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一、公私合作背景下行政法體系的沖擊

行政法的體系區(qū)分為“總論”與“各論”。由于中國(guó)的行政法研究主要集中在行政法總論,已有的行政法教科書(shū)中,基本上僅包括行政法總論的內(nèi)容,行政法體系也主要反映在行政法總論上,因此筆者的探討主要集中在行政法總論上。一般認(rèn)為“總論”體系應(yīng)包括基本原理原則、行政組織、行政行為及行政責(zé)任四大部分。筆者擬從行政法“總論”四大部分探討公私合作背景下行政法體系面臨的沖擊與作出的回應(yīng)。

(一)行政法基本原則的沖擊——合作原則的興起

行政法誕生于自由法治國(guó)家,實(shí)行嚴(yán)格的依法行政,其基本內(nèi)涵就是為了保障公民的權(quán)益和公共利益,要求一切國(guó)家作用應(yīng)具有合法性,應(yīng)當(dāng)服從法。這個(gè)時(shí)期,政府充當(dāng)“守夜人”的角色,其任務(wù)僅限于對(duì)內(nèi)維護(hù)秩序、對(duì)外抵御侵略。行政權(quán)力被嚴(yán)格束縛在法定范圍之內(nèi),“無(wú)法律無(wú)行政”,行政法確立了依法行政的原則。由于各國(guó)的政治體制、法律傳統(tǒng)、歷史文化傳統(tǒng)等因素的差異,各國(guó)的依法行政內(nèi)涵也有所差異。在大陸法系德國(guó)行政法學(xué)創(chuàng)始人奧托•麥耶(OttoMayer)認(rèn)為,依法行政原則包括以下三項(xiàng)原則:一是法律才具有規(guī)范創(chuàng)設(shè)力,即行政機(jī)關(guān)制定的行政規(guī)范必須根源于法律,由法律創(chuàng)設(shè),實(shí)行法律統(tǒng)治;二是法律優(yōu)位,即法律對(duì)行政具有支配作用,行政必須從屬于法律;三是法律保留,即行政行為不能對(duì)他人的基本權(quán)利進(jìn)行限制,只能由法律進(jìn)行限制規(guī)定。多數(shù)學(xué)者則認(rèn)為依法行政原則包括兩項(xiàng)內(nèi)容,即法律優(yōu)位原則和法律保留原則。法律優(yōu)先原則要求公行政受現(xiàn)行有效法律之拘束,不得采取違反法律之措施。對(duì)現(xiàn)行有效之法律,公行政必須予以適用(適用之強(qiáng)制),且應(yīng)遵循法律規(guī)定,正確適用,不得偏離(偏離之禁止)。法律保留原則的是指凡屬憲法、法律規(guī)定只能由法律規(guī)定的事項(xiàng),則只能由法律規(guī)定,或者必須在法律有明確授權(quán)的情況下,才能由行政機(jī)關(guān)作出規(guī)定。[在法國(guó),依法行政主要體現(xiàn)為行政法治,行政法治包含3項(xiàng)內(nèi)容:第一,行政行為必須有法律依據(jù)。第二,行政行為必須符合法律。第三,行政機(jī)關(guān)必須以自己的行為來(lái)保證法律的實(shí)施。在英美法系,由于沒(méi)有劃分公私法的傳統(tǒng),政府和公民之間的關(guān)系與公民個(gè)人相互之間的關(guān)系,原則上受同一法律——“普通法”的調(diào)整。在英國(guó),普通法的法治原理支配行政法基本原則的發(fā)展,越權(quán)無(wú)效原則、合理性原則與自然公正(程序公正)原則已構(gòu)成英國(guó)行政法的三項(xiàng)基本原則。美國(guó)行政法在發(fā)展過(guò)程中,憲法原則的“正當(dāng)法律程序”促使形成了美國(guó)行政法上的“正當(dāng)法律程序”原則,即行政性正當(dāng)程序原則,并經(jīng)進(jìn)一步發(fā)展而形成美國(guó)行政法上另一基本原則即行政公開(kāi)原則。在我國(guó),依法行政的要求是:(1)行政機(jī)關(guān)進(jìn)行一切活動(dòng)必須根據(jù)法律的授權(quán)。(2)行政行為的內(nèi)容必須符合法律,不能與法律相抵觸。(3)行政行為必須按照法定程序進(jìn)行。依法行政的核心是行政機(jī)關(guān)必須依法行使行政權(quán),即行政機(jī)關(guān)依法作出行政行為。它不需要相對(duì)人配合與合作,相對(duì)人更多的是遵守和服從。公私合作背景下,伴隨著行政事務(wù)的日益擴(kuò)大,為達(dá)到行政目的,完成行政事務(wù),就存在著使用多種多樣的行政手段的必要。行政部門(mén)必須在行政責(zé)任與程序責(zé)任之范圍內(nèi),盡量與當(dāng)事人展開(kāi)合作、協(xié)調(diào)、溝通;早先居核心地位之行政處分,已經(jīng)喪失其作為對(duì)個(gè)案加以決定之行政行為形式之功能,取而代之的則是行政契約。契約行政因其手段的靈活性和調(diào)節(jié)方式的適度彈性,能促進(jìn)行政主體和相對(duì)一方的合意、溝通與合作而被廣泛運(yùn)用。契約是行政機(jī)關(guān)和相對(duì)人合意方式創(chuàng)設(shè)行政法權(quán)利義務(wù),這給傳統(tǒng)的依法行政理念帶來(lái)了巨大的挑戰(zhàn),傳統(tǒng)行政法治更多注重的是法治的形式,主要強(qiáng)調(diào)政府依法行政,而現(xiàn)代行政法治則注入了越來(lái)越多的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。嚴(yán)格形式主義的依法行政的理念已不適應(yīng)現(xiàn)代民主行政、合作行政的發(fā)展需要,公私合作行政成為當(dāng)代行政發(fā)展的新亮點(diǎn)。

