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改革開放三十多年來，我國社會(huì)發(fā)生了天翻地覆的變化，傳統(tǒng)的行政法的弊端也逐漸暴露出來。在行政執(zhí)法程序中，由于不當(dāng)行政與違法行政造成行政主體與行政相對(duì)人之間矛盾與沖突的事件越來越多，這類案件的累積勢必造成人民對(duì)政府的信任危機(jī)，埋下“官民沖突”的隱患，不利于社會(huì)的穩(wěn)定與健康發(fā)展。由此，公權(quán)力以往高高在上的地位出現(xiàn)了動(dòng)搖，行政執(zhí)法的合法性也出現(xiàn)了危機(jī)。這使我們不得不思考行政法的未來走向，行政協(xié)商制度應(yīng)運(yùn)而生，這是對(duì)傳統(tǒng)行政法變革的結(jié)果。在筆者看來，主要基于以下三個(gè)維度的考量：

（一）提高了行政主體的自覺能動(dòng)性，避免僵硬執(zhí)法

在我國，立法機(jī)關(guān)掌握立法權(quán)和對(duì)社會(huì)秩序進(jìn)行調(diào)整權(quán)力，但是立法機(jī)關(guān)不可能對(duì)行政主體的每一個(gè)活動(dòng)都進(jìn)行事無巨細(xì)的規(guī)制，只能為行政主體的活動(dòng)提供大致的規(guī)范。這種框架式的立法模式，在執(zhí)行過程中有可能產(chǎn)生法律漏洞，由于行政主體掌握著行政自由裁量權(quán)，這就為其提供了濫用公權(quán)力的機(jī)會(huì)。此外，在傳統(tǒng)“依法行政”的模式下，行政主體只需遵照立法機(jī)關(guān)制定的法律去執(zhí)行法律，而不考慮法律本身的善惡。而且執(zhí)法人員對(duì)于法律的理解很有可能產(chǎn)生價(jià)值判斷上的偏差，因而可能會(huì)違背立法者的立法初衷。行政協(xié)商制度可以在一定程度上彌補(bǔ)這一缺陷，行政主體通過與行政相對(duì)人的溝通與交流，可以達(dá)成一致意見，防止行政主體在做出行政決定時(shí)脫離現(xiàn)實(shí)，從而體現(xiàn)立法者的立法初衷，為行政相對(duì)人的合法權(quán)益提供更好的保護(hù)，在豐富“依法行政”內(nèi)涵的同時(shí)，提高了行政主體的自覺能動(dòng)性，避免僵硬執(zhí)法。

（二）在行政協(xié)商過程中實(shí)現(xiàn)雙方的實(shí)質(zhì)平等

在傳統(tǒng)的行政活動(dòng)中，由于行政主體掌握著一定的國家公權(quán)力，因而以一種“統(tǒng)治者”的姿態(tài)進(jìn)行國家管理活動(dòng)，而享有公民私權(quán)利的行政相對(duì)人，則處于一種“被統(tǒng)治”的狀態(tài)，對(duì)行政主體只能聽之任之。這種公權(quán)力與私權(quán)利的不平等，導(dǎo)致了各種嚴(yán)重的社會(huì)問題產(chǎn)生。在傳統(tǒng)行政執(zhí)法過程中，行政主體往往高高在上，對(duì)行政相對(duì)人發(fā)號(hào)施令，由于缺少溝通與對(duì)話，造成了彼此間的互不了解、互不信任，矛盾越積累越多。行政協(xié)商制度則要求行政主體以平等的身份與行政相對(duì)人交換意見，打破了行政主體與行政相對(duì)人之間的地位的不平等，從而在行政協(xié)商過程中實(shí)現(xiàn)雙方的實(shí)質(zhì)平等，把人民群眾當(dāng)家作主落在實(shí)處。通過行政協(xié)商制度，也有利于行政主體由“管理型”向“服務(wù)型”轉(zhuǎn)變，同時(shí)也有利于行政主體用更為適宜的方法與手段實(shí)現(xiàn)行政執(zhí)法，提高行政效率。

