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摘要：在我國的代表人訴訟中，撤訴情況亂象紛呈，其原因在于代表人訴訟是以各種訴訟形態出現，法院對撤訴也未實行應有的監督，導致一些撤訴影響了訴訟個體的實體權利。在美國集團訴訟中，撤訴制度大量被運用，雖然存在與和解一并濫用而損害集團成員利益、因訴訟代表人失誤仍然適用非自愿撤訴以及對影響實體權利的撤訴效果不當擴張等問題，但也體現了美國法官對民事訴訟過程的管理與監督，有利于快速實現統一裁判，追求實質公平。我國在各個審級設立撤訴制度且部分具有禁止再訴效力的前提下，應明確訴訟代表人享有獨立的撤訴權，加強法院對影響實體權利的撤訴的審查，限制按撤訴處理制度的運用，防止因撤訴影響未參加訴訟的成員之權益。

關鍵字：代表人訴訟；集團訴訟；撤訴；按撤訴處理解決

群體糾紛，美國集團訴訟制度是一種最為典型的方式，我國則建立了代表人訴訟制度。所謂代表人訴訟，是指為了便于訴訟，由人數眾多的一方共同當事人推選出訴訟代表人，由其代表多數當事人一方實施訴訟行為的一種訴訟，是以共同訴訟為基礎、吸收了訴訟制度機能所形成的一種制度。我國代表人訴訟分為兩種：人數確定的代表人訴訟和人數不確定的代表人訴訟。只有普通共同訴訟才適用人數不確定的代表人訴訟，必要共同訴訟如果人數不確定，則因主體不適格而不能適用代表人訴訟。①我國人數不確定的代表人訴訟從一開始就是參照美國集團訴訟建立的，是為應對我國經濟發展中出現的當事人一方人數眾多的環境污染損害、偽劣或有毒產品損害、建筑單位違章作業造成多人通風或采光受損害而產生的訴訟。②美國集團訴訟是為解決大規模損害引起的賠償問題，以當事人主張的權利來判斷是否構成集團訴訟，適用于產品侵權、股票投資、大型交通工具事故等領域。③因為兩大法系傳統的差異，兩種群體性糾紛解決機制也存在較大差異，主要有三個方面：一是確定集團成員的方式不同。美國以選擇退出的方式確定，即只要沒有明確退出集團訴訟的都是集團成員；我國則只是明確要求參加集團訴訟的人能夠成為集團成員。二是代表人的產生過程和獲得訴訟實施權的方式不同。在美國，通過默示消極認可的方式即可成為訴訟代表人，我國則要求訴訟代表人由當事人明確授權產生。三是裁判擴張的方法不同。美國集團訴訟的裁判效力直接擴張到未退出的集團成員，我國代表人訴訟的裁判效力直接擴張于登記的被代表人，間接擴張于未登記但在訴訟期間內另行起訴的權利人。而作為民事案件主要結案方式的撤訴制度在兩大法系卻差異不大：都分為當事人自愿撤訴和法院強加的撤訴，前者都以當事人處分權為法理依據；都是讓案件終結、糾紛平息的主要方式；都能產生影響實體權利的后果即不得再訴與時效重新起算。撤訴的大量應用促成了美國集團訴訟對糾紛的解決，使得集團訴訟能夠廣泛運用于各類糾紛。基于此種考慮，本文在考察我國代表人訴訟撤訴運用現狀的基礎上，分析美國集團訴訟撤訴大量運用的經驗與教訓，以期為我國代表人訴訟撤訴制度的運用與完善提供一些借鑒。①

一、我國代表人訴訟撤訴制度之檢討

在我國司法實踐中，代表人訴訟中以撤訴結案是較為常見的，但卻因為代表人訴訟本身在我國運用的復雜多樣而被掩蓋。例如，有學者通過對江蘇、河南、廣東34個群體訴訟案例的研究發現，只有9個適用了代表人訴訟方式解決，主要涉及環境污染侵權糾紛、農業承包合同糾紛、勞動爭議、種子質量糾紛、土地征用補償糾紛等，而雙方當事人達成調解協議、以撤訴方式結案較為常見。②在實踐中，代表人訴訟撤訴制度的運用主要存在以下問題。

