親友將犯罪嫌疑人“送去”投案的具體方式因此，將親友用哄騙、捆綁等手段送去投案的排除在自動投案之外是沒有法律依據(jù)的。同時，從這一規(guī)定的前后兩種情形的關(guān)系上看，也可以表明這一點。第一種情形顯然是具有投案意圖的情形。如果第二種情形也是犯罪嫌疑人具有投案意圖的情形，那么就沒有必要予以規(guī)定。而《解釋》將這兩種情形并列規(guī)定，就表明后者是對不具有投案意圖的情形的規(guī)定。而且，將這種情形視為自動投案，會大大有利于教育親友配合司法機關(guān)及時使犯罪嫌疑人歸案，消除可能繼續(xù)危害社會的因素，增強社會安定感，還會提高司法機關(guān)的工作效率，減少偵破刑事案件的成本，對社會有百利而無一害。若不把這種情況視為自動投案，則會產(chǎn)生相反的社會效果。當(dāng)然，將這種情況視為自動投案，并不意味著必然會以自首論處，如果犯罪嫌疑人歸案后主動如實地交待了自己的罪行，構(gòu)成投案自首；如果其不如實交待犯罪事實，則不能認(rèn)定為自首。

7．公安機關(guān)根據(jù)親友提供的線索抓獲犯罪嫌疑人的是否屬于投案。

犯罪嫌疑人在逃期間，公安機關(guān)經(jīng)過對犯罪嫌疑人親友做思想工作，其親友在被動的情況下提供線索，公安人員從而將潛逃在外的犯罪嫌疑人抓獲的，是否屬于送其歸案。在司法實踐中有不同的認(rèn)識，筆者認(rèn)為犯罪嫌疑人在毫不知情而又沒有投案的意圖的情況下，其親友提供線索的行為屬于我們通俗上說的大義滅親，通過親友提供線索繼而抓獲犯罪嫌疑人是公安機關(guān)破案的手段之一，此種情形不能認(rèn)定其為投案，但是屬于量刑時予以從輕處罰的一個酌定情節(jié)，

8、犯罪嫌疑人當(dāng)眾犯罪后即投入司法機關(guān)的是否屬于自動投案

對于犯罪嫌疑人當(dāng)眾犯罪以后投人司法機關(guān)的是否屬于自動投案的問題，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)區(qū)分以下四種情況處理：第一，犯罪嫌疑人在光天化日之下當(dāng)眾實施犯罪后，在場的群眾處于驚恐之中，沒有對犯罪嫌疑人采取措施時，自動投向有關(guān)機關(guān)的，犯罪嫌疑人的投案具有自動性，屬于自動投案。第二，犯罪嫌疑人在眾目睽睽之下實施犯罪之后，在圍觀群眾的斥責(zé)、敦促之下，自行投向有關(guān)機關(guān)的。在這種情況下犯罪嫌疑人的投案雖然受到了來自周圍群眾的一定壓力，但投案畢竟是其本人作出的選擇，也具有自動性，屬于自動投案。第三，犯罪嫌疑人在大庭廣眾之間犯罪后，在圍觀群眾人人喊打、尾隨抓捕下投向有關(guān)機關(guān)的。在這種情況下，是被迫投向司法機關(guān)，因而類似于當(dāng)場扭送，不應(yīng)視為自動投案。第四，犯罪嫌疑人在當(dāng)眾做案后，并未逃跑，而是留在現(xiàn)場等待公安機關(guān)到來，此種情形應(yīng)當(dāng)屬于間接投案，留在現(xiàn)場等待處理已經(jīng)表明了其主觀上沒有逃避司法機關(guān)制裁的意圖，實際上等同于投向司法機關(guān)，當(dāng)然應(yīng)認(rèn)定為投案。

(二)關(guān)于“如實供述自己的罪行”

