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《河南司法警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)》2014年第一期

一、可罰的違法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)

既然可罰的違法性以違法相對(duì)性為其理論基礎(chǔ)之一，那么要區(qū)分一般違法與刑事犯罪，就必須回答什么是值得科處刑罰的違法性，這就涉及可罰的違法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)問題。目前日本學(xué)界對(duì)于可罰的違法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)基本上采取一種綜合的判斷方式，主要從以下兩個(gè)方面加以考察:(1)法益侵害性(結(jié)果無價(jià)值:結(jié)果層面的違法)。如果行為對(duì)于法益所造成的侵害或者危險(xiǎn)極其輕微，則不具有可罰的違法性。“瑣細(xì)的違法行為，縱使其具備刑罰法規(guī)所規(guī)定的‘物’的條件，也不能認(rèn)為其侵害了刑罰制裁下所要求法律保護(hù)的法益，因?yàn)闆]有使用刑罰加以制裁的必要。”“對(duì)危害不到共同生活的瑣細(xì)違法行為不予理會(huì)，不僅符合立法精神，也符合解釋刑法的原理。”〔5〕(2)行為脫逸性(行為無價(jià)值:行為層面的違法)。如果侵害法益的行為脫逸社會(huì)相當(dāng)性的程度微弱，沒有達(dá)到刑法所預(yù)定的程度，則不具有可罰的違法性。侵害法益行為的樣態(tài)、事前事后采取的各種措施及其適當(dāng)性程度對(duì)于違法性的有無、強(qiáng)弱均有影響。在這里需要考察的主要有目的的正當(dāng)性、手段的相當(dāng)性和其他相關(guān)的措施。當(dāng)然，最后還需將行為脫逸程度和法益侵害程度結(jié)合起來判斷。如奪取一支鋼筆的違法性還不值得科處刑罰，但如果以嚴(yán)重暴力手段奪取一支鋼筆，則該行為就具有可罰的違法性了。此外，法益保護(hù)的目的亦是在判斷可罰的違法性時(shí)需要考慮的因素。例如，無執(zhí)業(yè)資格的赤腳醫(yī)生，在偏遠(yuǎn)的山村應(yīng)村民要求而擅自實(shí)施手術(shù)挽救了病人的生命。行為人的手術(shù)行為可能被評(píng)價(jià)為非法行醫(yī)罪，但由于其出于救助病人的目的且行為不具有常習(xí)性，沒有超出刑法規(guī)范保護(hù)醫(yī)療秩序的目的范圍，不存在實(shí)質(zhì)的違法性，從而不能以非法行醫(yī)罪定罪處罰。在日本刑法理論中，還有關(guān)于可罰的違法性在犯罪論體系中地位歸屬問題的諸多爭議，主要有構(gòu)成要件阻卻說、違法阻卻說、超法規(guī)違法阻卻事由說以及構(gòu)成要件阻卻、違法阻卻二元說等。這些學(xué)說在日本都有一定的影響力，都獲得了相當(dāng)?shù)闹С郑茈y說哪種學(xué)說處于通說的地位。由于我國與大陸法系國家犯罪論體系迥異，在我國借鑒可罰的違法性理論時(shí)不存在類似的犯罪論體系定位問題，故本文對(duì)這一問題不展開論述。

二、司法論:刑法“但書”與罪量規(guī)定的司法適用

中國刑法區(qū)別于大陸法系刑法的特征之一，就是違法性程度的成文化。在刑法總則中體現(xiàn)在《刑法》第13條的“但書”規(guī)定:“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。”在刑法分則中則體現(xiàn)在為數(shù)眾多的“情節(jié)惡劣(嚴(yán)重)”、“數(shù)額(數(shù)量)較大”、“造成嚴(yán)重后果”等犯罪成立所必需的罪量規(guī)定。大陸法系國家的刑法條文只規(guī)定了定性的內(nèi)容，在司法實(shí)踐中通過可罰的違法性理論完成對(duì)犯罪成立的實(shí)質(zhì)認(rèn)定，即所謂的“立法定性、司法定量”。而在我國，刑法條文既定性又定量，在刑法總則中以“但書”宣示情節(jié)顯著輕微、危害不大的不是犯罪，再配以分則中的罪量規(guī)定，限制刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)，合理分配司法資源，在這一點(diǎn)上，我國刑法與可罰的違法性可謂殊途同歸。正是基于此，可罰的違法性理論對(duì)于我國具有很大的借鑒意義。