公私合作行政更多的是強(qiáng)調(diào)國(guó)家—私人部門(mén)—公民之間的合作,合作成為行政法的核心理念。行政機(jī)關(guān)為了完成行政任務(wù),與相對(duì)人溝通、協(xié)商,依賴(lài)相對(duì)人的力量合作完成行政任務(wù)。合作行政的本質(zhì)是既要克服“市場(chǎng)失靈”的缺點(diǎn),又要避免“政府失靈”弱點(diǎn),充分發(fā)揮以行政機(jī)關(guān)為代表的公部門(mén)與私人部門(mén)的各自稟賦優(yōu)勢(shì),在完成行政任務(wù)過(guò)程中合作。行政機(jī)關(guān)和相對(duì)人之間不僅是命令與服從的關(guān)系,而且更多是合作關(guān)系,合作行政已成為繼秩序行政、給付行政之后行政法的重要內(nèi)容。合作是合作行政的本質(zhì)特征和基本原則,伴隨合作行政的深入發(fā)展,合作原則也必將演變成行政法的基本原則之一。

(二)行政組織法的沖擊——私人行政組織的產(chǎn)生

行政法創(chuàng)立時(shí)期,秩序行政是行政法的核心內(nèi)容,行政任務(wù)狹小,執(zhí)行行政任務(wù)的主體原則上局限于行政機(jī)關(guān)和法律授權(quán)的公務(wù)組織。隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展,行政不再局限于秩序行政,給付行政成為行政法的核心內(nèi)容之一。“行政實(shí)踐表明守護(hù)性國(guó)家已經(jīng)向創(chuàng)造性國(guó)家轉(zhuǎn)變,主要原因是安全的特殊重要性,為此國(guó)家應(yīng)當(dāng)滿(mǎn)足人民生活需要,而不是局限于公民的自由保護(hù)。”國(guó)家角色的變遷使行政任務(wù)不斷增加,行政機(jī)關(guān)為完成行政任務(wù),不得不借助私人的力量,公私合作完成行政任務(wù)在現(xiàn)代行政實(shí)務(wù)上屢見(jiàn)不鮮。私人履行行政任務(wù),承擔(dān)部分行政職能,享有部分公權(quán)力。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及國(guó)家職能調(diào)整,特別是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)推動(dòng)了社會(huì)多元化格局的形成,權(quán)力多元化以及國(guó)家權(quán)力社會(huì)化成為時(shí)展的趨勢(shì)。除某些特定的任務(wù)或憲法明文規(guī)定屬于國(guó)家保留的范圍外,私人行使公權(quán)力在行政法領(lǐng)域已司空見(jiàn)慣。國(guó)家之所以被稱(chēng)為行政主體,固因其為實(shí)現(xiàn)行政任務(wù);然而,私人若系委托行使公權(quán)力,亦是在實(shí)現(xiàn)行政任務(wù),亦得為行政主體。傳統(tǒng)的以行政機(jī)關(guān)為代表的公部門(mén)壟斷公權(quán)力的局面已被打破,私人開(kāi)始行使原本屬于公部門(mén)的部分公權(quán)力,享有事實(shí)上的行政主體地位。隨著公私合作的深入發(fā)展,將會(huì)有更多的私人組織部門(mén)參與行政任務(wù)的履行,私人行政組織的崛起已是不爭(zhēng)的事實(shí),而傳統(tǒng)行政法總論中行政組織僅局限于行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī),授權(quán)組織將面臨挑戰(zhàn)。

