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一、對自貿(mào)區(qū)過境貨物進行知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的必要性及障礙

（一）對自貿(mào)區(qū)過境貨物進行知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的必要性由于在自由貿(mào)易試驗區(qū)內(nèi)，為了貿(mào)易和投資便利化，必然放松相關(guān)的海關(guān)監(jiān)管，而這可能會給一些不法分子實施制造、銷售假冒產(chǎn)品等侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的機會。正因為如此，經(jīng)合組織（OECD）在其2007年《假冒與盜版對經(jīng)濟的影響》報告中指出，由于缺乏監(jiān)管，自貿(mào)區(qū)對那些參與假冒和盜版物交易者是有吸引力的地方，因為在那里這些非法行為很少或者幾乎沒有知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的危險。①

（二）對自貿(mào)區(qū)過境貨物進行知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的障礙一方面，從法理上看，地域性是知識產(chǎn)權(quán)保護的一大重要特征，一國知識產(chǎn)權(quán)保護的目的是賦予知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人對其知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品在該國市場的一定期限內(nèi)的市場壟斷權(quán)，所以，對于貨物的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法通常應(yīng)以其進入本國市場為前提。如果過境貨物既不在中國制造，也不進入國內(nèi)市場銷售，就根本談不上侵犯知識產(chǎn)權(quán)的問題，沒必要對其進行采取邊境措施。另一方面，從國際條約來看，不論是WTO還是《反假冒貿(mào)易協(xié)定》（ACTA）均未強制要求成員國對過境貨物采取邊境措施。TRIPs第51條規(guī)定，各成員國應(yīng)在進口環(huán)節(jié)采取邊境措施，這是各成員方的義務(wù)，但是該條注釋13卻明確規(guī)定：“應(yīng)注意的是，締約方?jīng)]有義務(wù)將這樣的程序應(yīng)用于由權(quán)利所有者或經(jīng)他同意而投入到另一國家市場之中的進口商品，或者過境商品”?？梢?，TRIPs并未強制要求成員國對過境貨物采取知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護措施。ACTA第16條對一國對于過境貨物采取邊境措施進行了規(guī)定：海關(guān)對于涉嫌侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的過境貨物，可以采取扣押等措施，但由于其措辭采取的是“可以”，而非強制性的“應(yīng)該”，所以，與WTO一樣，ACTA也并未將對過境貨物采取知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護作為其成員國的強制性義務(wù)?？梢?，在對自貿(mào)區(qū)過境貨物是否進行知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護方面，存在著一對矛盾，即：如果不對其進行知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護，可能會給國際上的侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為帶來便利，但是另一方面，法理上和實踐中也存在確有無需進行這方面管制的理由。

二、相關(guān)國家和地區(qū)的法律規(guī)定與實踐做法

如上所述，由于是否對自貿(mào)區(qū)過境貨物采取知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護措施在國際上并未達成一致，所以，各國(地區(qū))對此問題也采取了不同的做法。具體而言，有以下幾類：

（一）對自貿(mào)區(qū)過境貨物不采取知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護措施秉承此類做法的國家和地區(qū)有越南、埃及以及我國香港地區(qū)。根據(jù)《香港商品說明條例》第12條第3款的規(guī)定，“香港禁止假冒商標貨物進出口的規(guī)定不適用于過境貨物?！雹郾热缭侥?，其國家知識產(chǎn)權(quán)辦公室（NOIP）甚至將自貿(mào)區(qū)作為越南以外的區(qū)域，認為在自貿(mào)區(qū)流通的貨物不必受該國商標法的約束。②此類做法雖可以最大限度地實現(xiàn)貿(mào)易便利化，但是卻給假冒商品可乘之機，容易造成放任侵權(quán)假冒貨物的后果，我國自貿(mào)區(qū)不宜采取此種做法。

（二）明確宣布對過境貨物可以采取知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法措施這類國家有美國、巴拿馬等。比如：在美國1991年的“海洋花園公司海產(chǎn)品侵權(quán)”案中，美國第九巡回上訴法院明確表明美國《商標法》以及《海關(guān)法》完全適用于進入自貿(mào)區(qū)的過境貨物。此類做法雖可以有效阻止假冒商品的貿(mào)易，但是，這種做法過于嚴苛，其有違知識產(chǎn)權(quán)保護的地域性原則，進而違背了自貿(mào)區(qū)貿(mào)易便利自由化的宗旨。這種做法不值得我們效仿。

（三）對過境貨物有條件地采取海關(guān)知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法措施比如：歐盟。2011年歐洲法院在“飛利浦/諾基亞案”的判決中就明確指出，只有證明過境貨物擬在歐盟銷售或者有理由懷疑、有跡象表明過境貨物將進入歐盟市場時，海關(guān)才可以對該貨物采取中止放行的措施。另外，在歐盟委員會2012年的“關(guān)于海關(guān)對過境歐盟的貨物特別是藥品的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法指南”中，明確指出，對于過境貨物采取海關(guān)知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法措施的前提是：歐盟海關(guān)當局認定該貨物有進入歐盟市場的風險，同時該類貨物在歐盟成員國境內(nèi)有權(quán)利人可主張知識產(chǎn)權(quán)保護。此類做法比較好地平衡了貿(mào)易便利化與知識產(chǎn)權(quán)保護之間的關(guān)系，值得我們借鑒。