罪行，即犯罪事實，是指客觀存在的犯罪的一切實際情況的總和，包括犯罪的全部活動及其結(jié)果。但出于作案時間、地點、環(huán)境的特殊等客觀原因或者生理、心理上的原因，犯罪嫌疑人往往難以作出全面準(zhǔn)確地供述，故法律規(guī)定，只要能供述主要犯罪事實即可；所謂主要犯罪事實，是指影響犯罪性質(zhì)和量刑的犯罪事實。

1、“如實供述”的理解

關(guān)于“如實供述”，是指實事求是的、客觀地將自己的犯罪事實予以陳述。在如實供述的基礎(chǔ)上，犯罪嫌疑人對案件事實和法律性質(zhì)及刑事責(zé)任大小所進(jìn)行的自我辯解不影響自首的成立。例如認(rèn)定被告人犯有非法拘禁罪，被告人如實供述了自己的犯罪事實后；辯解被害人長期欠債不還，自己之所以這樣做是為了索債，沒有犯罪的故意，不構(gòu)成犯罪。這是被告人基于對法律的不了解和錯誤認(rèn)識而進(jìn)行的自我辯解，應(yīng)當(dāng)允許。但是，如果犯罪嫌疑人為了使將來的判決結(jié)果有利于自己，而故意歪曲事實，在關(guān)鍵情節(jié)上蒙騙司法機關(guān)，為自己開脫的，則不能認(rèn)定為如實供述。②

2、投案后一直不如實供述，直到二審期間方如實供述的，能否認(rèn)定自首

筆者認(rèn)為，首先如實供述成立自首在法律上是有時間要求的，即在一審判決前。其次，這種情況如認(rèn)定為自首，不符合設(shè)立自首制度的立法精神，而且會在事實上出現(xiàn)一審判決前百般抵賴，開脫罪責(zé)，二審期間再如實供述，亦能按自首對待，從而得到從輕處罰的不正常現(xiàn)象，增強被告人逃避法律制裁的僥幸心理，不利于刑罰目的的實現(xiàn)。

3、投案后一直如實供述自己的罪行，二審期間翻供的，能否認(rèn)定自首

筆者認(rèn)為，被告人原來的如實供述，已經(jīng)是作為直接證據(jù)用來定罪量刑了，其二審期間的翻供，是企圖使據(jù)以定案的證據(jù)體系遭到破壞，從而達(dá)到逃避法院的審查和裁判的目的，若對其仍認(rèn)定自首，有違立法宗旨，因此對此種情形不能認(rèn)定成立自首，應(yīng)予以改判或發(fā)回重審。

二、準(zhǔn)自首的認(rèn)定

準(zhǔn)自首，又稱余罪自首，也有的學(xué)者稱之為特殊自首或特別自首，是指“采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論”的情形。《解釋》的這一規(guī)定，解決了理論界長期以來對被采取強制措施后是否存在自首問題的爭論，彌補了1979年刑法的不足，對于偵破積案，挖掘余罪，消除社會不安定因素具有非常重要的意義。但在具體的司法適用過程中，仍然存在一些疑難問題有待澄清和解決。

(一) 被行政拘留、被勞動教養(yǎng)的人，在拘留、勞動教養(yǎng)期間，主動交待司法機關(guān)還未掌握的本人其他罪行的。

筆者認(rèn)為，行政拘留和勞動教養(yǎng)只是行政處罰措施，而不是刑事訴訟法中的強制措施，被勞動教養(yǎng)也不是被判處刑事處罰，因此被行政拘留、被勞動教養(yǎng)的人不能成立準(zhǔn)自首的主體，但他們在被行政拘留、勞動教養(yǎng)期間，主動交待司法機關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，可以一般自首論處。③