(三)行政行為的沖擊——行政契約的廣泛使用

受德國(guó)奧托•邁耶(OttoMayer)開(kāi)創(chuàng)的傳統(tǒng)行政法學(xué)影響,大陸法系和我國(guó)行政法體系都是以行政行為為中心。自由法治國(guó)家時(shí)期,法治國(guó)家觀念著眼于形式合法性,堅(jiān)持嚴(yán)格的依法行政。行政主要體現(xiàn)為秩序行政,行政權(quán)具有優(yōu)越地位,行政機(jī)關(guān)與公民之間因行政權(quán)力行使而形成的是一種權(quán)力性的支配關(guān)系,行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人之間地位不平等,是一種命令與服從的關(guān)系。行政機(jī)關(guān)因行使行政權(quán)力而作出的行政行為,具有單方性、命令性和強(qiáng)制性的特征,相對(duì)人具有遵守和服從的義務(wù)。行政法體系也是圍繞行政機(jī)關(guān)單方面行政行為為核心建構(gòu)的。傳統(tǒng)行政法體系中,行政行為在行政法領(lǐng)域居于主導(dǎo)地位,行政法治堅(jiān)持嚴(yán)格的依法行政,行政契約受到抑制。國(guó)家和人民地位不平等,以及依法行政原則與締結(jié)契約自由不相容之觀點(diǎn),否定國(guó)家與人民締結(jié)行政契約之可能及必要。事實(shí)上,過(guò)于形式意義上的“依法行政”,要么導(dǎo)致行政無(wú)限萎縮,要么導(dǎo)致法律無(wú)限膨脹。隨著“福利國(guó)家”時(shí)代的到來(lái),給付行政、合作行政逐漸居于主導(dǎo)地位,因而只靠行政機(jī)關(guān)單方面的權(quán)力手段已不能滿(mǎn)足現(xiàn)代行政發(fā)展的要求,行政契約在行政實(shí)務(wù)中大量涌現(xiàn)。行政契約手段不僅在給付行政領(lǐng)域被廣泛使用,而且在傳統(tǒng)的秩序行政領(lǐng)域也被作為權(quán)力的補(bǔ)充手段得以運(yùn)用,行政契約在行政實(shí)務(wù)上扮演越來(lái)越重要的角色,已經(jīng)成為行政機(jī)關(guān)管理社會(huì)經(jīng)濟(jì)事務(wù)、行政事務(wù)和干預(yù)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的一種重要的方式和手段。行政契約制度的產(chǎn)生并在行政法中迅速發(fā)展,大有與行政行為并行之勢(shì),溝通與合作行政契約取代簡(jiǎn)單的命令與服從行政行為,無(wú)疑深刻地改變了傳統(tǒng)行政法以行政行為為中心建構(gòu)行政法體系的格局,行政法體系面臨調(diào)整以適應(yīng)現(xiàn)代行政實(shí)務(wù)的發(fā)展需要。

(四)行政任務(wù)履行責(zé)任方式的沖擊——私人承擔(dān)行政任務(wù)的責(zé)任承擔(dān)

