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羅馬法有“無論何人不得以大于其所有之權利給與他人”之原則，故無權利者，不能與人以權利，自無權利人受讓權利者，常由其真權利人追回之。但隨著“占有”在日耳曼法中成為物權的一種表現(xiàn)形式時，便產(chǎn)生了“以手護手”的觀念。日耳曼法采納了“所有人任意讓他人占有其物的，只能請求該他人返還”的原則，強調(diào)對受讓人利益的保護，成為動產(chǎn)善意取得制度的起源。隨著商品經(jīng)濟發(fā)展的需要，動產(chǎn)善意取得制度已在世界范圍內(nèi)，被大多數(shù)國家和地區(qū)的民事立法所確認。由于我國現(xiàn)行民事立法尚未在整體上實現(xiàn)動產(chǎn)善意取得制度的立法化，關于這一制度的理論探討也未盡完備。因此，如何建構我國的善意取得制度理論，從而為其立法化進行理論準備，就成為民法學上一個迫切需要解決的課題。

一、建立動產(chǎn)善意取得制度的理論依據(jù)

動產(chǎn)善意取得制度存在的理論依據(jù)向來頗有爭議。有所謂即時時效或瞬間時效者（取得時效說）；有所謂依公示原則（權利外像說）；有所謂系由法律賦予占有人處分他人動產(chǎn)之權者（法律賦權說）；有所謂系由于受讓人受讓占有后，占有之效力使然（占有效力說）等。這些學說，或多或少是受善意取得制度淵源于日爾曼法之影響。但是，現(xiàn)代的動產(chǎn)善意取得制度其法律構造和存在目的，早已脫胎換骨，與日爾曼法之規(guī)定迥然不同。因此，討論動產(chǎn)善意取得制度的理論依據(jù)應著眼于其現(xiàn)代之意義，一方面，要考察善意取得制度的邏輯前提。另一方面，要考察善意取得制度的實踐意義。

動產(chǎn)善意取得制度作為近代以來大陸法系與英美法系民法共同的一項重要的法律制度，其涉及的是民法中財產(chǎn)所有權的靜的安全與財產(chǎn)交易的動的安全之保護問題。就實質(zhì)而言，動產(chǎn)善意取得制度是一種以犧牲財產(chǎn)所有權的靜的安全的代價，來保障財產(chǎn)交易的動的安全的制度。因此，動產(chǎn)善意取得制度的邏輯前提在于占有具有權利外觀效力從而產(chǎn)生了占有的公信力。

二、動產(chǎn)善意取得制度的內(nèi)涵及構成要件

善意取得，又稱為即時取得，是指動產(chǎn)占有人無權處分其占有的動產(chǎn)，如果他將該動產(chǎn)轉讓給第三人，受讓人取得該動產(chǎn)時出于善意，則受讓人將依法即時取得對該動產(chǎn)的所有權或其他物權。其構成要件為：（1）移轉所有權的讓與合意；（2）讓與人無移轉所有權的權利；（3）受讓動產(chǎn)的占有；（4）受讓人的善意；（5）須非法律另有規(guī)定。

1.移轉所有權的讓與合意

所謂讓與合意是指出讓人與受讓人就動產(chǎn)所有權之轉移達成一致的意思表示。善意取得制度意在保護交易安全，因而唯有在受讓人和讓與人之間存在交易行為時，才存在善意取得問題。交易行為首先要求讓與人和受讓人之間在法律上不是同一主體。其次，交易行為屬民事法律行為，必須具備當事人有民事H行為能力等一般的生效要件；非法律行為如繼承等而受讓動產(chǎn)所有權的，不適用善意取得的規(guī)定。第三，交易行為必須有償。本文認為善意取得的適用應以受讓人有償取得財產(chǎn)為前提。理由在于：由于受讓人是無償占有標的物，返還并不會給其造成太大的損失。最后，交易行為必須有效。

2.受讓動產(chǎn)的占有

我國《民法通則》第72條第2款的規(guī)定：“按照合同或者其他合法方式取得財產(chǎn)的，財產(chǎn)所有權從財產(chǎn)交付時起轉移，法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外”。受讓人欲取得動產(chǎn)所有權，需受讓動產(chǎn)的交付。我國《擔保法》第33條、第63條、第82條也規(guī)定，除動產(chǎn)抵押權外，受讓人欲取得質(zhì)權、留置權都需受讓動產(chǎn)的交付。受讓人若未占有動產(chǎn)，則動產(chǎn)所有權人可撤銷讓與人和受讓人之間的讓與合意，要求讓與人返還標的物，故不發(fā)生善意取得。動產(chǎn)的交付有現(xiàn)實交付和觀念交付之分，觀念交付又有簡易交付、占有改定和指示交付三種。在現(xiàn)實交付及簡易交付場合，因受讓人都已直接占有動產(chǎn)，其可基于善意取得制度取得動產(chǎn)權利，自無疑義。在讓與人與受讓人之間依占有改定方式進行交付時，讓與人仍依其與受讓人之間的約定直接占有動產(chǎn)，受讓人為間接占有人。此時，能否適用善意取得制度，使受讓人取得所有權，尚有爭議。本文認為只有當讓與人將標的物現(xiàn)實交付于受讓人時，善意的受讓人才能取得動產(chǎn)所有權（這一原則在取得動產(chǎn)質(zhì)權、留署權情形自是不言自明）。理由在于：受讓人與真正所有權人此時均處于間接占有之狀態(tài)，其對標的物的控制均基于對無權讓與人的信賴，不能厚此薄彼，況且，建立動產(chǎn)善意取得制度本身是對非正常的利益變動進行平衡，破壞了所有權的絕對性，從某種意義上講，是不得已而為之。因此，在受讓人沒有現(xiàn)實占有標的物的情況下已無保護之必要。