(二)“同種罪行”的理解和認(rèn)定

何謂同種罪行?筆者認(rèn)為，是指行為人實施的數(shù)個犯罪衍為性質(zhì)相同、罪名相同。關(guān)于罪名相同的判斷標(biāo)準(zhǔn)，理論界的觀點和主張頗為不一，總之，筆者認(rèn)為“同一基本構(gòu)成說” ④比較科學(xué)和客觀，它指以具體犯罪中基本犯的犯罪構(gòu)成為標(biāo)準(zhǔn)，行為人的數(shù)行為均符合同一基本構(gòu)成的，為觸看巳同一罪名；數(shù)行為有符合基本構(gòu)成，也有符合與基本構(gòu)成相對應(yīng)的“對應(yīng)構(gòu)成”(即從不同角度與基本的犯罪構(gòu)成相對應(yīng)的各種犯罪構(gòu)成，如修正的犯罪構(gòu)成、加重或減輕的犯罪、選擇的犯罪構(gòu)成等)，也視為符合同一基本構(gòu)成，作為觸犯同一罪名看待。因此，下列情況都屬于同種罪行：第一，數(shù)行為與具體犯罪的基本構(gòu)成均相符合的，其罪名名稱相同；第二，數(shù)行為或與具體犯罪的基本構(gòu)成相符，或與對應(yīng)的修正構(gòu)成相符的，如單獨犯與共犯、既遂犯與未遂犯、預(yù)備犯等；第三，數(shù)行為中或與具體犯罪的基本構(gòu)成相符，或與對應(yīng)的加重或減輕構(gòu)成相符的，如刑法第234條第1款關(guān)于故意傷害罪(輕傷害)的基本犯與第2款關(guān)于故意傷害致人重傷或者致人死亡的結(jié)果加重犯；第四，數(shù)行為分別與復(fù)雜的犯罪構(gòu)成中的選擇構(gòu)成相符，如制造、販賣、運輸罪中的制造行為和販賣行為、運輸行為都屬同種罪行；第五，《刑法》條款中明確規(guī)定按某某犯罪“論處”的，如第236條第2款規(guī)定“奸不滿十四周歲的的，以論”，所以奸罪與罪屬同種罪行。

注釋：

①張明楷著：《刑法學(xué)》，法律出版社1997年版。

②周振想編著：《刑法學(xué)教程》，中國人民公安大學(xué)出版社1997年版。

③趙秉志主編：《新刑法教程》，中國人民出版社1997年版。

④周道鸞、單長宗、張泗漢主編：《刑法的修改與適用》，人民法院出版社1997年版。

參考文獻(xiàn)資料

①張明楷、黎宏、周光權(quán)著：《刑法新問題探究》，清華大學(xué)出版社2002年版。

②陳興良著：《刑法適用總論》，法律出版社1999年版。

③祝銘山主編：《中國刑法教程》，中國政法大學(xué)出版社1998年版。

第3篇

關(guān)鍵詞 限額 可交易許可證 經(jīng)濟 北京碳排放權(quán)交易試點

中圖分類號：X32 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

1 背景：中國限額—可交易許可證制度創(chuàng)立

2012年3月28日，北京市正式啟動碳排放權(quán)交易試點，并啟動了碳排放權(quán)交易電子平臺系統(tǒng)。

北京市發(fā)改委介紹，北京市碳排放權(quán)交易試點是基于總量控制的二氧化碳直接排放權(quán)和間接排放權(quán)交易綜合制度試驗，鼓勵非強制市場參與者實施溫室氣體減排項目參與交易。

北京市將把北京市轄區(qū)內(nèi)2009～2011年年均直接或間接二氧化碳排放總量1萬噸（含）以上的固定設(shè)施排放企業(yè)（單位）強制納入到碳交易主體范圍。根據(jù)《北京市碳排放權(quán)交易試點實施方案（2012～2015）》，北京市計劃所有強制市場參與者將被設(shè)定排放總量控制目標(biāo)和分配二氧化碳排放配額，并實行強制市場參與者排放報告制度。

中國的五年規(guī)劃及其中的每一年都有二氧化碳減排目標(biāo)，根據(jù)減排目標(biāo)來實行碳排放總量控制，將單位二氧化碳排放量以單位碳排放權(quán)可交易許可證的形式分配到各排污企業(yè)，這樣可以更好地實現(xiàn)減排目標(biāo)。那么，中國實行限額—可交易許可證制度的現(xiàn)實問題有哪些？本文就從介紹美國的限額—可交易許可證制度的實施效果來明晰限額—可交易許可證制度的內(nèi)容及價值，并在此基礎(chǔ)上，探討我國建立該制度時所預(yù)期的幾個問題。

