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隨著市場經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，中國已經(jīng)進(jìn)入法律繼受的高峰期?！吨腥A人民共和國物權(quán)法》及《民法典》的制定工作業(yè)已展開，如何在法律繼受過程中既做到兼容并蓄，又能形成中國自己獨(dú)特的民法體系。本文力圖通過對物權(quán)法草案中爭議較大且與民生息息相關(guān)的物權(quán)變動模式立法選擇問題進(jìn)行分析探討，以期引起有關(guān)立法工作者的重視，進(jìn)一步完善我國的物權(quán)變動理論。

一、物權(quán)變動模式概述

傳統(tǒng)民法認(rèn)為物權(quán)法調(diào)整的是財產(chǎn)靜態(tài)關(guān)系，但隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，這一理論已經(jīng)不適應(yīng)實(shí)際生活了。物權(quán)法不僅要調(diào)整靜態(tài)上的物權(quán)歸屬問題，而且擔(dān)負(fù)起調(diào)整動態(tài)的物權(quán)變動問題。

（一）物權(quán)變動的概念。物權(quán)變動，屬于民事權(quán)利變動的一種，是物權(quán)法的核心內(nèi)容，其概念的界定，可以從兩個角度進(jìn)行考察。從權(quán)利主體的角度考察，所謂物權(quán)變動是指物權(quán)的取得、變更和喪失；從權(quán)利自身考察，物權(quán)變動是指物權(quán)的產(chǎn)生、變更和消滅。二者只是形式不同，并沒有本質(zhì)區(qū)別。物權(quán)的取得，也就是物權(quán)的產(chǎn)生。根據(jù)物權(quán)取得是否以他人既存的權(quán)利為依據(jù)可分為原始取得和繼受取得。物權(quán)的變更狹義上指物權(quán)客體與內(nèi)容的變更。物權(quán)的消滅，即是物權(quán)的喪失，即物權(quán)與特定權(quán)利主體的脫離，可以分為絕對喪失和相對喪失。民法上的喪失一般指絕對喪失，即物權(quán)的標(biāo)的物不僅與其主體分離，而且也不再與其他主體結(jié)合在一起。根據(jù)物權(quán)變動原因的不同，可以區(qū)分為基于法律行為的物權(quán)變動和非基于法律行為的物權(quán)變動。前者又可區(qū)分為基于單方法律行為的物權(quán)變動和基于合同行為（雙方行為）的物權(quán)變動，后者在各個國家和地區(qū)都是民法規(guī)制的重點(diǎn)，是物權(quán)交易法的核心。本文的論述即是圍繞基于合同行為的物權(quán)變動展開。

（二）各國的物權(quán)變動模式。要想定位我國的物權(quán)變動立法模式，并進(jìn)行選擇創(chuàng)新，就必須先了解世界各國的幾種主要物權(quán)變動模式。我們知道，任何法律都是特定國家和地區(qū)社會狀況與時代精神的反映和抽象，都以特定國家和地區(qū)的法律傳統(tǒng)作為前提和基礎(chǔ)，所以各國在物權(quán)變動立法上也存在著明顯的區(qū)別。就目前世界各國情況而言，物權(quán)變動模式主要分為三種：

1、物權(quán)意思主義：以法國為代表。這種模式認(rèn)為，只要當(dāng)事人達(dá)成合意，這種合意應(yīng)當(dāng)是債權(quán)合意，物權(quán)即發(fā)生變動。它不強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人之間的物權(quán)合意，只強(qiáng)調(diào)債權(quán)意思。這種模式的優(yōu)點(diǎn)就在于有利于簡化交易的過程，易于為普通老百姓所接受。但也應(yīng)該看到，在這種模式下，物權(quán)雙方變動的事實(shí)無法為外界所知，不利于保護(hù)交易安全和第三人的利益。而法國人也意識到了這一點(diǎn)，于是在1855年，民法典頒布半個多世紀(jì)以后，頒布了《不動產(chǎn)登記法》，規(guī)定不動產(chǎn)物權(quán)依法律行為發(fā)生的各項(xiàng)變動，不經(jīng)登記不得對抗第三人，使交付、登記具有使已經(jīng)發(fā)生的物權(quán)變動產(chǎn)生對抗之效力。這即是法國式“公示對抗主義”。