（一）撤訴運用的不統一造成實質不公平筆者2017年9月25日在北大法寶數據庫以“代表人訴訟”為全文關鍵字共查詢到的580個民事案件和10個知識產權案件的裁決文書，繼續在民事案由的文書中全文檢索“撤訴”這一關鍵詞，查到裁判文書102份。其中，典型案件如“云南貢山華龍與和曉花勞動和社會保障行政管理復查與審判監督案”，③其涉及80個不同員工對同一單位各自單獨提起的勞動爭議訴訟，這些文書涉及普通訴訟案件，法院最初裁定這些案件不能作為一個代表人訴訟案件的原因在于員工年限和崗位不同，后當事人在前訴中撤回了對法院不予受理裁定的上訴（該裁定中“法院認定這些勞動合同糾紛不能提起代表人訴訟”），最后這些當事人又都以個人名義提起了勞動合同糾紛，法院予以受理。剩余的其他裁判文書有4個代表人訴訟案件存在撤訴的情況。在數據庫收集的數據顯示，涉及代表人訴訟的裁判文書僅100個左右，這和中國龐大的民事案件量相比只是滄海一粟，這表明代表人訴訟在實踐適用中被擱置，法院在大量案件中都不傾向于采納代表人訴訟的方式來解決糾紛。這些案例，首先即暴露出代表人訴訟中撤訴會給相同的實體權人帶來不同的訴訟結果的問題。例如，在“丁茂夫等訴范廣維等44人勞務合同糾紛案”④（以下簡稱“丁茂夫等勞務合同糾紛案”）這起44人參加的勞動合同糾紛代表人訴訟中，最后有9人申請撤訴，另有35人放棄對第三人的請求。在“羅時軍與陳興華、陳良華等十四人林業承包合同糾紛案”⑤（以下簡稱“羅時軍等承包合同糾紛案”）這個涉及19人的林業承包合同糾紛中，最后法院對1人按照撤訴處理，另駁回2人的起訴，對剩余人員則進行了判決。在代表人訴訟最能夠實現其效率的證券訴訟領域，撤訴也是多元化訴訟方式的一種主要結案方式，但卻不能實現統一裁判。在“大慶聯誼案”⑥合并審理的250個案件中，部分案件中產生了訴訟代表人，有106個案件以調解、撤訴方式結案，法院對案件沒有確定統一裁判的思路，而允許各自撤訴，且此種撤訴給當事人帶來了不同的實體后果，一定程度上有違實質公正。其次，在非典型的代表人訴訟中，法院運用撤訴結案的方式會損害部分當事人的利益。例如，在“東方電子案”⑦中，原告沒有選出訴訟代表人，而是采用典型訴訟先行的方式，其中有部分案件當事人撤訴，并在其他以調解結案的案件中約定被告要向撤訴的適格原告履行65％的賠償責任。最后，我國允許代表人訴訟分不同時段進行，這樣就出現了部分當事人自行撤訴、有條件撤訴等情況，最終損害其他集團成員利益。以上海市青浦區人民法院審理的“運杰城市花園商品房預售合同糾紛案”①為例，該案是因商品房質量引發的群體性糾紛案件，其顯著特點就是分階段受理，共分7個批次受理了71個案件，其中有13個案件以和解撤訴結案。在撤訴的案件中，又有11個案件是原告得到一定補償的前提下得以和解撤訴，另有2個案件是原告在被告承諾另一案件較為有利判決將會適用于他們的情況下有條件撤訴。上述不同處置使得權利人獲得不同的實體后果，未得到均衡與普適的救濟。

（二）傳統理論難以合理解釋訴訟代表人的撤訴權來源撤訴在大陸法系是一種典型的訴訟行為，指當事人撤回以起訴（或反訴）提出的要求法院予以保護的請求，上訴的撤回則指控訴人撤回自己要求重新審查被聲明不服的判決的申請。②對于代表人訴訟中的訴訟代表人的撤訴行為，現有法律并未明確規定撤訴必須經過被代表的眾多當事人的同意才有效，《中華人民共和國民事訴訟法》第55條只規定“代表人變更、放棄訴訟請求或者承認對方當事人的訴訟請求，進行和解，必須經被代表人的當事人同意”。傳統觀點認為我國代表人訴訟是以委托制度作為訴訟代表人權限的來源，訴訟代表人是依照委托權，以當事人名義代為實施或接受訴訟行為，從而維護當事人利益的訴訟參加人必須在權范圍內從事訴訟活動，的法律后果歸于被人。故在被代表人沒有特別授權的情況下，訴訟代表人不能行使涉及實體權利的訴訟權利。③在規定了二審與再審撤回起訴制度之后，一些撤訴對實體權利產生影響是不言而喻的。同時，根據委托理論的基本要求，委托訴訟人代為和解、撤訴一般也應有委托人的特別授權。但在現有立法未明文規定的情況下，撤訴不需要被代表人同意，即訴訟代表人擁有自主撤訴權，這和上述理論是相矛盾的，故有學者認為我國兩種代表人訴訟的訴訟代表人都屬于任意訴訟擔當人。④根據訴訟擔當理論，任意訴訟擔當是基于本來權利義務歸屬主體認可產生的訴訟擔當。訴訟擔當人擁有自主完全的撤訴權，不受被擔當人的限制。日本的選定當事人制度即屬于此種制度。選定當事人不是訴訟代表人，因為如果從具有共同利益者中選任部分人作為代表人，那么其他人的訴訟也可以委托其進行。選定當事人可以實施所有的訴訟行為，包括申請撤訴，而不存在像訴訟委托人那樣的限制。不過，當選定限定在一審時，其訴訟實施權能也限定在該審級。如果選定了數名選定當事人，各個選定當事人的訴訟實施權要受到合一確定之要求的制約。⑤因此，代表人訴訟理論基礎———委托理論———不能合理解釋訴訟代表人擁有撤訴權的問題，必須考慮以新的理論來解釋訴訟代表人撤訴權的來源。

