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1案情

1995年12月22日，hemofarmDD、MAG國際貿(mào)易公司與濟南永寧制藥股份有限公司(下稱永寧公司)簽訂了《濟南——海慕法姆制藥有限公司合資合同》(下稱合同)，成立濟南——海慕法姆制藥有限公司(下稱合資公司)，其58條為仲裁條款。2004年4月，蘇拉么公司加入合同，成為公司股東。

2002年8月6日、2003年1月17日和2004年9月，永寧公司向濟南中院三次起訴合資公司，要求給付租金并返還部分租賃財產(chǎn)，并最終勝訴。2004年9月3日，Hemo—farmDD、MAG國際貿(mào)易公司、蘇拉么公司作為共同申請人向國際商會仲裁院提起仲裁申請，請求仲裁庭裁決永寧公司賠償投資損失10764514美元及利潤損失2000余萬美元；裁決合資公司不應(yīng)支付中國法院判決確定的租金；裁決責(zé)令永寧公司撤回在中國法院的訴訟請求；裁決永寧公請人申請中國法院作出的特別是在第一起訴訟中作出的財產(chǎn)保全裁定。

仲裁庭最終裁決永寧公司向三申請人支付損害賠償金6458708，4美元，賠償在中國法院的訴訟費用9509，55美元和其他費用1270472，99美元，仲裁費用295000美元。裁決作出后，三申請人向濟南中院提交承認與執(zhí)行仲裁裁決申請書，永寧公司請求不予承認及執(zhí)行。

2審判

依據(jù)中國和法國加入的《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》(又稱《紐約公約》)，濟南中院和山東高院審查認為，本案仲裁裁決應(yīng)不予承認與執(zhí)行，理由是：(1)該案仲裁裁決所處理的爭議超出了仲裁協(xié)議的范圍，(《紐約公約》第五條第一款(丙))；(2)仲裁庭裁決了依據(jù)我國法律不能通過仲裁裁決的事項，(《紐約公約》第五條第二款(甲))；(3)承認與執(zhí)行該仲裁裁決違反我國的公共秩序，(《紐約公約》第五條第二款(乙))。

最高法院作出(2008)民四他字第u號答復(fù)，認為：(1)該案仲裁裁決所處理的爭議超出了仲裁協(xié)議的范圍，(《紐約公約》第五條第一款(丙))；(2)承認與執(zhí)行該仲裁裁決違反我國的公共秩序，(《紐約公約》第五條第二款(乙))。3評析

本案主要涉及的是外國仲裁裁決在我國承認與執(zhí)行的問題。這方面的國內(nèi)法依據(jù)主要有：1986年12月2日《關(guān)于我國加入<承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約>的決定》(下稱《決定》)、1987年4月10日最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行我國加入的(承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約)的通知》(下稱《通知》)以及《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定。我國《民事訴訟法》267條規(guī)定：“國外仲裁機構(gòu)的裁決，需要中華人民共和國人民法院承認和執(zhí)行的，應(yīng)當由當事人直接向被執(zhí)行人住所地或者其財產(chǎn)所在地的中級人民法院申請，人民法院應(yīng)當依照中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約，或者按照互惠原則辦理。”在中國締結(jié)或加入的有關(guān)外國仲裁裁決的承認和執(zhí)行的國際條約中，1958年《紐約公約》是最為重要的一部、外國仲裁裁決在中國申請承認和執(zhí)行主要依據(jù)該公約的規(guī)定辦理。

3、1本案是否適用《紐約公約》

1986年我國加入《紐約公約》時提出了“互惠保留”和“商事保留”，即只在互惠的基礎(chǔ)上對在另一締約國領(lǐng)土內(nèi)作出的仲裁裁決的承認和執(zhí)行適用該公約；只對我國法律認定為屬于契約性和非契約性商事法律關(guān)系所引起的爭議適用該公約。根據(jù)《通知》的規(guī)定，“契約性和非契約性商事法律關(guān)系”，是指由于合同、侵權(quán)或者根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定而產(chǎn)生的經(jīng)濟上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