三、對我國自貿(mào)試驗區(qū)過境貨物實行知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護制度的完善

對于在我國自貿(mào)區(qū)過境貨物是否應(yīng)當實行知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護，我國既沒有相關(guān)的法律規(guī)定，也沒有相關(guān)的實踐經(jīng)驗，存在著法律的“空白地帶”。所以，對其進行完善，迫在眉睫。

（一）我國應(yīng)對位于自貿(mào)區(qū)內(nèi)的貨物進行知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法自貿(mào)試驗區(qū)雖然是一個海關(guān)特殊監(jiān)管區(qū)域，但是，其仍然屬于中國境內(nèi)，其內(nèi)的貨物理應(yīng)接受中國知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法機構(gòu)的管轄，這是國家主權(quán)的體現(xiàn)。同時，自貿(mào)區(qū)承擔著新一輪國際經(jīng)貿(mào)投資規(guī)則重塑的壓力測試，以便為今后中國加入TPP等國際談判提供支持，自貿(mào)區(qū)在知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法與保護方面也不例外，其承擔著進一步與國際自由貿(mào)易談判中形成的新規(guī)則相適應(yīng)的重大任務(wù)。縱觀國際知識產(chǎn)權(quán)保護的新趨勢，世界海關(guān)組織（WCO）在2006年生效的《關(guān)于簡化和協(xié)調(diào)海關(guān)制度的國際公約修正案議定書》（《京都公約》（修正案））中強調(diào)自貿(mào)區(qū)是一國領(lǐng)土的一部分，海關(guān)有權(quán)在任何時候?qū)τ谖挥谧再Q(mào)區(qū)內(nèi)的貨物進行檢查。美國主導的TPP談判也明確將海關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護措施實施范圍及于出口、轉(zhuǎn)口貨物以及保稅區(qū)，可見，加強知識產(chǎn)權(quán)保護，對知識產(chǎn)權(quán)人提供更為有力的法治保障是目前以及今后一段時間國際知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則的發(fā)展趨勢。所以，在我國的自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)，不應(yīng)一味地追求貿(mào)易自由化，從而減弱對知識產(chǎn)權(quán)的保護，這是不利于自貿(mào)區(qū)的健康發(fā)展的。

（二）我國不應(yīng)采取“一刀切”的做法，而應(yīng)對在自貿(mào)區(qū)內(nèi)的過境貨物區(qū)分不同情況進行區(qū)別處理，注重平衡自由貿(mào)易與知識產(chǎn)權(quán)保護二者之間的關(guān)系如上所述，無論從法理上，還是從國際條約的規(guī)定中，均存在對于自貿(mào)區(qū)內(nèi)的過境貨物不采取海關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護的理由和實踐。一味地嚴苛自貿(mào)區(qū)內(nèi)過境貨物的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法，會影響自貿(mào)區(qū)內(nèi)的貿(mào)易便利化。所以，在自貿(mào)區(qū)內(nèi)仍然應(yīng)當堅持知識產(chǎn)權(quán)保護的地域性，注重自由貿(mào)易與知識產(chǎn)權(quán)保護二者之間的平衡。具體而言，我們應(yīng)當建立健全過境貨物知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護機制，借鑒歐盟的做法，對過境貨物的具體情況進行區(qū)別對待。一般而言，對于過境貨物在進口國和貨物目的地均不侵犯知識產(chǎn)權(quán)，僅從我國自貿(mào)區(qū)單純過境這種情形，不宜采取邊境措施。但是，如果該貨物在自貿(mào)區(qū)內(nèi)的某些行為侵犯了我國知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利，比如在過境暫停期間，以修理貨物為幌子，實則將偽造我國商標權(quán)人的商標標識貼在貨物上，該種行為顯然違反了我國商標法的相關(guān)規(guī)定，侵犯了我國商標權(quán)人的利益，在這種情況下，我國就有必要采取知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護措施。

對于那些有證據(jù)表明該貨物可能進入我國國內(nèi)市場并侵犯我國知識產(chǎn)權(quán)的，我國也應(yīng)借鑒歐盟法院的做法，對其采取知識產(chǎn)權(quán)保護措施。另外，值得我們注意的是，過境貨物侵犯著作權(quán)的問題。根據(jù)《伯爾尼公約》第3條以及第16條規(guī)定的“自動保護”原則，只要是受《伯爾尼公約》保護的作品，侵權(quán)產(chǎn)品即使并未進入到我國市場進行銷售，根據(jù)公約，我國也有義務(wù)對其進行知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法。

作者：謝進 單位：廈門市委黨校