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公共安全,是一個比較含混的概念。在最廣義上,公共安全包括經(jīng)濟安全、環(huán)境安全、公共衛(wèi)生安全,以及學習、生產(chǎn)和工作場所的安全等,它將所有事關(guān)社會生活安全的問題全都納入其中。但在秩序行政法學領(lǐng)域,公共安全僅僅指治安安全,即社會及公眾不受危險或事故威脅,其生命健康和財產(chǎn)安全有保障。為了抑制公共安全的危險因素、防范對公共安全的破壞和保護公共安全,秩序行政法因應(yīng)而生。舉凡危害或可能危害人之生命、健康和公私財產(chǎn)安全的物品或活動,都被納入秩序行政法的規(guī)制范疇。
一、秩序行政法的目的所在——公共安全的保障
為了謀求公共安全,秩序行政及秩序行政法成為人類的理性選擇。因而,公共安全是秩序行政法的目的,秩序行政法是公共安全的保障。公共安全決定著秩序行政的范圍和權(quán)限。如果不是公共安全的某一需要,秩序行政的某一權(quán)限也就沒有必要。例如,公安機關(guān)不得向企業(yè)或個人收取“保護費”。當企業(yè)面臨財產(chǎn)侵害或財產(chǎn)侵害的威脅、個人面臨著人身安全或財產(chǎn)安全的威脅,公安機關(guān)就應(yīng)當義不容辭地提供保護。因為,公安機關(guān)保護的不僅是個別企業(yè)和個人的利益,而且也是一種社會秩序。社會秩序本身就是公共利益、公共安全。維護公共安全,是公安機關(guān)的法定職責。如果公安機關(guān)收取“保護費”,那就意味著公安機關(guān)只保護交費者,而不保護未交費者。如此,公安機關(guān)就與私人雇用的看家護院的保鏢無異。公安機關(guān)也就淪為少數(shù)私人利益的保護者,而不再是公共安全的維護者。
維護公共安全所必需的秩序行政權(quán)的范圍,必須根據(jù)不可遲延性和強制力這兩個主要因素來確定。只有當某種危害秩序的情形具有危急性,并且需要強制手段介入才能予以制止時,才應(yīng)將這種職能賦予警察機關(guān)。如果對秩序的危害不具有急迫性,或者并不急需強制力介入,那就應(yīng)當設(shè)置其他的法律救濟途徑,由其他機關(guān)負責處理。從實踐上看,所謂對秩序的“危害”,一般限于具體危害,即若不加以阻止可能造成損害的一種狀態(tài),或者說,在順利進行下,因物之狀況或人的行為,極有可能對公共安全與公共秩序造成損害的一種情況。“危害”不能是假想的、非現(xiàn)實的危害,不能只是對危害秩序的一種憂慮、擔心。因為如果允許僅僅在有危害秩序“之虞”的情形時,就可以動用強制力予以制止,那不但可能出現(xiàn)大量事后證明判斷錯誤的案件,而且還為執(zhí)法者殉私枉法留下寬廣的余地。
秩序行政必須遵守公共性原則。警察維護社會秩序是針對公共的秩序而非私人之間的爭執(zhí)。私人之間的爭執(zhí)可以通過司法的或其他合法途徑予以解決。不允許警察介入私人領(lǐng)域,是為了防止警察權(quán)的濫用,尊重個人的自由。我國禁止警察介入經(jīng)濟糾紛也表明了這一點。當然,私人之間的紛爭和公共安全之間的界限并非涇渭分明。因此絕對禁止警察介入私人紛爭是不可能的,也是不合理的。基于法定的警察職責,在私人紛爭中,如果公民人身安全、人身自由和合法財產(chǎn)遭受現(xiàn)實侵害,若不及時阻止將不能避免或者防止危害結(jié)果的發(fā)生時,公安機關(guān)就可以介入,而且必須介入。
因為任何整體都是由個體構(gòu)成的,沒有公民個人的安全就無所謂公共安全。對公民個人的人身、財產(chǎn)安全的嚴重侵害,是危害公共安全的慣常表現(xiàn)形式。對公民個人的人身、財產(chǎn)安全的保護也是秩序行政的重要內(nèi)容。我國《婚姻法》賦予警察機關(guān)介入家庭暴力的權(quán)力就表明了這一點。夫妻爭吵是典型的個人行為,不會關(guān)及其它人的利益,所以在20世紀60年代以前的美國,即使爭吵的夫妻報警,警察也不愿處理此事,最多到達現(xiàn)場進行調(diào)解而已。但越來越多暴力案件的發(fā)生使大部分美國人特別是女權(quán)主義者認為警察保護措施不力而要求積極干預,實際上,此時的家庭暴力已超出了個人權(quán)利范圍而危害了公共利益。警察保護私權(quán)只是警察公共性原則的一個例外,必須遵循嚴格的條件,否則,防止警察權(quán)的濫用只是流于空談。公安機關(guān)介入私人紛爭必須遵循以下幾個條件:第一,對遭受危害的私權(quán)的救濟具有不可遲延性。