（三）公共利益與公民利益同等重要，實(shí)現(xiàn)和諧行政

法律本質(zhì)上是一種各方利益關(guān)系調(diào)整機(jī)制，在社會(huì)中有著表達(dá)利益要求、化解利益沖突、重建利益關(guān)系的作用。這種作用在行政執(zhí)法中表現(xiàn)得更為明顯，這是因?yàn)閲业墓珯?quán)力，既代表全體人民共同的公共利益，也代表著每個(gè)公民的公民利益。而在我國由于受傳統(tǒng)的行政執(zhí)法的影響，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)只注重公共利益，輕視公民利益，造成了公民利益相對(duì)于公共利益的弱勢地位，致使公民利益難以得到有效保障。行政協(xié)商制度在行政主體與行政相對(duì)人之間搭建了對(duì)話平臺(tái)。現(xiàn)代行政執(zhí)法理念是，公共利益與公民利益同等重要。這是因?yàn)椋F(xiàn)代行政法理論要求公權(quán)力的行使是為了更好地保障私權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，因而，保護(hù)公共利益包含著保護(hù)公民利益。行政協(xié)商制度將公共利益與公民利益有機(jī)地統(tǒng)一起來，更好地調(diào)整行政主體與行政相對(duì)人的利益關(guān)系，以達(dá)到兩者利益最大化之目的。

建構(gòu)行政協(xié)商制度符合時(shí)代需求

隨著我國行政法理論與實(shí)踐的發(fā)展，越來越多的公民為了維護(hù)自身利益，積極參與各種行政活動(dòng)，使行政活動(dòng)有了廣泛的群眾基礎(chǔ)。為了使行政活動(dòng)有序進(jìn)行，必須構(gòu)建“和諧行政法律秩序”，②這不僅符合世界范圍內(nèi)協(xié)商民主制度的發(fā)展趨勢，而且符合我國社會(huì)主義民主發(fā)展的要求與法治國家建設(shè)的需要。

（一）協(xié)商民主是我國社會(huì)主義民主發(fā)展的要求

在西方，協(xié)商民主已經(jīng)成為其民主理論的重要組成部分，概括起來講，協(xié)商民主是一種治理模式，公民在公共協(xié)商過程中，充分發(fā)表自己的意見，在充分考慮公共利益的基礎(chǔ)上，照顧到方方面面的利益，從而賦予立法和決策以政治合法性。其中，尤以哈貝馬斯的“商談?wù)摗睘榇怼Ｊ紫龋愸R斯所提倡的協(xié)商民主是以交往理性為基礎(chǔ)而建構(gòu)的一種民主實(shí)現(xiàn)形式，這種交往行為是以“語言”為中介，形成所謂的“話語倫理”。其次，交往行為以真實(shí)性、正確性、經(jīng)常性為重要原則，強(qiáng)調(diào)交往行為者之間的平等性，排除暴力干預(yù)。最后，協(xié)商民主應(yīng)當(dāng)注重法制化，在保證協(xié)商能夠達(dá)成的同時(shí)，協(xié)商本身也應(yīng)當(dāng)遵守一定的程序與規(guī)范。[3]行政協(xié)商制度是協(xié)商民主在行政法層面的體現(xiàn)，在行政協(xié)商的過程中，行政主體與行政相對(duì)人以實(shí)質(zhì)平等的地位，針對(duì)具體的行政問題，按照法定的程序規(guī)范，進(jìn)行充分的溝通與對(duì)話，理性表達(dá)雙方真實(shí)意思與利益訴求，最終在合意的基礎(chǔ)上產(chǎn)生合法有效的、雙方都可以接受的行政結(jié)果。改革開放以來，在依法治國、建設(shè)社會(huì)主義法治國家目標(biāo)的引領(lǐng)下，社會(huì)主義民主的制度化、規(guī)范化和程序化建設(shè)不斷加強(qiáng)，以憲法為基礎(chǔ)的中國特色社會(huì)主義法律體系初步形成，國家政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)生活的主要方面基本做到了有法可依。[4]我國社會(huì)主義民主應(yīng)當(dāng)具有中國特色，即以協(xié)商民主為前提、以選舉民主為紐帶、以群眾自治民主為基礎(chǔ)的多元民主。[5]雖然我國體現(xiàn)協(xié)商民主的政治協(xié)商制度，與哈貝馬斯所指的協(xié)商民主不盡相同，但我國社會(huì)主義民主在發(fā)展過程中，在真實(shí)性、平等性、經(jīng)常性等方面仍存在共通之處。因此，行政協(xié)商制度作為協(xié)商民主在行政法層面上的實(shí)踐，符合我國發(fā)展社會(huì)主義民主的理念。行政協(xié)商制度的順利開展，不僅能夠改善行政主體與行政相對(duì)人之間的關(guān)系，更好地實(shí)現(xiàn)行政目的，而且對(duì)我國社會(huì)主義民主的不斷完善具有促進(jìn)作用。