（三）按撤訴處理制度的運用缺乏適當限制按撤訴處理制度也能夠運用于代表人訴訟，但其有時會損害被代表人的利益。“羅時軍等承包合同糾紛案”實質為普通必要共同訴訟形成的人數確定的代表人訴訟，其中部分原告因沒有明確委托訴訟代表人且未能出庭，最終法院對其按撤訴處理。所謂按撤訴處理，是指原告雖然沒有提出撤訴申請，但其在訴訟中的一些行為（包括不繳納訴訟費用、不出庭或者中途退庭的情形）已經實際上表明他不愿意繼續進行民事訴訟，法院因此自行依法將案件予以注銷、不予審理的行為。⑥有學者認為，也可以將其視為當事人對自己權利的消極處分。⑦既然這是對訴訟權利的一種消極處分，那么對訴訟代表人實施這種處分行為是否予以適當限制（如要求得到被代表人的同意）就值得考慮。鑒于美國集團訴訟與我國代表人訴訟的制度功能具有相似性，加之美國在集團訴訟中已形成了較為成熟的撤訴制度且實踐經驗豐富，以下筆者擬對其進行梳理和分析，以期對我國代表人訴訟撤訴制度的完善有所助益。

二、美國集團訴訟撤訴制度的考察與分析

（一）立法沿革美國集團訴訟制度源自英國的衡平法，其將訴訟從一對一的單一狀態中解放出來，允許在訴訟中引入第三人、增加交叉請求或反請求。①其后，英國發展出代表人訴訟，美國則發展出集團訴訟。1946年《美國聯邦民事訴訟規則》（以下簡稱《規則》）修正之后確認了現代的撤訴制度，其第41條確立了兩種撤訴制度，即自愿撤訴和非自愿撤訴。自愿撤訴是指在被告提出答辯之前，或提出答辯之后依雙方共同達成的協議，原告可不經法庭許可自行撤回起訴。非自愿撤訴又稱為“強制終止訴訟”，是指法庭因原告不維持其起訴而將訴訟駁回；或在原告舉證后，被告以原告的證據未能表明應給予其救濟為由提出申請，法庭依被告的申請而將訴訟駁回。②這兩種撤訴制度主要是根據行為的決定主體加以區分，也兼顧了訴訟程序的階段性。自愿撤訴是原告單方面想結束案件，非自愿撤訴則是在法院主導下結束進行中的案件。兩種撤訴中原告都要關心撤訴是否“不影響實體權利”。“限制原告在不影響實體權利情形下單方面自愿撤銷案件的次數是有意義的。如果不這樣，原告就能通過不斷地提出和撤銷訴訟請求騷擾被告。將原告單方面自愿撤訴的權利限定在訴訟的早期，這樣，就不大可能在被告或法院已經在案件投入了許多資源后再撤銷案件。”在美國的大多數民事訴訟中，當事人都可以根據其自認為合適的條件以和解或撤訴方式解決爭議，法院在其中不起任何作用。集團訴訟也是如此，且和解和撤訴在實際運用中經常糾纏在一起，如訴訟中當事人雙方簽訂的和解協議中一般也要對撤訴問題明確約定，原告應當向書記官提出禁止再訴效力的撤訴申請，提出反請求的被告也要提出同樣的撤訴申請，這和一般自愿撤訴不影響實體權利的效力有所不同。⑤一些州對此作了進一步細化規定，如《路易斯安那州民事訴訟法典》第594條規定，對沒有認證為集團訴訟的撤訴或妥協也需要法院的審查，其授權法院審查與注意為集團利益的和解；法院對集團訴訟代表個人的和解不予審查，即便它們也可能帶來推定的集團訴訟的撤訴，但法官的自由裁量要確保未認證的集團訴訟的撤訴不得損害未參與集團成員的利益。⑥2003年，美國對集團訴訟的審理、和解與撤訴之關系進行了修改，修改后的《規則》第23條第5項規定，已被認證的集團，就請求、爭點或抗辯達成任何和解、撤訴約定的，必須經過法院批準才能生效，當事人不得自行和解或撤訴。對未認證的集團訴訟允許撤訴會產生一些嚴重問題，它使得法院在尚未對集團的范圍和成員資格作出裁定的情況下就先對撤訴、和解協議的公正性進行評價，這對一些并沒有參與到訴訟中的集團成員是不公平的。因此，在修法之后，在集團訴訟被認證之前，只能是集團代表之訴求可以和解或撤訴，而不得達成關于全體集團成員的撤訴。原告自愿撤訴是最為典型的缺乏具體的不利益情形，因此2003年修改后的《規則》要求原告不得對此提出上訴。①