3.受讓人的善意

所謂善意，一般認為善意是指第三人不知道，不了解具有法律意義的事實真相。善意取得的“善意”是指行為人在為某種民事行為時不知存在某種足以影響該行為法律效力的因素的一種心理狀態(tài)。由于善意只是受讓人取得財產(chǎn)時的一種心理狀態(tài)，難以確定。所以司法實踐中，往往通過以下方法認定：（1）要考慮受讓人在交易時是否已知道讓與人為無權處分人。（2）要考慮轉讓的價格是否明顯偏低。（3）要考慮受讓人與讓與人之間是否存在親屬和其他利害關系。（4）要考慮交易的場所和環(huán)境。（5）要考慮讓與人在交易時的行為是否正常。在善意的判斷時間上的標準則應視受讓動產(chǎn)占有的方式而定，在現(xiàn)實交付為交付之時，在簡易交付則為達成合意之時。需要補充的是，財產(chǎn)交付完畢之后，如果受讓人得知讓與人無權處分，并不影響其所有權的取得。

4.須非法律另有規(guī)定

所謂另有規(guī)定主要是指贓物、遺失物方面的規(guī)定。贓物、遺失物等非因權利人意思而脫離其占有的動產(chǎn)能否適用善意取得制度，值得研究。就物本身而言，可區(qū)分為兩類，一類系國家法律禁止或限制在市場上流通的物，如、槍支等此類物無適用善意取得制度的余地；另一類是可以在市場上流通的物。贓物、遺失物能否適用善意取得，實際上只指第二類物而言的。對于贓物，我國司法實踐歷來認為贓物不適用善意取得制度。實踐證明這種作法對保護所有權人利益，維護社會的正常秩序是十分必要的。

三、我國司法實踐中的善意取得制度

動產(chǎn)善意取得制度的最大意義在于它有助于建立穩(wěn)定的社會經(jīng)濟新秩序，保護交易安全。從我國現(xiàn)行經(jīng)濟政策及經(jīng)濟發(fā)展趨勢來看，社會主義市場經(jīng)濟已經(jīng)初步形成并將不斷發(fā)展成熟；有必要建立一套適應社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展需要的民法體系，包括建立和完善我國的動產(chǎn)善意取得制度。《民法通則》制訂的當時沒有確立更詳細的物權制度，甚至沒有任何關于善意取得的規(guī)定。但最高法院于1988年4月2日制訂了《關于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見（試行）》，該意見第89條規(guī)定在共同共有關系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分共有財產(chǎn)的，一般認定無效。但第三人善意、有償取得該財產(chǎn)的，應當維護第三人的合法權益；對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產(chǎn)的人賠償（以下稱八十九條）。這是我國司法實踐中第一次明確地提出善意取得制度。它的特點是：（1）適用范圍為共有財產(chǎn)買賣關系，并且限定為共同共有的財產(chǎn)；（2）不局限于動產(chǎn)的善意取得，表述為所有的財產(chǎn)均可適用善意取得；（3）更清晰地確立了善意取得制度，而不是不確定地表述為“應根據(jù)實際情況處理”。八十九條既保護了共同共有人的合法權益又通過善意取得制度維護了交易秩序和交易規(guī)則，是符合當時的審判實際和社會發(fā)展程度的。

我國現(xiàn)行民事立法尚未完成善意取得制度的立法化。鑒于前述善意取得制度存在依據(jù)所昭示的種種理由，完成善意取得的立法化，當是必然的選擇。值得注意的是，在我國的物權法草案中有了關于善意取得方面的立法（第一百四十五條善意取得的一般規(guī)定基于法律行為有償受讓動產(chǎn)且已占有該動產(chǎn)的善意受讓人，即使讓與人無處分權，仍取得該動產(chǎn)的所有權）。在最高人民法院《關于審理買賣合同案件若干問題的解釋》（第二稿）也看到了“即使出賣人對出賣的動產(chǎn)沒有處分權，受讓動產(chǎn)且已占有該動產(chǎn)的善意買受人，仍可以取得該動產(chǎn)的所有權……”。雖然這些法律和司法解釋還沒有出臺，但這些關于動產(chǎn)善意取得的詳細規(guī)定，無疑是我國立法和司法實踐中的一大進步。

四、結語

隨著社會經(jīng)濟的全球化、一體化進程的加快，動產(chǎn)善意取得制度，在保護善意取得財產(chǎn)的第三人的合法權益，維護交易活動的動態(tài)安全，將發(fā)揮更為重要的作用。同時，為了更好地與國際接軌，我們必須借鑒國外成功的立法、司法經(jīng)驗，結合我國的實際情況創(chuàng)造出有中國特色的、符合世界潮流的法律制度。從這個意義上來講，我國應盡快通過立法確立完善的動產(chǎn)善意取得制度。