傳統(tǒng)行政法是建構(gòu)在秩序行政基礎(chǔ)之上,國(guó)家任務(wù)狹小,主要是維護(hù)社會(huì)秩序、國(guó)防、外交等,這些行政是以一定公權(quán)力為后盾的。很多行政事務(wù),行政機(jī)關(guān)事必躬身,負(fù)有履行行政任務(wù)的責(zé)任。行政法體系中的國(guó)家責(zé)任也是以此為基礎(chǔ)建構(gòu)的。但現(xiàn)代行政不僅是秩序行政,生存照顧已成為現(xiàn)代國(guó)家的重要行政任務(wù)。“任何一個(gè)國(guó)家為了維持國(guó)家穩(wěn)定,就必須提供人民生存之照顧”,“生存照顧乃現(xiàn)代行政之任務(wù)”,“政治權(quán)力的擁有者負(fù)有滿(mǎn)足人民生存照顧之義務(wù)”。國(guó)家行政機(jī)關(guān)負(fù)有照顧人民的義務(wù),以保障每個(gè)人的人格發(fā)展。但行政任務(wù)復(fù)雜多變且與日俱增,國(guó)家為更好地完成行政任務(wù)不得不尋求與私人部門(mén)合作,履行生存照顧的義務(wù)不一定要由國(guó)家親自給付,私人部門(mén)亦可參與提供,與國(guó)家共同完成行政任務(wù)。這并不意味著國(guó)家責(zé)任的放棄,而是在國(guó)家和私人之間重新分配責(zé)任,目的是為了更有效率地完成行政任務(wù)。私人履行原先由國(guó)家履行的行政任務(wù),打破了行政機(jī)關(guān)單獨(dú)壟斷行政任務(wù)局面。行政任務(wù)履行責(zé)任方式發(fā)生變遷,動(dòng)搖了國(guó)家行政責(zé)任的基礎(chǔ),直接影響行政法體系的構(gòu)造。

二、公私合作背景下行政法體系重構(gòu)的回應(yīng)

行政法的發(fā)展演進(jìn)與公共行政的變遷有著密切關(guān)系。“從根本上說(shuō),現(xiàn)代行政法是回應(yīng)型的法律部門(mén)。”現(xiàn)代公共行政經(jīng)歷了自由法治國(guó)家的秩序行政、社會(huì)法治國(guó)家的給付行政,正向到公私合作行政過(guò)渡。公私合作背景下,構(gòu)建行政法體系的基本原理原則、行政組織、行政行為及行政責(zé)任面臨巨大沖擊,必須適時(shí)作出回應(yīng),以適應(yīng)公私合作行政的發(fā)展需要。

(一)行政法基本原則的回應(yīng)——合作原則的建構(gòu)

行政機(jī)關(guān)單方面行政行為具有迅速、有效達(dá)成行政目的等優(yōu)點(diǎn),但隨著國(guó)家角色轉(zhuǎn)變,民主行政、合作行政深入發(fā)展,非命令性和非強(qiáng)制性的行政活動(dòng)手段由于具有彈性、靈活性,符合現(xiàn)代民主行政的潮流,更受行政法的青睞而迅速發(fā)展,單一的命令性、強(qiáng)制性的行政權(quán)力手段已遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)行政職能轉(zhuǎn)化和多樣化行政的要求。伴隨著現(xiàn)代國(guó)家的任務(wù)和機(jī)能的變遷,僅靠傳統(tǒng)的單純命令性和強(qiáng)制性的行政行為已無(wú)法圓滿(mǎn)實(shí)現(xiàn)行政的目的。公私合作背景下,行政機(jī)關(guān)與民間私人合作完成行政任務(wù),已成為世界民主行政的潮流,大量的行政契約、非正式行政行為等具有合作性、協(xié)商性的行政活動(dòng)手段廣泛使用。行政活動(dòng)手段的變革促使公共行政變遷,行政民主化的傾向與日俱增。行政任務(wù)的完成不僅需要命令性與強(qiáng)制性的單方面行政行為,也需要協(xié)商性和溝通性的行政手段,與民溝通、與民協(xié)商、與民合作。傳統(tǒng)的依法行政原則需要適應(yīng)民主行政發(fā)展,適時(shí)作出調(diào)整,在堅(jiān)持依法行政原則的基礎(chǔ)上,更多的強(qiáng)調(diào)對(duì)話(huà)、溝通、合作,將合作原則納入行政法基本原則體系。