（二）價值取向集團訴訟是一個多方主體利益平衡的場域，當事人、律師和法院在其中各自都有利益訴求，而通過撤訴能夠達到上述各主體之間利益的平衡，也能達致案件處理結果的實質公正。實質公正是和程序公正相對立的一個概念，也是傳統民事訴訟所堅持的一種基本價值，但是隨著對程序價值的強調而被冷落，特別是在美國這種競技式的民事訴訟程序中。集團訴訟最先是從英國團體訴訟發展起來的，訴訟所追求的主要是團體的利益。②此后，文藝復興帶來了個人意志的覺醒，對個人利益和主張的追求成為社會思想的主流，也為法律所支持，從而現代的訴訟也是以個人主義為核心，集團訴訟也是如此，因此才發展出訴訟委托、或者進入、退出訴訟的相關理論。相對于大陸法系較為重視概念主義，美國集團訴訟爭取實現“集團主義維度”和“區分主義特征”之間的合理平衡，此點也體現在集團訴訟的撤訴制度中，③體現著對個體自治與集團主義理念的調和，目的是追求實質公正的實現，即通過集體訴訟來實現實體法的政策與目標，保障實體法中的小額且容易過期的權利得以實現。④集團訴訟程序應當強調程序公正和實體公正的并重。程序公正一般要求法官中立和當事人平等，會促成實體的公正，但實體公正有其獨立價值。西方民事訴訟中的社會化思潮也體現對實體公正價值的追求。具體而言，其要求法官積極干預訴訟過程，消減當事人雙方在訴訟實力方面的差距，以其強勢和能動去維護訴訟正義。⑤集團訴訟原本是一種利益較為失衡、各方爭斗較為激烈的訴訟，其中廣泛存在訴訟代表人、律師為了自己的利益而損害其他人利益的行為，法院的干預就是為了實現對未參加到訴訟中的當事人實體利益的保護。美國法院早期認為，法官不要在集團認證之前去審查案件的實體問題，以防止案件的集團認證問題因為不充分實體理由而受到阻礙。但該觀點之后發生了變更，認為應當提前審查案件的實體問題，其理由在于，法院有可能在集團認證之前因不能準確充分地認證集團的成立進而將案件撤訴。這種不考慮實體問題的撤訴顯然是不公平的，法院應嘗試對實體問題予以思考和回答。初步的對實體問題的調查有助于實體公正的實現，即便其實踐中也可能帶來一些事實不成立的提前撤訴。⑥上述集團訴訟程序對實體公正價值的追求體現在撤訴制度的具體要求方面。

（三）制度優勢

1．明確撤訴的審查標準體現了法院對集團訴訟的干預無論集團訴訟是否得到認證，當事人雙方達成和解申請撤訴的，法院都要加以監督，以防止集團訴訟的人與對方當事人共謀，這體現了法院積極審查、主動干預的職權主義審判者角色。集團訴訟中的自愿撤訴須經法官批準的原因在于集團訴訟中充滿著潛在的利益沖突，法官需要邀請集團成員對提議方案的公平性進行共同評判。即便2003年《規則》修改前，大多數法院也都認為應對一些撤訴加以審查。美國聯邦最高法院在1997年“阿姆欽產品公司訴溫莎案”①中提出了在集團和解的場合中是否應先滿足集團一般認證要求的問題，因為在此之前地方法院沒有就是否或者如何處理集團和解認證達成共識，多數法院在認證之前就以集團訴訟方式對待，從而批準一些和解與撤訴。在該案中，美國聯邦最高法院法官金斯伯格提出，地區法院在對集團進行認證的過程中，不僅要關心案件管理中難以解決的難題，其他滿足集團認證的條件也需要考慮，如關于集團認證需要關心的共同事實和法律問題、集團訴訟代表的充分性問題。法院審查當事人的和解、自愿撤訴時，應以“公平合理”和“充分”的標準加以審查。“公平合理”是訴訟雙方根據案件事實情況合理確定權利義務，集團內部各成員也不存在偏袒或歧視。“充分”意味著不能因為集團與集團代表人之間的利益緊張關系使集團獲得的利益低于應得的利益，即法院要采用一種利益衡量的方法在集團內外加以審查，②如審查和解方案是否給予集團成員賠償太少而集團律師卻中飽私囊。而在被告型集團訴訟中，法院干預強度就沒有這么大，而是回歸到當事人主義訴訟模式的要求，原告撤訴一般不需要法院批準，因為其撤訴一般不會損害被告利益。③因此，得到認證與否、原告與被告型集團訴訟的不同都會影響撤訴制度的運用。有研究顯示，在73個的未得到認證的集團訴訟中，被告獲得19個即決判決和32個撤訴；原告只獲得11個和解與4個即決判決，沒有案件獲得最終裁判。反之，在獲得認證的46個集團訴訟案件中，36個案件達成了和解并撤訴，10個獲得最終裁判，原告獲得了其中7個案件的勝訴。④