2 美國的限額—可交易許可證制度的內(nèi)容——以1990年創(chuàng)立的硫排放可交易許可證為例

1990年，美國國會推行清潔空氣法修正案，正式使用了可交易許可證，將其運用于酸雨控制計劃中。與之前的排污權(quán)交易項目相比，該修正案鼓勵跨企業(yè)、跨州交易，并賦予企業(yè)更多的自由選擇權(quán)。美國在1990年的實施的限額—可交易許可證制度是真正現(xiàn)代意義上的可交易許可證制度，當(dāng)時只是作為一種輔環(huán)境治理工具，后來直至現(xiàn)在成為了美國的主要經(jīng)濟與環(huán)境政策工具。

限額就是控制了污染量或資源量，將單位污染量或資源量轉(zhuǎn)換為單位排污權(quán)或資源開采權(quán)可交易許可證，就是給定了可交易許可證的供給量，使得可交易許可證的供給量在有效使用期限內(nèi)始終不變。

可交易就是利用市場供求關(guān)系來巧妙地調(diào)節(jié)環(huán)境治理的經(jīng)濟成本和方式，以達(dá)到治理環(huán)境問題的目的。“排污權(quán)交易的本質(zhì)，在于利用經(jīng)濟手段解決環(huán)境問題，把排污權(quán)作為一種商品進(jìn)行買賣。排污權(quán)市場化的實質(zhì)是使企業(yè)擁有環(huán)境物品的產(chǎn)權(quán)，在利益最大化的導(dǎo)向作用下，使企業(yè)在購買排污權(quán)和自行治理之間做出對自己有利的選擇。”

美國1990年推行硫排放可交易許可證制度，首先確定了減排目標(biāo)，并以此作為許可證限額標(biāo)準(zhǔn)。美國立法的意圖是大約減少一半的排污量，即每年減少1000萬噸。為了實現(xiàn)這一目標(biāo)，美國發(fā)放了900萬噸的可交易許可證。

硫含量許可證采取的初始分配方式是“無償分配”。初始分配方式采用“無償分配”主要是基于政治上的考慮， 因為若強行撤銷企業(yè)已取得的排污權(quán)，而通過有償拍賣等方式將這些排污權(quán)再分配，則很可能會遭到現(xiàn)有企業(yè)的竭力反對，從而使得可交易許可證初始分配變得困難重重。

“政府根據(jù)歷史上的燃料消費和嚴(yán)格規(guī)定的排污率向這些企業(yè)分配排放許可。年末，如果某企業(yè)將其排放量降至政府定額下，則可將多余的許可出售。反之，如果其超標(biāo)排放則可能被處以超量1噸罰款2 000美元的懲罰。”

每年年底，所涉及企業(yè)要提供證明資料，以便確認(rèn)其遵守政策的情況，假如超過每年允許的硫排放量，那么有60天的寬限期以便企業(yè)購買額外的硫排放許可證；假如許可證用不完，可以出售或者儲存起來供將來使用。

對于工業(yè)技術(shù)先進(jìn)、創(chuàng)新能力強的企業(yè)，減排目標(biāo)更容易實現(xiàn)，減排的成本更低。這些先進(jìn)企業(yè)所持有的可交易許可證可以出售給其他技術(shù)落后、減排成本高的高污染企業(yè)，從而獲得減排收益，起到激勵作用；或者將可交易許可證在有效期限內(nèi)儲存起來，以便于日后擴大生產(chǎn)所需。而對于工業(yè)技術(shù)落后、創(chuàng)新能力弱的企業(yè)，要實現(xiàn)減排目標(biāo)很困難，減排的成本更高，允許這些落后企業(yè)向先進(jìn)企業(yè)購買可交易許可證解決減排規(guī)制問題，付出價格成本購買先進(jìn)企業(yè)低成本的減排能力，使得整體產(chǎn)業(yè)的減排總成本降低，另外給足了落后企業(yè)轉(zhuǎn)型升級的成本空間和時間空間，避免嚴(yán)苛的環(huán)境規(guī)制導(dǎo)致經(jīng)濟和產(chǎn)業(yè)上的抵制和衰退。