本案仲裁裁決的做出國是法國，法國是《紐約公約》的締約國，符合“互惠保留”的規(guī)定，但其是否符合“商事保留”的規(guī)定呢?即雙方的爭議是不是屬于“契約性和非契約性商事法律關(guān)系方面的爭議”呢?本案中共同申請人之所以向國際商會提起仲裁，是因為他們認為：(1)永寧公司拒絕依據(jù)合資合同第58條(仲裁條款)的要求解決其與共同申請人之間與合資合同有關(guān)的爭議，在中國法院提起并維持訴訟，違反了對共同申請人的合同上和中國法上的義務(wù)；(2)永寧公司提起第一起訴訟，申請財產(chǎn)保全和強制執(zhí)行，導(dǎo)致合資企業(yè)最終不能維持正常運營和合資公司價值的實質(zhì)性降低。我們可以看出本案雙方當事人的爭議主要有兩點：(1)永寧公司在我國法院起訴合資公司是不是對合資合同第58條的違反。(2)永寧公司提起第一起訴訟并申請財產(chǎn)保全和強制措施的行為是不是侵犯了共同申請人的投資利益構(gòu)成了違約。兩個問題都是違約問題，也就是說雙方對合資合同的執(zhí)行發(fā)生了爭議，屬于由于合資合同而產(chǎn)生的經(jīng)濟上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系所引起的爭議，符合《通知》中“契約性和非契約性商事法律關(guān)系”的界定，在我國“商事保留”的范圍內(nèi)，所以本案可以依據(jù)《紐約公約》來辦理。

3、2本案仲裁裁決所處理的爭議是否超出了仲裁協(xié)議的范圍

合資合同第58條約定：凡因執(zhí)行本合同所發(fā)生的或與本合同有關(guān)的一切爭議，雙方應(yīng)通過友好協(xié)商解決；如果協(xié)商不能解決，應(yīng)提交巴黎國際商會仲裁院，根據(jù)該會的仲裁程序暫行規(guī)則進行仲裁。如上所述，本案中雙方當事人的爭議主要有兩點都是有關(guān)合資合同的履行問題。是因為執(zhí)行合資合同發(fā)生了爭議，顯然在58條約定的仲裁范圍內(nèi)。

此處需要特別說明的是，永寧公司和合資公司之間的爭議與共同申請人提交仲裁的爭議是不同的，兩者屬于不同的法律關(guān)系。前者的爭議是財產(chǎn)租賃問題，雙方當事人是合資公司和永寧公司；后者的爭議是合資合同的執(zhí)行問題，當事人是HereofarmDD、MAG國際貿(mào)易公司、蘇拉么媒體有限公司和永寧公司。后者與前者相比，當事人和爭議都已經(jīng)發(fā)生變化，和原來完全不同了。前者中的合資公司不是合資合同的一方，仲裁協(xié)議不能約束它和永寧公司的租賃糾紛，而后者的當事人是合資合同的雙方，共同申請人當然可以將他們與永寧公司之間關(guān)于合資合同的執(zhí)行問題依照合同58條提交仲裁。不能因為合資公司不是合資合同的一方，合資公司和永寧公司之間的租賃糾紛不在仲裁協(xié)議的范圍內(nèi)，而將共同申請人和永寧公司之間關(guān)于合同執(zhí)行的糾紛排除在仲裁協(xié)議之外。

3、3仲裁庭是否裁決了依據(jù)我國法律不能通過仲裁裁決解決的事項

我國《仲裁法》的規(guī)定：“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛。可以仲裁”。從國際商會仲裁裁決可以看出，仲裁庭主要是針對當事雙方的兩個爭議點進行了認定：(1)永寧公司提起第一起訴訟并申請財產(chǎn)保全的行為侵犯了共同申請人的投資利益，構(gòu)成了違約；(2)永寧公司提起的土地租賃訴訟構(gòu)成了對合資合同第58條的違反。永寧公司和HemofarmDD、MAG國際貿(mào)易公司、蘇拉么媒體有限公司是平等的主體，仲裁的爭議是合資合同糾紛，仲裁庭只是對永寧公司起訴合資公司并申請財產(chǎn)保全的行為是否違約進行了認定。本案并沒有裁決依據(jù)我國法律不能通過仲裁裁決解決的事項。在這里還需要明確以下兩個問題：