(二)行政組織法的回應(yīng)——賦予私人組織的行政主體地位

傳統(tǒng)秩序行政下,行政任務(wù)比較單一,行政任務(wù)主要是通過(guò)行政機(jī)關(guān)為主的行政主體行使行政權(quán)力來(lái)實(shí)現(xiàn),行政所出主體的范圍主要局限于行政機(jī)關(guān)。但隨著行政任務(wù)不斷增加且完成主體呈現(xiàn)多元化,一方面行政的功能不再局限于行政權(quán)力的行使,行政行為開(kāi)始致力社會(huì)公共服務(wù)的提供,并向私人領(lǐng)域滲透;另一方面為滿(mǎn)足“公共服務(wù)”的需要,許多私法組織介入公共領(lǐng)域,承擔(dān)部分原本屬于行政機(jī)關(guān)的行政任務(wù)。傳統(tǒng)行政機(jī)關(guān)單獨(dú)完成行政任務(wù)格局已無(wú)法適應(yīng)新的行政任務(wù)需要,行政機(jī)關(guān)不得不利用私人部門(mén)的專(zhuān)業(yè)技術(shù)和管理經(jīng)驗(yàn),通過(guò)授權(quán)、特許等形式允許私人介入,完成行政任務(wù)。這些私人或根據(jù)法律授權(quán)或委托通過(guò)行使部分公權(quán)力的形式完成行政任務(wù),或根據(jù)私法的方式完成行政機(jī)關(guān)委托的行政任務(wù)。傳統(tǒng)的以行政機(jī)關(guān)為代表的公部門(mén)壟斷公權(quán)力的局面已被打破,私人開(kāi)始行使原本屬于公部門(mén)的部分公權(quán)力,承擔(dān)著社會(huì)公共事務(wù)的完成。現(xiàn)代行政任務(wù)實(shí)現(xiàn)的方式與途徑已日趨多樣化,這種行政任務(wù)完成主體的多元化使傳統(tǒng)行政主體理論遭到嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。行政法中正在涌現(xiàn)的文獻(xiàn)表明,對(duì)該領(lǐng)域緊迫的挑戰(zhàn)在于確定何時(shí)和如何將法律的要求拓展至履行公共職能的私人主體。在行政法學(xué)上,“行政主體概念的實(shí)質(zhì)意義在于探求、概括行政職能最終落實(shí)的權(quán)利義務(wù)主體,即‘行政所出的主體’”。行政主體并非一定是行政機(jī)關(guān)或公法人,判斷行政主體的關(guān)鍵在于看其是否享有一定公權(quán)力,并負(fù)擔(dān)由此而產(chǎn)生的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任,私人并非被排除在外。各國(guó)實(shí)踐中均存在大量特許、委托、授權(quán)私人從事行政事務(wù)的情況,例如:德國(guó)行政主體中的“經(jīng)授權(quán)執(zhí)行行政任務(wù)的私法組織”,以及我國(guó)臺(tái)灣行政主體中的“公權(quán)力受托人”。