也就是說,如果警察不及時介入將無法有效保障公民的私權(quán)。例如,德國《聯(lián)邦與各邦統(tǒng)一警察法標準草案》第一條第二項規(guī)定:“唯有在無法實時獲得司法保護,且非得警察之協(xié)助,無法遂行其權(quán)利,或權(quán)利之施行將更為困難時,警察享有依法維護私法上權(quán)利之責。”;第二,輔助性。即警察采取措施保護私權(quán)只是輔助性的,臨時性的。一旦司法救濟到達,警察就應(yīng)及時退出;第三,被動性。即只有私權(quán)人主動請求警察干預時,警察才能介入,這也是充分尊重個人自由和限制警察權(quán)濫用的要求。
2003年發(fā)生的“夫妻黃碟案”引發(fā)廣泛爭論。爭論的焦點就是秩序行政和私權(quán)的界限。夫妻在家中看黃色錄像是否危害公共安全?警察是否有權(quán)對該案當事人實施行政拘留?我們以為,年輕夫妻在家中看黃色錄像,其實只是夫妻生活的一個小插曲,只要沒有對第三人造成不良影響,沒有對公共秩序造成危害,就沒有超出夫妻生活的正常范圍。因此,警察就無權(quán)干預。因為,私人自由是以是否妨礙他人行使權(quán)利、對他人造成不良影響,或者是否對公共秩序造成危害作為界線的。盡管公安機關(guān)在查禁社會丑惡現(xiàn)象方面負有責任,但是社會丑惡現(xiàn)象是指妨害社會善良風俗并由法律限制或禁止的行為。夫妻在家中的各種行為只要沒有妨害社會善良風俗,并不被法律所限制或禁止,因而公安機關(guān)沒有必要干預和查處。
二、秩序行政法的癥解——公共安全與人權(quán)保障
長期以來,我們有一種錯誤認識,以為任何以“公共”作為定冠詞的事物,一定比個體性事務(wù)具有更高性。依此邏輯,公共安全將比基本人權(quán)更顯尊貴。如此以來,“維護治安是政府用以限制人權(quán)最常見的理由,以治安為目的,限制人權(quán)為手段,忽略民主法治國家之治安任務(wù)以保障人權(quán)為目的,也缺乏手段應(yīng)受目的制約之合比例性考量,導致目的與手段錯置之不良現(xiàn)象。2治安(公共安全)與人權(quán)的確經(jīng)常沖突,解決這一矛盾也的確破費疇躅,但無論如何,處理治安與人權(quán)之關(guān)系仍應(yīng)堅持以下三點:第一,經(jīng)由法律方可對人權(quán)加以限制,這是法律保留原則的基本要求。法律保留原則,是行政法治的重要內(nèi)涵。所謂法律保留,是指行政機關(guān)不能自己給自己設(shè)定權(quán)力,其職權(quán)必須由法律規(guī)定,特別是限制人權(quán)的事項只能由法律作出規(guī)定,而不能由其他立法主體更不能由非立法主體作出規(guī)定;第二,立法者不得以治安為名,使人權(quán)名存實亡。人權(quán)是源于人身的固有尊嚴。人權(quán)是人有尊嚴地生存的必要條件。所以法律對人權(quán)的任何限制都必須慎重權(quán)衡限制的必要性和手段與目的之間合比例性。而且法律對人權(quán)的限制不能使受憲法保護的基本人權(quán)在根本上喪失;第三,警察機關(guān)不得假借公益剝奪人權(quán)。秩序行政以保障人權(quán)為根本遵旨,但秩序行政又最容易侵犯人權(quán)。在我國,秩序行政職能的主要承擔者是公安機關(guān)。為確保該項職能的有效,法律授予公安機關(guān)廣泛的權(quán)力,如行政強制措施權(quán)、行政處罰權(quán)、盤查留置權(quán)、使用武器權(quán)、使用警械權(quán)等。這些權(quán)力具有極大的破壞性。如果被違法行使或濫用,將會嚴重侵犯人權(quán)。現(xiàn)實中經(jīng)常發(fā)生的諸如超期羈押、刑訊逼供、超出法定范圍使用暴力、剝奪犯罪嫌疑人或服刑人員的正當權(quán)利等現(xiàn)象也證明了這一點,而且這些現(xiàn)象的發(fā)生往往有冠冕堂皇的理由。
但是,正如路易斯3亨金所言:社會緊急狀態(tài)、國家安全、公共秩序等表明重大社會利益的概念不能輕易或隨便地引用,它們不可以大到足以吞噬權(quán)利的地步。雖然權(quán)利在社會處于緊急狀態(tài)、國民生命受到威脅時才允許克減,但一些基本權(quán)利仍不得克減,如神圣不可侵犯的生命權(quán);不得實施殘忍、野蠻、不人道的懲罰,不得實行奴隸制或苦役,不得依據(jù)朔及既往的法律定罪;不得否認作為一個人在法律面前的權(quán)利,不得侵犯思想自由、良心自由或宗教自由。