運用限額—可交易許可證制度的手段來解決環(huán)境問題，對企業(yè)的激勵效果更加明顯，相比稅費制度，企業(yè)可以從升級技術(shù)和出售可交易許可證中獲益；限額—可交易許可證制度的運行成本比較低，可交易許可證的價格由市場自我調(diào)節(jié)形成，不需要政府從中進(jìn)行技術(shù)性的調(diào)研、評估和定價，而稅費制度的設(shè)立需要政府很高的經(jīng)濟技術(shù)水平；限額—可交易許可證制度相比稅費制度，更具有適應(yīng)宏觀經(jīng)濟形勢變化的靈活性。

接下來，筆者就限額—可交易許可證制度的以上運行機制原理和優(yōu)勢來討論1990年美國創(chuàng)立硫排放限額—可交易許可證制度以來的實施效果。

3 美國的限額—可交易許可證制度的實施效果——以1993—2001年美國硫排放許可證價格變化做分析

圖1為“1993—2001年美國硫含量許可證價格走勢圖”，橫軸為年份，豎軸為硫含量許可證價格（美元），美國1993年至2001年的硫含量許可證的價格走勢就可以很好解釋可交易許可證在自由市場下對美國生態(tài)環(huán)境、美國經(jīng)濟起到的良好作用。從1990年實施到2001年短短的十年內(nèi)，硫含量許可證價格這一項指標(biāo)進(jìn)行了三次演變，從價格指標(biāo)到環(huán)境指標(biāo)到經(jīng)濟指標(biāo)。

第一階段：價格指標(biāo)（1990—1994）

1990年，美國政府確定900萬噸硫含量許可證，投放到市場上。由于剛剛實施政策，整體產(chǎn)業(yè)的工業(yè)技術(shù)未能及時改進(jìn)，二氧化硫排放量依然很大，各家企業(yè)為了提高產(chǎn)量需要大量購買硫含量許可證，供給不變需求增加價格上漲，工業(yè)不堪排污成本重負(fù)，同時高昂的硫含量許可證價格也帶來了豐厚的減排收益，企業(yè)紛紛采取減排措施，許可證價格一路暴跌。

第二階段：環(huán)境指標(biāo)（1994—）

硫含量許可證價格經(jīng)歷初期暴跌之后，就再也漲不上去了。隨后在山腳下低位震蕩徘徊。硫含量許可證價格的低迷，表明美國工業(yè)體系二氧化硫減排技術(shù)的先進(jìn)，美國整體工業(yè)的二氧化硫減排平均邊際成本長期低于每單位硫含量200美元；硫含量許可證價格的低迷也表明美國工業(yè)企業(yè)對二氧化硫增排的需求很小，美國總體環(huán)境保持良好的態(tài)勢。

第三階段：經(jīng)濟指標(biāo)（1994—）

宏觀經(jīng)濟形勢的變動會影響到硫含量許可證價格的變動。硫含量許可證價格靈活適應(yīng)于宏觀經(jīng)濟，這是相對于穩(wěn)定性強、稅率難以跟蹤經(jīng)濟進(jìn)行調(diào)整的稅費制度的優(yōu)點。

1994年之后的硫含量許可證價格的走勢就反映了美國乃至全球的宏觀經(jīng)濟形勢。經(jīng)濟形勢下滑，工業(yè)不振，工業(yè)對硫含量許可證的需求就減少，許可證價格也就下跌；經(jīng)濟形勢趨好，工業(yè)繁榮，產(chǎn)能擴張，工業(yè)對硫含量許可證的需求就增加，許可證價格也就上漲。