德國(guó)行政法學(xué)也認(rèn)為:“行政主體是指在行政法上享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù),具有一定職權(quán),并可設(shè)置機(jī)關(guān)以便行使,藉此實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)的組織體。”我國(guó)行政主體制度建立初期,行政主體的范圍主要是圍繞國(guó)家行政權(quán)力這一中心,大量的社會(huì)行政主體和部分私人行政主體被排除在行政主體之外。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制確立并向縱深發(fā)展,社會(huì)結(jié)構(gòu)發(fā)生深刻變遷,行政任務(wù)也發(fā)生了巨大的變化,傳統(tǒng)的行政主體制度在日益多元化和市場(chǎng)化的行政任務(wù)面前顯得力不從心。私人行政主體法律地位的缺失,不僅制約了行政主體理論的發(fā)展,也與現(xiàn)代行政法治實(shí)踐脫節(jié)。現(xiàn)代行政國(guó)家,除行政機(jī)關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)組織等行政主體外,私人亦成為行政任務(wù)完成的重要主體,然而,私人卻無(wú)法享有行政主體資格,不能不說(shuō)是行政主體法律制度的一種缺憾。確立私人的行政主體法律地位是完善我國(guó)行政主體法律制度的一個(gè)重要路徑。公私合作背景下,私人根據(jù)法律授權(quán)或委托,行使公權(quán)力,完成行政任務(wù)的情況大量存在,應(yīng)賦予其行政主體的資格。但其行使公權(quán)力是一把雙刃劍,行使不當(dāng)會(huì)損害相對(duì)人的合法權(quán)益。因此,賦予私人享有行政主體資格要符合一定條件:(1)須由公法人對(duì)私人為之。公權(quán)力授予是公法人將其擁有的公權(quán)力及行政事務(wù)托付給私人行使。(2)被授予公權(quán)力,在授權(quán)范圍內(nèi)可以以高權(quán)方式執(zhí)行行政任務(wù)。(3)被授權(quán)人必須以自己名義獨(dú)立完成行政任務(wù)。(4)授權(quán)人須有法律依據(jù)。私人根據(jù)法律授權(quán)或委托,行使公權(quán)力,完成行政任務(wù)。這是其取得行政主體資格的合法依據(jù)。

(三)行政行為法的回應(yīng)——行政契約法律地位的確立

傳統(tǒng)秩序國(guó)家觀念下的行政行為大多表現(xiàn)為命令性和強(qiáng)制性的單方面行政行為,行政機(jī)關(guān)單方作出有拘束力的行政決定為原則。而契約是私法且以當(dāng)事人地位平等為要件,強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人地位平等且合意,與行政法上依法行政不可協(xié)調(diào)。“依法行政固然為實(shí)質(zhì)法治之積極作用,公法上之契約行為及行政上之合同行為依其事務(wù)之本質(zhì),實(shí)難與依法行政原理兼收并蓄,故予以除外。”

但現(xiàn)代行政是民主行政、服務(wù)行政、合作行政,這種新型行政及其運(yùn)行機(jī)制建立的前提是行政機(jī)關(guān)與公民各自具有獨(dú)立的主體地位、主體雙方平等互利。行政過(guò)程中,主體雙方既相互獨(dú)立又相互合作,使國(guó)家職能以及公民自身的利益得以共同實(shí)現(xiàn)。尤其公私合作背景下,行政機(jī)關(guān)依賴(lài)私人力量完成行政任務(wù),需要私人部門(mén)的配合與支持,行政機(jī)關(guān)只有與私人部門(mén)合作,才能實(shí)現(xiàn)行政目的。行政主體與行政相對(duì)人共處于合作系統(tǒng)中,這一合作系統(tǒng)的良好運(yùn)行依賴(lài)于雙方伙伴關(guān)系的存在,即雙方必須將對(duì)方看作共同的合作伙伴。因而,現(xiàn)代行政需要利用契約中的“同伴”原則和平等自由精神。

隨著秩序行政向給付行政、合作行政的轉(zhuǎn)變,行政手段更加多元化。以更加靈活、富有彈性的行政契約方式來(lái)替代以命令強(qiáng)制為特征的行政機(jī)關(guān)單方面的行政行為,體現(xiàn)了現(xiàn)代行政民主與合作的理念,是現(xiàn)代行政法發(fā)展的一個(gè)趨勢(shì)。傳統(tǒng)的行政法功能以命令、服從為顯著特征,行政相對(duì)人沒(méi)有意思表示的自由,整個(gè)行政行為呈現(xiàn)單向的運(yùn)作模式,極大地抑制了行政相對(duì)人積極性的發(fā)揮。在契約性手段與權(quán)力性手段、契約理念與權(quán)力理念之間,二者不應(yīng)有主次之分,不應(yīng)有先后之別。“我們的理性選擇是二者的結(jié)合,二者的融合,或者更確切地說(shuō),是二者的有機(jī)結(jié)合。”也就是說(shuō),現(xiàn)代行政手段中行政契約已成為不可或缺的行政手段,在行政法上應(yīng)與權(quán)力性單方面行政行為的具有同等重要的法律地位。

