契約法在國際法中的局限性分析范文
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（一）契約自由對國際法主體制度的影響
契約自由建立在人與人平等之上的，在國際法領(lǐng)域，特別是條約法是建立在國與國平等的基礎(chǔ)之上的，國際法的主要主體———國家就是比照國內(nèi)法中的自然人主體地位構(gòu)建的，國際組織是比照國內(nèi)的法人制度構(gòu)建的。“私法上抽象的主體或人格概念對于構(gòu)建近代國際法有所提示”。
（二）契約自由對國際法具體制度的影響
綜觀條約法，條約的締結(jié)、條約的效力范圍、條約的無效、條約的終止、條約的解釋等制度，無不和國內(nèi)的合同法相似，條約是對私法上契約的模仿和借鑒。再看國家領(lǐng)土取得方式中的先占、時(shí)效取得以及領(lǐng)土主權(quán)的限制方式中的地役權(quán)等概念和制度，雖與國內(nèi)法不同，但很多理念都借鑒了國內(nèi)法，特別是古羅馬法中的制度。究其原因，近代國際法的相關(guān)制度是借助私法中的制度構(gòu)建的。正如勞特派特所說：“構(gòu)成國際公法內(nèi)容的各種法律關(guān)系通常是按照或者是類比于某種私法觀念來塑造的。”
二、契約自由在國際法中的限制
（一）條約相對效力原則
條約在原則上只對締約國有拘束力，對第三國既不能有損，也不有利。這個(gè)關(guān)于條約相對性的原則在國際社會(huì)得到了普遍承認(rèn)。《維也納條約法公約》第34條規(guī)定：“條約未經(jīng)第三國同意對第三國不創(chuàng)設(shè)義務(wù)也不創(chuàng)立權(quán)利。”第35、36條進(jìn)一步規(guī)定，如果一個(gè)條約有意為第三國設(shè)定一項(xiàng)義務(wù)，應(yīng)得到第三國書面明示接受。如果一個(gè)條約有意為第三國設(shè)定一項(xiàng)權(quán)利，也應(yīng)得到第三國的同意，但在第三國無相反的表示時(shí)，應(yīng)推定其同意。國際社會(huì)不同于國內(nèi)社會(huì)有一個(gè)自上而下的國內(nèi)法律執(zhí)行機(jī)制，可以通過國內(nèi)的法院、警察、監(jiān)獄等機(jī)構(gòu)強(qiáng)迫第三人遵守法律法規(guī)，它更像是私法領(lǐng)域，遵行人人平等原則和平等者間無管轄權(quán)原則。因此，在國際社會(huì)各國在法律上平等，沒有一個(gè)凌駕于國家之上的中央立法機(jī)關(guān)和強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)構(gòu)，在原則上各國不可能以一個(gè)雙邊條約或多邊條約將權(quán)力或義務(wù)強(qiáng)加于第三國。
正如仲裁員休伯在1928年4月4日在帕爾馬斯島裁決中說：“很明顯，不論對于條約的正確解釋怎樣，該條約不能解釋為對獨(dú)立第三國的權(quán)利進(jìn)行處分……。此外，西班牙同第三國締結(jié)的承認(rèn)其對菲律賓享有主權(quán)的條約不能拘束荷蘭……。另一方面，荷蘭所享有的不完全的權(quán)利名義不能由于第三國所締結(jié)的條約而被變更；并且這樣的條約對荷蘭為了完成這個(gè)不完全的權(quán)利名義而從事的任何行為不能強(qiáng)加以非法的性質(zhì)……”但是，條約通常會(huì)影響第三國的權(quán)利和義務(wù)。比如最惠國條款和確立“客觀制度”的條約。后者通常包括中立外的條約、國際河流等制度的條約。另外，如果是對國際習(xí)慣進(jìn)行編纂而形成的條約，也對第三國有拘束力。甚至有些條約打破了傳統(tǒng)的條約相對性原則，直接規(guī)定無需第三國同意就可以為第三國設(shè)定義務(wù)。《聯(lián)合國憲章》第七章規(guī)定在有關(guān)國際和平與安全的必要范圍內(nèi)，非會(huì)員國必須遵守安理會(huì)的決議，必須遵守憲章的原則義務(wù)，甚至戰(zhàn)時(shí)中立地位也不能構(gòu)成義務(wù)排除的理由。另外一個(gè)有爭議的例子就是1998年的《國際刑事法院規(guī)約》（簡稱羅馬公約），在第12條、第121條和第124條對第三國施加了義務(wù)，這也遭到了一些國家和學(xué)者的反對與批評。