2．給予被代表人選擇不受撤訴協議約束的機會在美國集團訴訟中，和解是一種較為常用的方法，撤訴制度亦附隨其發揮作用，兩者都建立在“退出制”的基礎上。有批評者認為，集團訴訟會因此變得規模巨大，龐大的原告集團會使其請求的賠償金額累計或超過被告的違法收益，巨額的訴訟費用使得被告往往只能選擇與原告的律師達成和解來換取原告的撤訴，由此帶來實質不公正。因為集團訴訟往往是由一些律師發起和促成的，如果其促成了雙方當事人的和解并撤訴，既能夠減輕自己的工作量，又能夠獲得其想要的律師費用。因此，集團訴訟也注意到對當事人程序權利和自行起訴權利的尊重。首先，允許集團成員在訴訟中退出具有約束力的撤訴協議。集團訴訟的和解協議中達成的撤訴協議一般都是影響實體權利的。因此，在集團訴訟的和解協議中，還給予了先前有機會退出但未申請退出的集團成員一個新的申請退出的機會，即二次退出制度。該制度為2003年《規則》修改后確立的制度，成功退出的申請者不再受訴訟和解的影響，有權就所涉法律爭議或事實糾紛另案單獨起訴，其訴訟時效也從退出時繼續計算。在法院同意的情況下，退出集團的成員也可重新回到和解協議中。⑤除了再次申請退出的權利外，集團成員還有一個重要的權利，即對和解、自愿撤訴的方案提出反對。這體現了法院對撤訴涉及公平問題的重視，法院要審查和解方案是否給予集團成員賠償太少而集團律師卻中飽私囊，在審查之后法院應將自愿撤訴或妥協方案向集團成員發出通知，集團成員有權提出異議，先前沒有退出集團訴訟的當事人在和解中還有二次選擇退出的權利，當事人可以請求不受和解方案的約束，請求退出后自行起訴。即便訴訟代表人因為達成和解而撤訴，退出的集團成員仍然可以自行提起訴訟。其次，集團訴訟裁判之后，裁判的排除效果是否及于未出庭的集團成員也是一個重要問題，特別是關于撤訴帶來的排除效果。法院判決對所有的集團成員都具有效力，無論該判決對其是否有利，但其對退出集團的成員沒有約束力。同時，在集團代表不具有充分性或缺乏有效通知的情況下，該判決對被代表的集團成員的約束力也應被取消，缺席的集團成員能夠以此提出新的訴訟。⑥

3．動態考慮提出撤訴的訴訟代表人的不充分性在集團訴訟代表不充分的情況下，集團訴訟應當基于被告動議被撤回，即如果一個訴訟是不適當的，被告可以向法院提出撤訴的動議。在“諾斯維尤建筑公司訴圣克萊爾肖爾斯市案”①中，訴訟代表人提起一個針對圣克萊爾肖爾斯市的集團訴訟，要求其償還獲得該類似建筑許可支付的多余稅費，被告提出不適格集團訴訟的動議。原告提出即決判決的動議，一審法庭基于明顯缺乏集團成員利益要求支持了被告的動議并將案件撤訴。后原告提起上訴，巡回法庭支持原告即決判決的動議，但該判決僅限于原告，因為代表人訴訟已被一審法院裁定撤回。訴訟代表人繼續以集團訴訟名義上訴，后上訴法院撤銷之前關于集團訴訟的撤訴，將案件發回一審法庭要求其對所有集團成員發出適當的通知，并要求其重新審視該代表的充分性。一審法院公開發出了通知，但應者寥寥，故一審法庭重新將該案件撤訴。上訴法院支持了一審法庭的做法，認為訴訟代表人的代表性已經不再充分，因為他接受了對自己有利的即決判決，繼續讓他擔任集團訴訟代表人是不適當的。密歇根州最高法院指出，即便訴訟代表人已經接受了一個單獨的判決，一審法院也不能將集團訴訟撤訴，因為集團訴訟代表人和訴訟人仍然在為集團利益繼續訴訟，一審法庭就不能認為其代表性已經不充分。但在該案的復審中，復審法官肯定了上訴法院的觀點，認為訴訟代表人的離開即表示其已經喪失充分的代表性，因此一審法庭可以將該集團訴訟撤訴。該案的復審法官同時提出，在充分通知所有集團成員之前，一審法庭不得撤回訴訟，以方便其他集團成員能夠即時介入訴訟。法院提出，集團訴訟是一項為了公平的發明，需要一個程序機制使個人能夠在大量當事人的訴訟中獲得公平合理的權利，免去不合理的錯誤的損害。另外，一些個體損害價值較小的集團訴訟形成了律師主導的訴訟模式，其缺乏合適的程序機制使當事人的正當訴求在程序中得到表達，也缺乏對未來不法行為的警戒機制，特別是關于消費者受欺詐以及其他受損人數多卻受損價值小的案件。美國第七巡回法庭曾針對一個個體補償只達到28％的集團訴訟案件作出評述：“小額的補償不是禁止集團訴訟的理由，改革集團訴訟的關鍵是解決小額補償不能帶來個體追求其個人權利的動力問題。集團訴訟應使盡可能多的潛在利益受損者加入到訴訟中，并使律師付出相應的投入”。②