(四)行政任務(wù)履行責(zé)任方式的回應(yīng)——國(guó)家擔(dān)保責(zé)任的建構(gòu)

私人參與行政任務(wù)的完成,促使國(guó)家功能轉(zhuǎn)變,使其逐漸從直接履行的責(zé)任中解脫出來(lái),但這并不意味著國(guó)家功能的喪失。國(guó)家仍不得以規(guī)避自己責(zé)任為動(dòng)機(jī),將本身應(yīng)經(jīng)常行使之公權(quán)力,大量轉(zhuǎn)嫁給非公務(wù)人員。換言之,國(guó)家只是將特定功能私人化,除注意禁止保護(hù)不足之下限外,責(zé)任仍由國(guó)家承擔(dān)。因?yàn)樗饺瞬块T(mén)具有追逐私人利益的天性,可能會(huì)損及公共利益,同時(shí),私人部門(mén)執(zhí)行行政任務(wù)過(guò)程中亦可能發(fā)生侵害第三人的合法權(quán)利,而國(guó)家負(fù)有保護(hù)公共利益和第三人權(quán)利免受私人部門(mén)侵害的義務(wù)。因此,在私人履行行政任務(wù)過(guò)程中,國(guó)家雖不負(fù)直接履行的義務(wù),但國(guó)家負(fù)有擔(dān)保責(zé)任和監(jiān)督責(zé)任,擔(dān)保公益的切實(shí)實(shí)現(xiàn),監(jiān)督私人行為,保障公民的基本權(quán)利,使其免受以私法形式實(shí)現(xiàn)公共任務(wù)的私人部門(mén)的侵害。可以看出,在公私合作過(guò)程中,國(guó)家責(zé)任由直接履行責(zé)任轉(zhuǎn)換到負(fù)擔(dān)保責(zé)任和監(jiān)督責(zé)任。

我國(guó)行政法學(xué)受到德國(guó)等大陸法系國(guó)家傳統(tǒng)行政法理論的深刻影響,基本照搬了大陸法系行政法學(xué)的理論構(gòu)架,建立以行政行為為中心的行政法體系。由于缺乏本土化的創(chuàng)新和發(fā)展,我國(guó)行政法學(xué)體系仍然殘留著西方傳統(tǒng)行政法學(xué)理論的深刻烙印。隨著我國(guó)改革開(kāi)放深入發(fā)展,行政實(shí)踐中委托私人行使公權(quán)力現(xiàn)象不斷涌現(xiàn),如治安承包、特許經(jīng)營(yíng)等。2004年,國(guó)務(wù)院《國(guó)務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》,按照“政府主導(dǎo)、多元投資、市場(chǎng)運(yùn)作”的原則鼓勵(lì)私人參與行政任務(wù)的完成。2008年金融危機(jī)以來(lái),國(guó)務(wù)院進(jìn)一步鼓勵(lì)私人資本進(jìn)入鐵路、金融和公用事業(yè)領(lǐng)域。2010年,國(guó)務(wù)院了《關(guān)于鼓勵(lì)和引導(dǎo)民間投資健康發(fā)展的若干意見(jiàn)》,鼓勵(lì)引導(dǎo)民間資本進(jìn)入市政公用事業(yè)等領(lǐng)域,利用公私合作完成行政任務(wù)在我國(guó)多個(gè)領(lǐng)域迅速展開(kāi),并呈現(xiàn)如火如荼之趨勢(shì)。公私合作行政的研究將成為繼秩序行政、給付行政之后行政法的又一亮點(diǎn)。合作行政背景下國(guó)家與公民之間的關(guān)系由傳統(tǒng)行政法中的對(duì)抗走向合作,這對(duì)于以行政機(jī)關(guān)單方面行政行為為中心的行政法體系,勢(shì)必造成相當(dāng)大的沖擊與影響。因此,我們必須根據(jù)合作行政的發(fā)展,適時(shí)調(diào)整行政法體系,適應(yīng)行政不同階段的發(fā)展需要。

作者：陳軍單位：韶關(guān)學(xué)院法學(xué)院