（二）民主協(xié)商符合我國法治建設(shè)的需要

正如《中國的法治建設(shè)》白皮書所言：“依法行政，建設(shè)法治政府，是全面落實(shí)依法治國基本方略的重要內(nèi)容，成為中國政府施政的基本準(zhǔn)則。多年來，中國政府采取一系列措施切實(shí)推進(jìn)依法行政，建設(shè)法治政府。”以表達(dá)民意為根本，充分反映人民群眾根本利益，是建設(shè)法治政府的內(nèi)在要求。政府從決策到執(zhí)行、監(jiān)督的整個(gè)過程都納入法制化軌道，從而更好地體現(xiàn)政府為人民服務(wù)的宗旨。這就必然要求政府在依法行政的過程中充分聽取民意，行政協(xié)商制度的建構(gòu)正是聽取民意的制度性安排。雖然行政相對(duì)人擁有聽證與陳述、申辯的權(quán)利，但在現(xiàn)實(shí)中常常由于行政主體的干預(yù)，其表達(dá)意見的權(quán)利往往得不到有效保障。行政協(xié)商制度從某種意義上則要求行政主體“不得不”聽取行政相對(duì)人的意見，進(jìn)而以合意的方式實(shí)現(xiàn)行政目的，不僅有利于行政活動(dòng)的開展，而且從制度上推進(jìn)了我國法治政府的建設(shè)。

（三）民主協(xié)商符合我國傳統(tǒng)文化中“和為貴”的價(jià)值取向

中國古代儒家提出“以和為貴”的思想，成為中國傳統(tǒng)文化的主要價(jià)值取向。行政協(xié)商制度對(duì)行政相對(duì)人意見的重視，在協(xié)商意見達(dá)到一致下的行政行為，這與“和為貴”的傳統(tǒng)文化的價(jià)值取向是一致的，即最終實(shí)現(xiàn)行政主體與行政相對(duì)人之間的和諧。“和為貴”的文化傳統(tǒng)也是人們處理事務(wù)的道德準(zhǔn)則，面對(duì)生活中的糾紛時(shí)，當(dāng)事人更多會(huì)選擇以“私了”的方式自行化解，而非直接通過訴訟等司法程序解決。這種以“和為貴”衍生出的“厭訟”情結(jié)，在某種程度上，反映出當(dāng)事人在遇到糾紛時(shí)，更加傾向于通過溝通與對(duì)話的方式及時(shí)、快速化解糾紛，第三方的介入反而會(huì)令當(dāng)事人感覺傷了彼此和氣。“以和為貴”的思想體現(xiàn)在行政法領(lǐng)域中，實(shí)質(zhì)上為行政協(xié)商制度的建構(gòu)搭建了文化平臺(tái)。其次，行政協(xié)商制度通過溝通與對(duì)話，行政主體與行政相對(duì)人達(dá)成“合意”實(shí)現(xiàn)行政目的，與“和為貴”所追求的“和諧”精神相契合。在各類可以適用行政協(xié)商的行政活動(dòng)中，協(xié)商的方式往往比傳統(tǒng)的相對(duì)生硬、僵化的行政方式更具親和力，在理性、真誠、平等的氛圍中做出的行政決定，行政相對(duì)人會(huì)更易接受，在實(shí)現(xiàn)行政目的的同時(shí)，也防止了由于處理草率、激化矛盾而出現(xiàn)的司法救濟(jì)。

行政協(xié)商制度具備充分的可操作性

行政協(xié)商制度作為一種制度設(shè)計(jì)，強(qiáng)調(diào)行政相對(duì)人的參與，要求行政主體由以往的被動(dòng)角色轉(zhuǎn)變?yōu)橹鲃?dòng)，給予行政相對(duì)人話語空間與參與空間，共同解決行政問題。筆者認(rèn)為，在行政立法與行政執(zhí)法等行政程序中均可引入行政協(xié)商制度，確保整個(gè)行政活動(dòng)的順利開展與運(yùn)行，最終實(shí)現(xiàn)行政協(xié)商制度法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一。