4．為非自愿撤訴在集團訴訟的應用提供程序保障大量集團訴訟案件在審前通過自愿撤訴與非自愿撤訴被處理，其中非自愿撤訴的運用主要是其不滿足集團訴訟的要件；而在被認證為集團訴訟的案件中，《規則》第23條第5項的規定一般被認為只適用于自愿撤訴，對集團訴訟中是否允許非自愿撤訴則有不同認識。反對者認為，之所以排除非自愿撤訴在集團訴訟中的應用是因為非自愿撤訴不能體現全體訴訟人的利益，通過通知其他集團訴訟成員的方式保護其利益在非自愿撤訴中也不能實現，因此《規則》第23條第5項的內容不能適用于非自愿撤訴。③支持者認為，和解與妥協很容易偽裝成非自愿撤訴，如果不將《規則》第23條第5項的規定擴張適用于非自愿撤訴，訴訟中的串通行為就會蔓延。④另外，集團訴訟適用非自愿撤訴的最大難題是：對于缺席的集團成員而言，對其適用非自愿撤訴是否公平。集團訴訟適用非自愿撤訴要面臨以下幾個基本問題：一是代表的充分性問題，包括訴訟代表人和訴訟人的充分性問題。二是立法上的一些限制問題。訴訟程序正義的規則是如果一個自然人受到法院裁判的約束，前提是他必須參與了訴訟，并充分發表了自己的意見。在集團訴訟中這一規則并不適用，因為并非所有的集團成員都需要參與訴訟，但是缺席成員如果要受到判決的約束，程序正義要求他們的利益在訴訟中有充分的代表。《規則》第23條內在地包含了程序正義的要求，即要求法院事先認定訴訟代表人能夠代表所有集團成員的利益。對于訴訟代表人和訴訟人在集團訴訟中不遵守程序推進帶來可能的非自愿撤訴情況，一般不應適用非自愿撤訴制度。①在“帕皮爾斯凱訴伯恩特案”②中，一個先前案件的股東因為沒有答辯，從而導致案件被撤訴。于是被告便提出即決判決的動議，理由為前案的撤訴是一個影響實體權利的撤訴，而原告帕皮爾斯凱是前案中集團訴訟被代表的一員，根據《規則》第37條和第41條第2項，撤訴對原告有既判力。后來，紐約地方法院駁回了該動議，聯邦第二巡回法院肯定了這一駁回裁定，并因此提出了《規則》第41條第2項的一個例外。因此，只有對那些沒有參與訴訟的集團成員也進行了撤訴通知，該撤訴裁判才對這些成員產生效力。雖然集團訴訟程序考慮沒有出庭的集團成員利益的保護，集團訴訟的非自愿撤訴一般不影響實體權利，卻并沒有消除所有程序正義問題。例如，訴訟時效的限制會影響缺席的集團成員提出主張的能力，或者減少他們提出訴訟的時間。因此，對于集團訴訟撤訴帶來的訴訟時效繼續計算，法院應考慮以妥當的方式通知集團成員。

三、我國代表人訴訟撤訴制度之完善

通過對美國集團訴訟撤訴制度的考察與分析，不難發現其在某種程度上能解決我國代表人訴訟撤訴制度的適用存在的問題，對我國代表人訴訟撤訴制度的完善具有一定借鑒作用。

（一）賦予訴訟代表人撤訴權和被代表人的退出權我國關于代表人訴訟的現有規定一定程度上限制了訴訟代表人的處分權，這種限制的理論基礎還是在于委托理論。因此，即使是在代表人訴訟中，法院仍由每個獨立的原告自行單獨行使其撤訴權。例如，在“丁茂夫等勞務合同糾紛案”中，有9名勞動者在原審法院自行申請撤訴。即便是多數當事人的一致行為，無論是達成和解，還是和解之后的申請撤訴，法院仍然會要求每個原告當事人自行提出申請，而非由訴訟代表人提出申請。③這種不完全的訴訟實施權顯然不利于代表人訴訟擴大糾紛解決功能的發揮。因此，我國有學者認為，從訴訟權配置的角度看，“退出制集團訴訟是將整體集團訴訟實施權賦予給了集團訴訟代表，該賦予取決于法院的裁量，立法還明確了該訴訟實施權的必備條件”。④即集團訴訟實施權也是一種法官的賦權，無需集團成員的明確授權。我國的訴訟代表人也應解釋為是以訴訟擔當的方式獲得訴訟實施權，其中當事人推選的代表人構成任意訴訟擔當，法院指定的代表人構成法定訴訟擔當。⑤后者實質上和集團訴訟選定的訴訟代表人是一致的，由法官給予了訴訟代表人訴訟實施權。進一步說，在一些代表人訴訟中，眾多受害人還可將其訴訟實施權轉移給特定的公益性團體，由它作為訴訟代表人來參與大規模侵權糾紛訴訟。⑥筆者認為，我國的代表人訴訟是加入制，這就意味著被代表人對加入訴訟做了慎重的選擇，故而訴訟賦予訴訟代表人自主撤訴權是正當的。如果法院進一步在實體法律層面賦予了公益訴訟團體以代表人訴訟的訴訟實施權，那么其擁有撤訴權則是毋庸置疑的。現階段，從法律解釋的角度應肯定訴訟代表人的自主撤訴權，特別是撤訴不對實體權利產生影響的情況下。