2、物權(quán)形式主義：以德國為代表。認(rèn)為物權(quán)變動僅有債權(quán)法上的意思表示還不夠，還需有當(dāng)事人獨(dú)立的物權(quán)合意，這種物權(quán)合意在雙方訂立債權(quán)契約之后又形成的單獨(dú)的、使產(chǎn)生物權(quán)變動的合意。并且這種合意需通過一種法定的外在形式表現(xiàn)出來，物權(quán)才發(fā)生變動。這樣一來，自然而然產(chǎn)生了物權(quán)公示制度，將物權(quán)的歸屬和變動的狀態(tài)展示給世人，從而保護(hù)交易安全。

需要指出的是，上文中已提到，我們此處探討的是由法律行為引起的物權(quán)變動，所以這種模式是建立在德國的物權(quán)行為理論基礎(chǔ)上而形成。

3、債權(quán)形式主義，又叫“折中主義”：以奧地利為代表。該模式在承認(rèn)債權(quán)意思的同時，承認(rèn)物權(quán)變動的公式原則。該模式認(rèn)為物權(quán)因法律行為而發(fā)生變動時，物權(quán)變動因當(dāng)事人的債權(quán)合意基礎(chǔ)之上的交付或者登記而發(fā)生。發(fā)生物權(quán)變動，不僅需要債權(quán)法上的意思表示，還須履行登記或交付的法定方式，即“公示”為物權(quán)變動的成立或生效要件。

二、我國現(xiàn)行立法中的選擇

我國現(xiàn)行民事法律，如《民法通則》、《擔(dān)保法》、《合同法》以及相關(guān)的司法解釋和法律法規(guī)，對物權(quán)變動作了一系列的規(guī)定。如《民法通則》第72條規(guī)定：“按照合同或者其他合法方式取得財產(chǎn)的，財產(chǎn)所有權(quán)從財產(chǎn)交付時起轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定的除外?！薄稉?dān)保法》41條：“當(dāng)事人依本法四十二條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效?！钡?3條：“當(dāng)事人以其他財產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。當(dāng)事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人?！币恍┧痉ń忉屩幸?guī)定：“在土地使用權(quán)抵押時，如果未辦理登記手續(xù)，則應(yīng)該認(rèn)定抵押合同無效?！钡鹊?。

從上述規(guī)定我們可以看出，我國采取的是折中主義的物權(quán)變動模式。一方面，認(rèn)為債權(quán)的意思表示即為物權(quán)變動的意思表示，否認(rèn)在債權(quán)合意的同時存在物權(quán)的意思表示，不承認(rèn)物權(quán)行為的獨(dú)立存在；另一方面，認(rèn)為只有債權(quán)法上的合意還不夠，還須加上物權(quán)的公示即不動產(chǎn)的登記和動產(chǎn)的交付，物權(quán)才發(fā)生變動。而且我國采取的不是統(tǒng)一的公示要件主義：不動產(chǎn)和動產(chǎn)采用的是公示要件主義，而準(zhǔn)不動產(chǎn)采用的是公示對抗主義。

三、對物權(quán)立法選擇的評析及建議

（一）評析。新出臺的《中華人民共和國物權(quán)法（草案）》對物權(quán)變動模式作出了一些新的規(guī)定。與以前相同，采取了公示要件主義（不動產(chǎn)和動產(chǎn)）和公示對抗主義（準(zhǔn)不動產(chǎn)）。如其第九條：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當(dāng)?shù)怯?；未?jīng)登記，不發(fā)生物權(quán)效力，但法律另有規(guī)定的除外?！钡谑臈l：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀模杂涊d于不動產(chǎn)登記簿時發(fā)生效力?！钡诙邨l：“動產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓和動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的設(shè)立等，除法律另有規(guī)定外，自交付時發(fā)生效力?！钡诙藯l：“船舶、飛行器和機(jī)動車等物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！迸c以前有所不同的是，此次物權(quán)法明確了債權(quán)變動與物權(quán)變動相區(qū)分的原則。例如第十五條：“當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力?！?/p>

但是，總體來看，在物權(quán)變動模式上，仍然采取的是債權(quán)形式主義，即債權(quán)合意加上登記或交付。此種模式雖然存在著一定的優(yōu)點(diǎn)，但其理論和實(shí)踐缺陷也是顯而易見，不容忽視的。

從理論上說，首先，該模式將物權(quán)公示原則當(dāng)做債權(quán)合同生效的要件，將債權(quán)變動和物權(quán)變動的根據(jù)混為一談。最典型的是《擔(dān)保法》第41條：“當(dāng)事人以本法第四十二條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。”這一條，違反了物權(quán)法中的區(qū)分原則。