（一）在行政立法程序中的應(yīng)用

行政立法是行政機(jī)關(guān)根據(jù)法定權(quán)限并按法定程序制定和行政法規(guī)和行政規(guī)章的活動(dòng)。[7]行政主體之所以享有立法權(quán)，是因?yàn)楝F(xiàn)代立法活動(dòng)更具有復(fù)雜性、專業(yè)性與靈活性，需用行政立法作為立法機(jī)關(guān)立法的補(bǔ)充，由此應(yīng)對(duì)紛繁復(fù)雜的社會(huì)問題，具有不可替代的重要作用。雖然目前我國的行政立法數(shù)量眾多，但在長期的實(shí)踐過程中，行政立法卻時(shí)常暴露出難以全面且有效執(zhí)行，缺乏有效的監(jiān)督和控制。對(duì)此，行政協(xié)商制度不僅會(huì)加強(qiáng)對(duì)行政立法的監(jiān)督力度，同時(shí)提高行政立法的可接受度與執(zhí)行力度。對(duì)于行政立法的監(jiān)督，我國《立法法》第87條對(duì)此進(jìn)行了規(guī)定“：法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章有下列情形之一的，由有關(guān)機(jī)關(guān)依照本法第88條規(guī)定的權(quán)限予以改變或者撤銷：（一）超越權(quán)限的；（二）下位法違反上位法規(guī)定的；（三）規(guī)章之間對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致，經(jīng)裁決應(yīng)當(dāng)改變或者撤銷一方的規(guī)定的；（四）規(guī)章的規(guī)定被認(rèn)為不適當(dāng)，應(yīng)當(dāng)予以改變或者撤銷的；（五）違背法定程序的。”從中我們不難發(fā)現(xiàn)，對(duì)于行政立法的監(jiān)督，我國傾向于立法機(jī)關(guān)的事后監(jiān)督機(jī)制。此外，由于我國不存在司法審查的相關(guān)制度設(shè)計(jì)，因而不存在法院等司法機(jī)關(guān)對(duì)行政立法的合法性進(jìn)行審查。因此，在行政立法的監(jiān)督方面，我們就需要嘗試一種全新的方式，即加強(qiáng)行政立法的事前監(jiān)督力度。在完善行政立法程序的同時(shí)，強(qiáng)化公眾對(duì)行政立法的參與，進(jìn)而起到對(duì)行政立法的監(jiān)督與控制的作用。既可以在理論層面上夯實(shí)行政立法的合法性基礎(chǔ)，也可以在實(shí)踐上指導(dǎo)建構(gòu)行政立法的民主參與和監(jiān)督機(jī)制。[8]

在行政立法程序中引入行政協(xié)商制度，是協(xié)商民主在行政立法程序中的體現(xiàn)，強(qiáng)調(diào)公眾在行政立法活動(dòng)中的能動(dòng)性。通過行政主體與行政相對(duì)人的充分溝通，可以預(yù)防行政立法中潛在的弊端，不僅利于實(shí)現(xiàn)行政立法目的，同時(shí)也起到保障公眾知情權(quán)的作用。此外，行政立法同傳統(tǒng)的立法機(jī)關(guān)立法一樣，本質(zhì)上都是一個(gè)利益分配的過程，以往的行政立法基本上是由行政主體單方面進(jìn)行，缺乏對(duì)公共利益的充分考量，造成日后一些行政立法得不到行政相對(duì)人的認(rèn)同，缺乏執(zhí)行力。因而在行政立法程序中引入行政協(xié)商制度，可以將各方利益進(jìn)行更加理性的分配，不僅提高公眾對(duì)于行政立法的接受程度，同時(shí)降低日后行政執(zhí)法過程中成本，節(jié)約社會(huì)資源。需要指出的是，由于行政協(xié)商制度具有個(gè)案針對(duì)性，這就要求行政主體與行政相對(duì)人在具體立法事項(xiàng)中必須存在直接或間接的利害關(guān)系。在行政立法的協(xié)商過程中，行政主體與行政相對(duì)人需要針對(duì)具體的行政事項(xiàng)或者社會(huì)問題，討論行政立法中從實(shí)體到程序的各個(gè)問題，而對(duì)于涉及面廣、影響范圍大的事項(xiàng)則需要行政主體謹(jǐn)慎行事，在不影響公權(quán)力正常運(yùn)行的前提下，可以針對(duì)其中的某些問題開展行政協(xié)商，使公權(quán)力與私權(quán)利達(dá)到雙贏的結(jié)果。對(duì)于協(xié)商制度在行政立法程序中的應(yīng)用，美國已經(jīng)有所實(shí)踐，可以將其稱之為“協(xié)商制定規(guī)章”（Nego-tiatedRulemaking）。在最標(biāo)準(zhǔn)的協(xié)商程序中，法規(guī)制定由受該法影響的各種利益團(tuán)體以及行政機(jī)關(guān)選派代表，在一個(gè)調(diào)解人的主持下舉行會(huì)談，制定法規(guī)草案，送交有關(guān)行政機(jī)關(guān)。行政機(jī)關(guān)依照行政程序法的規(guī)定將其作為建議在聯(lián)邦登記上公布，供公眾評(píng)論然后制定最后法規(guī)。[9]我國在行政立法中建構(gòu)行政協(xié)商制度可以參考美國的相關(guān)做法。