1996年后，硫含量許可證價格處于谷底，經(jīng)濟背景是：國際石油價格不斷下跌，俄羅斯經(jīng)濟瀕臨崩盤，新興市場國家經(jīng)濟出現(xiàn)嚴(yán)重困難，東南亞金融危機醞釀，全球股市動蕩加劇，最終在1998年夏，投資于俄羅斯國債期權(quán)的一家美國著名的基金公司破產(chǎn)，引發(fā)歐美局部金融危機。

2000年，硫含量許可證價格出現(xiàn)階段性回調(diào)，經(jīng)濟背景是：2000年，美國互聯(lián)網(wǎng)泡沫破滅，納斯達(dá)克指數(shù)暴跌。

從總體來說，硫含量許可證價格呈低位緩慢上漲趨勢，可見在美國生態(tài)環(huán)境保護(hù)得很好的情況下，美國經(jīng)濟持續(xù)發(fā)展；在二氧化硫排放總量得到控制的情況下，美國工業(yè)能夠以低成本來應(yīng)付減排目標(biāo)，并能實現(xiàn)工業(yè)的發(fā)展。

4 限額—可交易許可證制度在中國實踐中的預(yù)期問題

中國已經(jīng)承諾在2020年實現(xiàn)單位GDP碳排放減少40%，中國的五年規(guī)劃以及規(guī)劃中的每一年都有二氧化碳的減排目標(biāo)，在此目標(biāo)基礎(chǔ)之上，可以對二氧化碳的排放總量進(jìn)行直接的控制，以確保規(guī)劃目標(biāo)的順利實現(xiàn)。而相對于成本型規(guī)制工具（如稅費制度），限額—可交易許可證制度這樣的數(shù)量型規(guī)制工具更能直接地控制二氧化碳排放總量，避免污染企業(yè)在邊際收益大于稅率下的邊際成本的情況下所造成的增排風(fēng)險。中國于今年三月底在北京市正式試點碳排放權(quán)交易，并且建立電子交易平臺，及時跟蹤市場行情和方便交易，這是一項很有價值的制度創(chuàng)新。

4.1 污染企業(yè)成本轉(zhuǎn)嫁的問題

在中國，大型資源性高污染高能耗企業(yè)屬于國有壟斷性企業(yè)，如火電電力、有色金屬、石油化工、煤化工等重工業(yè)，這些大型國有企業(yè)掌握著經(jīng)濟上游命脈，且擁有壟斷地位，對生產(chǎn)資料的價格擁有較大的定價權(quán)。若采取二氧化碳的總量控制，實行限額—可交易許可證制度，國有企業(yè)的生產(chǎn)技術(shù)并未及時調(diào)整升級，對二氧化碳排放的巨大需求會促使碳排放權(quán)可交易許可證價格的快速上漲，而許可證上漲后的價格仍可接近國有企業(yè)為了減排二氧化碳所需技術(shù)改進(jìn)的邊際成本，而這可交易許可證價格和改進(jìn)技術(shù)的邊際成本都是高昂的，在缺乏行業(yè)內(nèi)競爭的情況下國有企業(yè)會將高昂的成本轉(zhuǎn)嫁給下游生產(chǎn)者和消費者，促使生產(chǎn)資料價格的上漲，PPI指數(shù)上行，帶動整體經(jīng)濟的通脹水平，給生產(chǎn)者和消費者帶來成本和價格的負(fù)擔(dān)。

4.2 監(jiān)管者權(quán)力機構(gòu)腐敗的問題

我國現(xiàn)行的經(jīng)濟系統(tǒng)中存在嚴(yán)重的腐敗問題，腐敗會侵蝕市場機制，造成市場的不公和無序。權(quán)力腐敗會削弱環(huán)境規(guī)制執(zhí)行的權(quán)力機構(gòu)對納入到限額—可交易許可證制度體系的企業(yè)的監(jiān)督效果，產(chǎn)生虛假的二氧化碳排放信息，帶來權(quán)力尋租、暗箱操作和數(shù)據(jù)造假的問題，從而使得限額—可交易許可證制度運行的效果大打折扣。