我國《擔(dān)保法》第三十八條同時規(guī)定：“抵押人和抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立抵押合同?！标P(guān)于抵押合同的性質(zhì)一直存在著物權(quán)合同和債權(quán)合同兩大爭議，根據(jù)規(guī)定可知我國的抵押合同是一種債權(quán)合同。這樣一來，它將物權(quán)變動的原因和結(jié)果顛倒了。本來應(yīng)該是債權(quán)合同是物權(quán)變動的發(fā)生原因，物權(quán)變動是債權(quán)合同的履行結(jié)果，而根據(jù)《擔(dān)保法》，債權(quán)合同變成了物權(quán)變動的結(jié)果。動產(chǎn)不交付，不動產(chǎn)不登記的，債權(quán)合同無效。但實(shí)際上，債權(quán)合同的成立生效，應(yīng)當(dāng)遵循債權(quán)行為成立生效要件，或者說，應(yīng)遵循一個普通的法律行為的成立生效要件。即只要當(dāng)事人主體合格，標(biāo)的可能、確定、合法、妥當(dāng)，意思表示一致、健全，合同內(nèi)容不違反法律禁止性規(guī)定等即可成立生效。所以此規(guī)定在理論上存在著矛盾的地方。

其次，此模式不承認(rèn)物權(quán)行為，也不承認(rèn)物權(quán)行為的無因性。因此，物權(quán)變動的效力受其原因行為即債權(quán)行為的影響。認(rèn)為債權(quán)行為一旦被確認(rèn)無效或被撤銷，物權(quán)行為自然無效或一同被撤銷。而這一點(diǎn)也是違背交易安全的。

再次，這種模式認(rèn)為物權(quán)變動僅僅須存在債權(quán)意思表示之外加上登記或者交付即為已足，不需要當(dāng)事人另有物權(quán)合意。認(rèn)為在債權(quán)合意之外根本就不存在獨(dú)立的物權(quán)合意。交付、登記的實(shí)質(zhì)是債權(quán)合同而履行義務(wù)的事實(shí)行為，是自然而然的行為，是債權(quán)意思的延伸，而非物權(quán)合意的表現(xiàn)形式。但我認(rèn)為，交付和登記是物權(quán)行為而不是事實(shí)行為，因?yàn)樗戏尚袨榈娜繕?gòu)成要件：有其意思表示——物權(quán)合意，并且基于這個意思表示能產(chǎn)生當(dāng)事人希望的、具有法律意義的效果。所以說交付和登記的基礎(chǔ)不是債權(quán)意思，而是物權(quán)變動的意思表示。

最后，我國物權(quán)法草案中提出的善意取得制度并不能代替物權(quán)行為理論，因?yàn)榱_馬法中的善意取得制度在保護(hù)第三人的問題上存在很大的缺陷，主要表現(xiàn)在：

第一，主觀善意的要求與物權(quán)公示原則的基本功能不協(xié)調(diào)。善意取得制度的首要缺陷在于它背離物權(quán)公示原則，否定了不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)占有交付在物權(quán)變動中所發(fā)揮的作用。根據(jù)物權(quán)公示原則建立的物權(quán)，在客觀上具有正確性推定的效力，即以登記的物權(quán)為正確的不動產(chǎn)物權(quán)、以占有的物權(quán)推定為正確的動產(chǎn)物權(quán)，從而實(shí)現(xiàn)對物上權(quán)利秩序的司法保護(hù)，并達(dá)到保護(hù)第三人利益的目的。根據(jù)這一規(guī)則，第三人在取得物權(quán)時對前手交易的瑕疵不負(fù)擔(dān)任何責(zé)任。善意取得理論要求第三人對其前手交易的瑕疵負(fù)擔(dān)責(zé)任，恰恰違背了這一規(guī)則。

第二，不動產(chǎn)物權(quán)變動不適用善意取得規(guī)則。在不動產(chǎn)物權(quán)的領(lǐng)域內(nèi)，因?yàn)榻⒘瞬粍赢a(chǎn)登記制度，不動產(chǎn)登記簿具有對一切人公開的性質(zhì)，第三人已經(jīng)無法在不動產(chǎn)物權(quán)領(lǐng)域內(nèi)提出自己不知或者不應(yīng)知交易瑕疵的善意抗辯。這一點(diǎn)已經(jīng)成為不動產(chǎn)物權(quán)法公認(rèn)的原則。故在建立不動產(chǎn)登記制度后，善意取得的原理以及規(guī)則在不動產(chǎn)法領(lǐng)域已經(jīng)無法適用。