（二）法院應對訴訟代表人的撤訴申請進行實質審查在重新配置代表人訴訟的訴訟實施權的前提下，筆者認為有必要借鑒美國集團訴訟中法院對撤訴審查的利益衡量規則。為了保證集團訴訟結果的公正，美國民事訴訟一改當事人自由處分程序的訴訟模式，要求法官介入對撤訴的審查，以保證集團成員都能獲得統一的結果。美國民事訴訟實行當事人主義或對抗制，其內容包括由當事人決定民事訴訟程序的啟動、進行與終結，由當事人提供裁判依據的證據資料。⑦但在集團訴訟中，訴訟代表人一定程度上喪失了對程序終止的控制權。無論是自愿撤訴還是非自愿撤訴都需要法官的同意，如果選定的訴訟代表人退出也沒有新的集團成員來代替他，法官只有將案件按非自愿撤訴處理。法官干預撤訴的權力意味著一方當事人被要求繼續進行訴訟，即對抗性原則要求的法官被動原則在集團訴訟不再被遵守。撤訴要經過法院審查，我國民事訴訟也有這一傳統，但在過去的職權干預模式下，法院主要是基于保護國家利益、防止違法行為進行審查。在現代群體訴訟中，雖然處分原則的土壤———兩造訴訟與私權自治———都被打了折扣，但其作為民事訴訟基本原則依舊要被遵循，并作為各種訴訟撤訴的基本法理依據。同時，作為代表人訴訟的處分權受到限制也是一種立法趨勢，如我國公益訴訟代表人也是通過法定訴訟擔當獲得訴訟代表權，法庭辯論終結后即不準其撤訴。因此，法院在訴訟過程中要對訴訟代表人提出的撤訴請求嚴格審查，必要時應以書面方式通知全體集團成員參與聽證，允許其提出異議。另外，基于一部分涉及公共利益的代表人訴訟，即便訴訟當事人雙方達成撤訴協議，法官也應在充分審查和利益衡量后決定是否允許撤訴。

（三）動態考察訴訟代表人的充分性代表人訴訟是由眾多利益受損的人組成一個團體，選任律師作為這個團體的訴訟代表，以追求各自實體利益的實現。這種構成必然會出現成員內部的利益沖突，以及成員之間不合作帶來的囚徒困境，①從而需要法院在訴訟過程中動態審查訴訟代表人的充分性，特別是防止某些情況下訴訟代表人個人的撤訴導致整個訴訟被撤銷。我國代表人訴訟允許各種撤訴制度的運用，對訴訟代表人的充分性在選任之后即不再在程序進行過程中進行動態考察。這種情況下，代表人訴訟中會出現訴訟代表人自行與被告達成和解，甚至置集體利益于不顧而代表團體撤訴的情形。此時，剩余的被代表人該如何進行訴訟便成為一個難題：是一起接受和解方案，還是另行選取訴訟代表人繼續進行訴訟？實踐中的做法往往是不充分的訴訟代表人的個人決定導致整個案件被撤訴，使已經進行的訴訟程序歸于原點。我國有學者基于此甚至認為，對示范性的代表人訴訟，一般不能以和解、撤訴等方式結案，應當完成全部的訴訟程序以獲得判決，以指導后面的訴訟。也有學者認為，可以允許這次的示范代表人訴訟案件結束，重新選定新的案件作為示范案件。②美國集團訴訟中也存在部分當事人先行撤訴的情況，其主要也是指集團代表的自行撤訴。集團代表獲得自己滿意的結果并撤回自己的訴之后，集團訴訟本身該如何進行一般需要考慮兩個問題：一是集團訴訟不能由非集團成員提起，二是已經被聯邦法院管轄的集團訴訟案件不能因為訴訟代表人的不適格而不予審理，且不能因為訴訟代表人的自行撤訴影響已經被認定的集團訴訟中的集團成員獲得裁判的權利，因此集團訴訟的代表人可以繼續進行訴訟，使剩余集團成員獲得一致的訴訟結果。③德國的示范訴訟對此采用了不同方式，其實踐中也有大量示范訴訟的原告撤訴而使得示范訴訟程序終結的情形，但如果有原告仍然繼續愿意進行訴訟且充當原告，法院在先前的示范原告撤訴后會另外挑選一個示范原告進行訴訟。④在此問題上，根據訴訟代表的充分性要求，筆者認為應當替換訴訟代表人，由當事人推選或法院指定新的訴訟代表人，以繼續進行訴訟，不受之前訴訟代表人個人撤訴的影響。