（二）在行政執(zhí)法程序中的應(yīng)用

近年來，我國各種不當(dāng)甚至違法行政執(zhí)法活動(dòng)中暴露出的嚴(yán)重問題，不僅造成了行政主體與行政相對(duì)人之間的緊張關(guān)系，同時(shí)也累積了諸多的社會(huì)問題，迫使我們重新思考行政執(zhí)法程序的定位。行政協(xié)商制度在行政執(zhí)法程序中的應(yīng)用，是行政協(xié)商制度在行政法框架下建構(gòu)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。行政協(xié)商制度可以貫穿于行政執(zhí)法程序的各個(gè)環(huán)節(jié)，可以使行政執(zhí)法活動(dòng)體現(xiàn)出一種人文關(guān)懷，利于行政執(zhí)法目的的實(shí)現(xiàn)。首先，事前協(xié)商。即在行政執(zhí)法前或者在正式作出行政決定之前的協(xié)商。作為事前協(xié)商，可以將行政執(zhí)法日后可能會(huì)產(chǎn)生的矛盾解決在萌芽階段。面對(duì)行政相對(duì)人不當(dāng)或者違法的行為，行政

主體以理性、真誠、平等的態(tài)度主動(dòng)與行政相對(duì)人進(jìn)行溝通對(duì)話，認(rèn)真傾聽行政相對(duì)人的利益訴求，通過反復(fù)協(xié)商，最終兩者之間達(dá)成某種合意，使行政執(zhí)法順利進(jìn)行。與此同時(shí)，由于這種事前協(xié)商的方式，已經(jīng)在行政主體與行政相對(duì)人之間達(dá)成了某種合意，不僅可以減少日后行政糾紛產(chǎn)生的可能性，還可以減少行政復(fù)議與行政訴訟等行政救濟(jì)產(chǎn)生。通過事前協(xié)商，在行政主體與行政相對(duì)人之間建立起信任的基礎(chǔ)，起到緩和矛盾與沖突的作用。

其次，事后協(xié)商。事后協(xié)商是在行政執(zhí)法程序結(jié)束，或行政主體已經(jīng)作出行政決定之后進(jìn)行的協(xié)商。這是一種事后補(bǔ)救性的協(xié)商活動(dòng)，旨在有效實(shí)現(xiàn)行政執(zhí)法的目的，在行政處罰與行政征收等程序中尤其值得推廣。以行政處罰程序?yàn)槔姓黧w由于處于強(qiáng)勢地位，所作出的行政處罰決定往往帶有行政主體的主觀色彩，這也就解釋了在現(xiàn)實(shí)生活中各種“天價(jià)罰單”產(chǎn)生的原因。雖然行政主體作出的行政處罰決定是合法的，但處于弱勢的行政相對(duì)人往往無力執(zhí)行行政主體作出的處罰決定，由于對(duì)行政執(zhí)法的不滿意，甚至?xí)a(chǎn)生過激行為。行政相對(duì)人向行政主體提出協(xié)商的申請(qǐng)，啟動(dòng)行政協(xié)商制度的事后協(xié)商，雙方在充分溝通與對(duì)話的基礎(chǔ)上，對(duì)行政處罰結(jié)果達(dá)成共識(shí)，行政主體基于合意，重新作出行政相對(duì)人可以接受的處罰決定。有人認(rèn)為行政主體的這種“妥協(xié)”可能會(huì)損害公權(quán)力的權(quán)威性，但實(shí)則不然，一個(gè)完全由行政主體作出的、行政相對(duì)人根本無力履行的行政處罰決定，與一個(gè)建立在行政主體與行政相對(duì)人協(xié)商基礎(chǔ)上的，行政相對(duì)人可以及時(shí)履行的行政處罰決定，相互比較可以看出，顯然后者無論在接受度與執(zhí)行力方面，還是在成本效益方面都更具優(yōu)勢。此外，與事前協(xié)商一樣，通過事后協(xié)商對(duì)行政問題的圓滿解決，切斷了后續(xù)可能產(chǎn)生的救濟(jì)環(huán)節(jié)，節(jié)約救濟(jì)成本。（本文作者：徐博嘉單位：西南政法大學(xué)行政法學(xué)院）