4.3 碳排放權(quán)許可證初始分配不公的問題

“從美國、歐盟和中國的實踐看，企業(yè)取得排污權(quán)主要有以下幾種方式：政府無償分配、政府獎勵、拍賣、市場購買等，在排污權(quán)交易發(fā)展的初期階段，無償分配是主要方式，拍賣方式只占很少比重。隨著排污權(quán)交易的發(fā)展完善，排污權(quán)無償分配的比重將趨于減少，而拍賣將成為主要的分配方式。拍賣機制能夠反映出市場對排污權(quán)價值的正確估值，促使企業(yè)珍視排污權(quán)，也促使企業(yè)研發(fā)新技術(shù)削減排污量，以獲取更大的排污權(quán)轉(zhuǎn)讓收入。”

我國二氧化碳排放規(guī)制的主要對象是資源性高污染高能耗的大型國有企業(yè)，國有企業(yè)本身擁有較大的經(jīng)濟權(quán)力，且已經(jīng)長期擁有二氧化碳的排放權(quán)，在中國的碳排放權(quán)許可證初始分配時最有可能采取的方式是政府無償分配。

《北京市碳排放權(quán)交易試點實施方案（2012～2015）》指出，配額分年度發(fā)放，2013年排放配額基于企業(yè)（單位）2009～2011年排放水平，按配額分配方案計算確定，在2012年12月前向企業(yè)（單位）免費發(fā)放；2014年和2015年排放配額分別根據(jù)上一年度排放水平計算確定，在每年5月前發(fā)放。“十二五”期間，除免費發(fā)放的配額外，政府預(yù)留少部分配額，通過拍賣方式進(jìn)行分配。

但問題在于，“2014年和2015年排放配額分別根據(jù)上一年度排放水平計算確定”，即多污染者多獲得碳排放權(quán)許可證，少污染者少獲得碳排放權(quán)許可證。企業(yè)產(chǎn)能占總行業(yè)產(chǎn)能比重高的大型污染企業(yè)更有可能獲得很大比重配額的碳排放權(quán)許可證，從而損害了小型企業(yè)或者技術(shù)先進(jìn)碳排放量少的企業(yè)，也一定程度上違背了“污染者付費”的環(huán)境規(guī)制原則，使一定程度上的“污染者付費”成為了“污染者獲利”。

4.4 市場操縱、惡意炒作和價格投機的問題

2012年3月28日，北京市正式啟動碳排放權(quán)交易試點，同時啟動了碳排放權(quán)交易電子平臺系統(tǒng)。和股票電子交易平臺系統(tǒng)一樣，碳排放權(quán)電子交易平臺系統(tǒng)具有及時反映價格、透明化買賣掛單、方便交易、跟蹤資金或持倉買賣動向的優(yōu)點。碳排放權(quán)可交易許可證投放到市場中去，就如同普通商品，在市場中受到大資金量和大持倉量的影響，價格因供求關(guān)系，買多價漲，賣多價跌。

在碳排放權(quán)許可證初始分配時，若因為分配不公造成碳排放權(quán)許可證持倉量過于集中的少數(shù)寡頭，則會形成對碳排放權(quán)許可證市場的壟斷和操縱。寡頭可以大資金量買入碳排放權(quán)許可證，推漲碳排放權(quán)許可證價格，從而實現(xiàn)自身資產(chǎn)的迅速增值，獲得暴利；也可以大資金量搶購其余的碳排放權(quán)許可證，從而在推漲價格的同時壟斷碳排放權(quán)許可證市場，由于經(jīng)濟是增長上行的，所以從長期來看，碳排放權(quán)許可證的壟斷者可以獲得豐厚的壟斷收益。

在碳排放權(quán)許可證電子交易市場運行中，如果市場監(jiān)管不到位，會使得碳排放權(quán)許可證成為市場中惡意炒作的象征性商品，使得擁有龐大的資金量或持倉量的“莊家”在碳排放權(quán)許可證價格的暴漲暴跌中牟取投機暴利。

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