（二）不得違反國際強(qiáng)行法
1.國際強(qiáng)行法的含義國際法上的強(qiáng)行法概念事實(shí)上也是借鑒了國內(nèi)法。就像國內(nèi)的契約法一樣，締結(jié)契約時(shí)不得違反一定的法律規(guī)則，比如未成年人不能違反無訂約能力或者限制訂約能力的法律規(guī)則而訂立契約，不得違反公序良俗等原則。這些關(guān)于契約的強(qiáng)行法可以追溯到羅馬法。《羅馬法學(xué)說匯纂》中有一個(gè)原則，即私人的契約不能改變公法。在國內(nèi)法中，一般都規(guī)定，違反強(qiáng)行法規(guī)則的契約無效。例如，《中華人民共和國合同法》第52條規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效。1969年《維也納條約法公約》第一次正式使用了國際強(qiáng)行法概念。該公約第53條規(guī)定：“一般國際法強(qiáng)制規(guī)律指國際社會(huì)全體接收并公認(rèn)為不許損抑且僅有以后具有同等性質(zhì)之一般國際法規(guī)律始得更改之規(guī)律。”
2.國際強(qiáng)行法的具體內(nèi)容1969年《維也納條約法公約》第53條對強(qiáng)行法下的定義非常的籠統(tǒng)，并未就什么是強(qiáng)行法做出明確的闡述。在國際法委員會(huì)起草該公約的過程中，曾企圖對強(qiáng)行法規(guī)則做出明確的定義。“但是因?yàn)槲瘑T會(huì)2/3成員對每一個(gè)公式都不同意。它的起草委員會(huì)不得不放棄制定強(qiáng)行法規(guī)則的定義”。條約法專題報(bào)告員沃爾多克在其1963年提出的第二報(bào)告第13條中列舉了三種國際強(qiáng)行法：“（甲）違反《聯(lián)合國憲章》的原則而使用武力或以武力相威脅；（乙）國際法定性為國際罪犯的任何行為或不行為；（丙）國際法要求每一國家合作以鎮(zhèn)壓或懲治的任何行為或不行為。”另外，還有些委員主張下列規(guī)則也是國際強(qiáng)行法：關(guān)于人權(quán)的規(guī)則、關(guān)于國家平等的規(guī)則、關(guān)于條約必須遵守的規(guī)則、關(guān)于情勢不變的規(guī)則、關(guān)于海洋自由的規(guī)則和關(guān)于民族自決的規(guī)則。但是由于委員們對哪些一般國際法原則是國際強(qiáng)行法意見不一致，甚至有些委員根本不贊同用列舉的方法。因此，1969年的條約法當(dāng)中既沒有對強(qiáng)行法的概念做具體的闡述，也沒有對國際強(qiáng)行法的內(nèi)容做具體的列舉。一般認(rèn)為，國際強(qiáng)行法應(yīng)該包括國際法基本原則，但又不必然包含全局性、普遍性的特點(diǎn)。“一般國際法強(qiáng)制規(guī)范禁止的行為,是嚴(yán)重威脅國家和人民的生存、危及最基本的人類價(jià)值以致整個(gè)國際社會(huì)都無法容忍的行為。一般國際法的強(qiáng)制規(guī)范是國際社會(huì)作為整體所確立的最后的法律防線,不能允許任何國際條約、任何國家的國內(nèi)法逾越這道防線”。
3.違反國際強(qiáng)行法的后果誠如德國民法典所規(guī)定的違反法律的契約無效，1969年《維也納條約法公約》第53條規(guī)定：“條約在締結(jié)時(shí)與一般國際法強(qiáng)制規(guī)律抵觸者無效。”違反強(qiáng)行法無效，這一原則是各國國內(nèi)都承認(rèn)的一個(gè)一般法律原則。這個(gè)原則被吸收到國際社會(huì)，就成為了違反國際強(qiáng)行法的條約無效。這個(gè)原則之所以存在，源于這樣一種共識(shí)：任何自由都只能是有限的自由，只能是法律范圍內(nèi)的自由，如果自由不受限制，一切違反人類和整個(gè)社會(huì)幸福的行為將會(huì)被認(rèn)為有效，而最終只會(huì)摧毀整個(gè)國家和社會(huì)。
（三）不得違反對整個(gè)國際社會(huì)的義務(wù)