第三，動產(chǎn)物權(quán)善意取得的實(shí)踐作用逐漸消退。因?yàn)樯埔馊〉玫谋举|(zhì)是依法賦予第三人針對原所有權(quán)人追奪的抗辯權(quán)，然而第三人抗辯是否能夠成功，則必須有足夠的證據(jù)說明其善意。因?yàn)榈谌说纳埔庵傅氖侵饔^心態(tài)，需要在法律上或者司法實(shí)踐上建立另一個標(biāo)準(zhǔn)，即一個公認(rèn)的客觀標(biāo)準(zhǔn)來判斷第三人的主觀心態(tài)。因?yàn)橹挥薪⒘撕笠粋€標(biāo)準(zhǔn)，善意取得的制度才可能在法理上完善、司法上可行。但是用客觀標(biāo)準(zhǔn)來確定主觀心態(tài)非常困難，在當(dāng)代信息高度發(fā)達(dá)的社會，善意的舉證困難更大。

第四，善意取得制度自身不周密。善意取得理論不能把依據(jù)法律行為發(fā)生的物權(quán)變動與事實(shí)行為發(fā)生的物權(quán)變動最終區(qū)分開來。

在實(shí)踐中，債權(quán)形式主義也有值得推敲的地方，比較典型的就是一房兩賣的問題。如果房地產(chǎn)商一房兩賣，因?yàn)殡p方只簽訂了購房合同，而沒有進(jìn)行過戶登記，根據(jù)債權(quán)形式主義，所有權(quán)未發(fā)生轉(zhuǎn)移，債權(quán)合同無效，因?yàn)樵摾碚摬怀姓J(rèn)物權(quán)無因性原則，債權(quán)無效物權(quán)變動也無效，所以那些沒有得到房子的買者，無法追究房地產(chǎn)開發(fā)商的違約責(zé)任。消費(fèi)者的權(quán)利也就得不到保護(hù)，這是非常妨礙交易安全，違背公平原則的。如果一定程度上承認(rèn)了區(qū)分和無因性原則，即物權(quán)不發(fā)生變動并不意味著債權(quán)合同不生效；債權(quán)合同生效，并不意味著物權(quán)發(fā)生變動，那么像“一房兩賣”的受害者，還可以拿著生效的合同為自己討回些“公道”。

（二）建議

1、我國應(yīng)承認(rèn)物權(quán)行為理論。通過以上對債權(quán)形式主義三個主要缺陷及我國目前試圖采用善意取得制度彌補(bǔ)債權(quán)形式主義缺陷非可行性的分析，我認(rèn)為，我國應(yīng)該采納物權(quán)行為理論，正如謝懷軾先生所說的一句話：物權(quán)行為理論本來就不是用來解決像買手套之類的問題的，而是用來解決當(dāng)今世界中的大宗交易，簽合同和交貨需要相隔一段時間的問題。這段話也道出了物權(quán)行為的真正意義所在。在日益繁復(fù)的現(xiàn)代化經(jīng)濟(jì)社會里，完善的物權(quán)行為理論及建立在其基礎(chǔ)之上的物權(quán)立法模式將會對各種經(jīng)濟(jì)交易起到積極的推動作用并發(fā)揮重要影響。

2、公示要件主義的改進(jìn)。對于我國采取公示要件主義的一些做法，還有需要可以改進(jìn)的地方。比如，“不動產(chǎn)物權(quán)變動，不登記者就不生效”的規(guī)定。因?yàn)?，物?quán)合意是物權(quán)行為的核心部分。獨(dú)立的物權(quán)表示才是物權(quán)變動的根據(jù)，而登記、交付只是其外在的形式。因此，不能一概認(rèn)為“不登記，物權(quán)變動就不生效。”我認(rèn)為，我國在物權(quán)公示原則的規(guī)定當(dāng)中，應(yīng)多考慮雙方當(dāng)事人之間的物權(quán)合意，在法定的登記或交付以外，還應(yīng)規(guī)定一些其他的也能產(chǎn)生物權(quán)變動形式，不應(yīng)機(jī)械地只規(guī)定登記要件主義或交付要件主義。

綜上，我認(rèn)為，我國物權(quán)變動的理想模式應(yīng)該是：基于債權(quán)合同，當(dāng)事人之間只產(chǎn)生請求權(quán)；基于物權(quán)合同，當(dāng)事人之間發(fā)生物權(quán)變動。