（四）慎重運用代表人訴訟中的按撤訴處理制度在美國的對抗制下，非自愿撤訴被認為是一種對訴訟人不積極推進或不遵守程序的嚴厲懲罰措施。非自愿撤訴制度貫徹的是這樣一種理念，即原告律師必須積極勤勉地推進案件，并且遵守規則的要求。法院可要求原告說明推進案件不積極的原因，若在一定的期限內沒有積極推進案件，則會招致法院撤銷案件。非自愿撤銷案件在實體上一般都會產生影響實體權利的效果。如果是因為法院缺乏審理案件的權力，如缺乏管轄權、不合適的審判地或者沒有合并當事人，則這種沒有以任何方式處理實體事項的撤訴不影響原告再次起訴。我國的按撤訴處理制度則是要求當事人遵循訴訟秩序，行使訴訟權利時要服從人民法院的統一指揮，否則就要承擔一定的責任或不利后果。①這些不利后果包括不得再訴，如再審中按一審審理的案件如果按撤訴處理則原告不得再訴，也包括按撤回上訴之后一審判決生效，上訴人喪失上訴權。在這一點上我國民事訴訟和美國民事訴訟理念是一致的，即出于法官管理和推進訴訟程序的需要設計此制度，兩者都針對一方當事人的訴訟行為，且會給當事人帶來不利的后果。筆者認為，在代表人訴訟這種涉及多個主體權利的訴訟中，如果訴訟代表人或訴訟人出現不遵守庭審程序的要求，法院一般也應慎重適用按撤訴處理制度，首先要征詢被告一方是否同意按撤訴處理。在被告同意的情況下，法院應進一步通知被代表成員以征詢意見，或者要求其選任新的訴訟代表人參與訴訟，而不是直接按撤訴處理。只有被代表人一方不愿繼續進行訴訟的，才可以按撤訴處理。

（五）防止未加入代表人訴訟的人受到撤訴實體效力影響在集團訴訟中，為防止未加入訴訟的人受到具有實體效力撤訴的影響，在處理集團訴訟與個人訴訟的關系時即堅持兩者的獨立性，原則是集團訴訟不優先于個人訴訟。在集團訴訟判決作出前，集團成員可以提起個人訴訟，且不受判決約束。個人訴訟的原告在參加到集團訴訟中后，仍然可以從集團訴訟中撤訴，繼續自己的個人訴訟。②撤訴在實體法上的效力主要是時效中斷以及權利的喪失。但實踐中不同撤訴制度的交叉運用會帶來不一致的結果，包括：一部分人先行撤訴或按撤訴處理，繼續訴訟的人獲得實體判決；一部分人上訴后因和解撤回上訴，一部分人繼續上訴獲得二審改判；一部分人獲得一審判決后即不予上訴，一部分人上訴、再審之后撤回起訴。因為我國代表人訴訟是按照普通共同訴訟構建的，故當事人在撤訴上有較多的選擇權。撤訴一般只有程序上的效力，即起訴時效中斷，撤訴帶來訴訟程序終結時要重新計算訴訟時效，未起訴的成員則不存在此種效果。③這種情況下，即便代表人訴訟以撤訴結案，也不會對未參與代表人訴訟的人構成影響，其可以在訴訟時效期間內自行起訴。撤訴具有以下法律效力：（1）撤回上訴導致一審判決生效，其事實認定對其他當事人的訴訟產生判決理由的預決效；（2）二審與再審中撤回起訴有禁止當事人再訴的效力，實體權利淪為自然權利。該類有終結訴訟效力的撤訴制度類似于德國法上的“本案終結聲明”和美國法上的“影響實體權利的撤訴”。④（3）代表人訴訟的裁判效果擴張至撤訴后再行起訴的當事人，或是和解協議擴張適用于撤訴的當事人。在上述情況下，未參加代表人訴訟的個人就會受到前訴撤回的影響，既有可能是事實認定上的約束力，也有可能是實體結果上的約束力。我國代表人訴訟中，現有規定將撤訴效力擴張至未加入集團訴訟的成員導致實質不公正的問題是存在的，特別是一些達成妥協的調解協議的擴張適用使得被代表人自行撤訴失去了意義，今后修法應賦予代表人訴訟中撤訴當事人重新起訴追求不同裁判結果的權利，而不是直接將判決效力予以擴張。

四、結語

撤訴制度這種在我國民事訴訟中廣泛運用的程序，在代表人訴訟這一特殊訴訟程序中未受到足夠關注。司法實踐中，群體糾紛在多個領域爆發，法院也采納較為靈活多樣的非標準的代表人訴訟方式來解決糾紛，其中撤訴仍然是一種主要的案件終結方式。雖然撤訴制度本身立法近年來的不斷完善也提供了更多可能，但代表人訴訟中撤訴的運用始終存在一些問題。借鑒美國集團訴訟撤訴制度運行的經驗和教訓，從追求實質公正的角度出發，完善我國代表人訴訟中的撤訴制度，對于構建合理的代表人訴訟制度具有推動作用。

作者：李祖軍