在國內(nèi)契約法上，一般都有不得違反善良風(fēng)俗和公共秩序條款。在國際法上也有類似的“公共政策”。這些義務(wù)是整個(gè)國際社會(huì)的義務(wù)，是為了維護(hù)整個(gè)國際社會(huì)的合法權(quán)益。這個(gè)理論的出現(xiàn)主要是為了解決一個(gè)條約法規(guī)則沒有成為國際強(qiáng)行法規(guī)則或者是否為國際強(qiáng)行法規(guī)則判斷不明的時(shí)候，條約的效力問題，特別是對非締約國是否有效的問題。國際法委員會(huì)在對《國家責(zé)任條款草案》的評注中指出，一般國際強(qiáng)行法規(guī)范的義務(wù)應(yīng)與對整個(gè)國際社會(huì)的義務(wù)的一致和重合。國際法院對整個(gè)國際社會(huì)義務(wù)的舉例，一般認(rèn)為都是國際法強(qiáng)行的義務(wù)。強(qiáng)行法側(cè)重于強(qiáng)調(diào)基本義務(wù)優(yōu)越性，而對整個(gè)國際社會(huì)的義務(wù)側(cè)重于強(qiáng)調(diào)國家遵守義務(wù)的效力來源和國家違反規(guī)則的責(zé)任追究。
（四）必須符合條約有效的要件
“條約的成立以締結(jié)各方意思表示的一致為要件。但是，意思表示的一致還須是自由的，才能使形式上有效的條約在實(shí)質(zhì)上也有效。所以同意的自由，是條約的實(shí)質(zhì)有效要件之一。”
第一，只有條約各當(dāng)事方意思表示一致，才能成立條約。這是國內(nèi)契約在國際法上條約的最大影響。如勞特派特所言，私法上的契約和國際法上的條約，其法律上的性質(zhì)基本上是相同的，在契約和條約中，各個(gè)當(dāng)事方的自治的意思，都是一個(gè)法律關(guān)系的構(gòu)成條件，……私法上的契約，是由國家的法律賦予客觀的效力，而國際條約，是由國際法上的一個(gè)基本規(guī)則，即條約必須履行的規(guī)則，賦予客觀的效力。
第二，一個(gè)有效的條約必須滿足形式的有效要件。所謂形式的有效要件是指條約締結(jié)的程序需要符合一定的要件。在維也納條約法中，首先推定國家元首、持有全權(quán)證書的外交代表等能代表國家的機(jī)構(gòu)或個(gè)人在締結(jié)條約過程中做出的意思表示和國家的意思表示一致。甚至，締結(jié)條約的代表在某些情況下的超越權(quán)限的行為也被認(rèn)為是國家的行為，并不細(xì)致地區(qū)分兩者的關(guān)系。另外，在締結(jié)條約的程序方面，采取靈活多樣的程序，這些程序的采納根據(jù)國家的實(shí)際需求，只要是雙方的合意即可。可以是換文的形式，也可以是談判、簽署的形式，也可以是談判、簽署、批準(zhǔn)的程序。實(shí)踐中，在聯(lián)合國備案的條約中有三分之一左右是以換文的形式締結(jié)的。甚至還存在有口頭締結(jié)條約的實(shí)例。比如：“1955年9月12日，蘇聯(lián)部長會(huì)議主席布爾加寧和聯(lián)邦德國總理阿登納在莫斯科締結(jié)了一個(gè)口頭條約，其內(nèi)容是在蘇聯(lián)遣返其所扣留的德國戰(zhàn)俘的條件下開始兩國之間的外交關(guān)系。”
第三，一個(gè)有效的條約必須滿足實(shí)質(zhì)的有效要件。一個(gè)形式上有效的條約，如果不具備實(shí)質(zhì)上有效的要件，仍然可能無效或者被撤銷。實(shí)質(zhì)的有效要件是指條約要發(fā)揮效力，應(yīng)該滿足意思表示的“真正的意思一致”。如果意思表示有欠缺，我們就把這種情況叫做同意的瑕疵。比如，錯(cuò)誤、欺詐和賄賂、強(qiáng)迫。在這些情況下，條約排除了締約當(dāng)事人的意思自由，否定了真正的意思一致。這些民法上的關(guān)于“同意的瑕疵”的一些概念經(jīng)過一些改造，而輸入到條約法當(dāng)中。1969年《維也納條約法公約》在實(shí)際上借鑒了民法上的同意的瑕疵的理論。
第四，雙邊條約是雙方意思表達(dá)的一致，是契約自由的典型，是完全的契約自由，如果締約雙方對某些條款不能達(dá)成一致意見，條約就無法締結(jié)。多邊條約由于成員國較多，不可能所有國家意見一致，所以允許保留修改某一條款對該國適用的法律效果，是有限的契約自由。在保留接收國和保留提出國之間不適用條約中被保留條款，只適用保留條款之外的條約內(nèi)容。在條約被保留條款之外的范圍內(nèi)，可以視作國家的合意，因此被認(rèn)為是有限的契約自由。
作者：侯芳單位：周口師范學(xué)院政法系