3、3、1我國法院對合資合同和永寧公司之間租賃糾紛的管轄權(quán)問題

雖然仲裁庭認為永寧公司與合資公司之間的租賃糾紛應(yīng)當根據(jù)合資合同第58條提交國際商會仲裁院通過仲裁解決，涉及到了我國法院的管轄權(quán)問題，但在這里我們必須明確一點；《紐約公約》所列舉的承認與執(zhí)行外國仲裁裁決的審查條件都限于程序性事項，締約國法院不能對外國仲裁裁決的實體事項進行審查。共同申請人與永寧公司之間糾紛的認定有賴于對永寧公司和合資公司之間租賃話糾紛管轄權(quán)的界定，也就是說，永寧公司和合資公司之間糾紛的管轄問題相對于共同申請人和永寧公司之間的爭議來說是實體事項，即使我國法院認為仲裁庭關(guān)于此事實的認定是錯誤的，也不能在《紐約公約》范圍內(nèi)拒絕承認與執(zhí)行。

3、3、2仲裁庭裁決永寧公司賠償共同申請人在中國法院的訴訟費用問題

本案中的仲裁裁決永寧公司賠償共同申請人在中國法院的訴訟費用9509.55美元，但這并不是對合資合同和永寧公司之間的訴訟費用進行重新界定，現(xiàn)在的主體已經(jīng)不是合資公司和永寧公司，而是共同申請人和永寧公司，是因為仲裁庭認為永寧公司起訴合資公司并申請財產(chǎn)保全的行為違反了合資合同的約定，所以裁定它賠償共同申請人由于它的違約行為而花費的訴訟費用。這和直接裁定永寧公司和合資公司之間的訴訟費用是完全不同的。不能認為仲裁庭重新分配了永寧公司和合資公司之間的訴訟費用問題，從而裁決了我國法律規(guī)定的不能仲裁的事項。

3、4承認與執(zhí)行該仲裁裁決是否違反我國的公共秩序

“公共秩序”在英美法中稱“公共政策”，德語中稱“保留條款”，它是指一國法院依其沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國法時，因其適用會與法院地國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除其適用的一種保留制度。這一制度具有“安全閥”的作用，是國際社會所普遍公認的一個條件，各國立法及有關(guān)的國際條約都毫不例外地對此作了明確的規(guī)定。我國1986年頒布的《民法通則》第一次在國際私法中全面規(guī)定了公共秩序保留制度。

在永寧公司和合資公司的訴訟中，合資公司對法院管轄權(quán)提出異議，主張有關(guān)租賃爭議應(yīng)根據(jù)合資合同第58條約定提交國際商會仲裁解決。濟南中院審查認為，永寧公司所訴糾紛是其與合資公司因資產(chǎn)租賃使用而產(chǎn)生的糾紛。而合資合同中的仲裁條款約束的是合資公司的各投資主體，合資公司不是投資主體，本案不適用合資合同中的仲裁條款，故裁定駁回合資公司的管轄異議。但是國際商會仲裁庭卻對永寧公司與合資公司之間糾紛的管轄權(quán)進行了重新審理和認定：“提起土地租賃訴訟是對合資合同的違反，因為該爭議本應(yīng)當根據(jù)合資合同第58條提交國際商會仲裁院通過仲裁解決”。雖然永寧公司和合資公司之間糾紛的管轄問題相對于共同申請人和永寧公司之間的爭議來說是實體事項，在依照《紐約公約》承認和執(zhí)行外國仲裁裁決時不能審查，但如果承認和執(zhí)行此仲裁裁決，不僅否定了中國法院生效判決的既判力，也嚴重損害了中國法院的司法管轄權(quán)和中國的司法主權(quán)。況且，仲裁裁決不能審查外國司法，基本上已經(jīng)是各國的共識。執(zhí)行一個與被請求執(zhí)行地已生既判力效力的法院判決或仲裁裁決不一致的裁決。也違反了“程序上的基本原則”。所以本案仲裁裁決應(yīng)當以公共秩序為由拒絕承認與執(zhí)行。