(一)“但書”的司法適用我國刑法理論中一種代表性的意見指出，罪與非罪的判定，不僅受到犯罪構(gòu)成的形式制約，而且受社會(huì)危害性的實(shí)質(zhì)限定。犯罪認(rèn)定分兩步:第一步，看是否符合犯罪構(gòu)成，不符合則直接排除其犯罪性(形式判斷);第二步，如果符合犯罪構(gòu)成，再看是否情節(jié)顯著輕微危害不大，若是則不認(rèn)為是犯罪;若非才認(rèn)為是犯罪(實(shí)質(zhì)判斷)。筆者認(rèn)為，這種判斷邏輯實(shí)際上變相使用了大陸法系的階層論犯罪體系:在該當(dāng)性層次進(jìn)行構(gòu)成要件符合性判斷，如果具備了犯罪構(gòu)成要件該當(dāng)性，再進(jìn)入違法性層次進(jìn)行實(shí)質(zhì)評(píng)價(jià)，可罰的違法性即主要是在這個(gè)層面發(fā)生作用，將“形符實(shí)非”的行為排除在犯罪圈之外。然而，與大陸法系國家犯罪范圍逐步收縮的階層論犯罪體系不同的是，我國刑法中的犯罪構(gòu)成是形式與實(shí)質(zhì)統(tǒng)一的犯罪構(gòu)成，對(duì)犯罪的評(píng)價(jià)是綜合的、一次性的，在犯罪構(gòu)成之后不再單獨(dú)進(jìn)行違法性和有責(zé)性的評(píng)價(jià)，符合犯罪構(gòu)成要件是行為成立犯罪的充分必要條件。認(rèn)定某行為符合刑法分則的犯罪構(gòu)成要件之后，又以該行為“情節(jié)顯著輕微、危害不大”為由宣告無罪，有架空犯罪構(gòu)成要件，僭越立法權(quán)的危險(xiǎn)。例如，認(rèn)定上述郵政工作人員的行為符合刑法第253條的構(gòu)成要件，然后以“情節(jié)顯著輕微、危害不大”為依據(jù)判決其無罪。裁判法官可能受到這樣的詰難:刑法條文并沒有規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重”，法官為什么實(shí)際上加入了“情節(jié)嚴(yán)重”的考量?存在于法官心目中的“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)又是什么?于是，定罪或者不定罪全在司法人員的掌控之中，這讓早已經(jīng)習(xí)慣于干預(yù)司法活動(dòng)的官員或者干脆自己濫刑的法官如獲至寶，同時(shí)也足以讓每個(gè)可能遭遇刑事調(diào)查的公民心驚肉跳。〔7〕即使不公的判決受到了社會(huì)大眾的質(zhì)疑，法官還可以振振有詞地堅(jiān)稱:“刑法就是這么規(guī)定的。”所以，“但書”并不能作為判斷罪與非罪的直接依據(jù)，它“并不是具體的定量，而是定量宣言，表明犯罪的成立有量的限定”，而在具體案件中什么是“情節(jié)顯著輕微”則需要法官在犯罪構(gòu)成要件中進(jìn)行解釋、裁量與判斷。

(二)罪量規(guī)定的司法適用在我國刑法中對(duì)行為可罰性進(jìn)行評(píng)價(jià)的因素，除了刑法總則中的“但書”規(guī)定，還有大量散布于刑法分則中的罪量規(guī)定。它們?cè)谖覈矫娴姆缸镎擉w系中對(duì)于實(shí)現(xiàn)犯罪構(gòu)成要件形式與實(shí)質(zhì)的統(tǒng)一發(fā)揮著至關(guān)重要的作用，承擔(dān)了評(píng)價(jià)具體行為可罰性的任務(wù)。那么，罪量規(guī)定是如何實(shí)現(xiàn)這一功能的呢?首先，在事實(shí)該當(dāng)性(罪質(zhì))判斷中區(qū)分罪與非罪。由于我國刑事立法采“立法定性+立法定量”的模式，罪量因素已經(jīng)成文化、類型化為構(gòu)成要件中的具體事實(shí)要素。那么，在犯罪構(gòu)成主觀方面的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括對(duì)罪質(zhì)與罪量兩方面內(nèi)容的認(rèn)識(shí)。例如，在數(shù)額型盜竊罪中，行為人的主觀方面不是盜竊財(cái)物的故意，而是盜竊數(shù)額較大財(cái)物的故意，由此區(qū)分一般違法盜竊與盜竊罪的主觀方面。刑法上所講的主客觀相統(tǒng)一，就是犯罪的主觀罪過與客觀行為結(jié)果的統(tǒng)一，在數(shù)額型盜竊中就是行為人盜竊數(shù)額較大財(cái)物的故意與盜得數(shù)額較大財(cái)物的客觀事實(shí)的統(tǒng)一。所以，如果主觀上僅僅意圖盜竊數(shù)額較小的財(cái)物，即便客觀上盜得數(shù)額較大的財(cái)物，也不能以盜竊罪定罪處罰。2003年發(fā)生在北京的“天價(jià)葡萄案”①即是適例。其次，在違法性程度(罪量)判斷中區(qū)分罪與非罪。定性因素主要在行為類型、此罪彼罪這種橫向的意義上表征某種犯罪的類型性特征。如、行為違反《治安管理處罰法》但不違反《刑法》，這體現(xiàn)的是公權(quán)力的界域。定量因素則是在行為程度、違法與犯罪這種縱向的意義上表征著犯罪的程度特征。如盜竊行為同時(shí)違反《治安管理處罰法》與《刑法》的規(guī)定，但根據(jù)盜竊的數(shù)額、次數(shù)等情節(jié)區(qū)分其違法性程度而區(qū)別配給行政罰或刑罰，這體現(xiàn)的是公權(quán)力的分工。罪量規(guī)定在劃定公權(quán)力分工界限時(shí)即劃分了一般違法與犯罪的界限，表征了刑事犯罪重于行政違法的可罰性。雖然罪量規(guī)定在司法實(shí)踐中具有以上作用，但以上功能的發(fā)揮并非一定要以刑法分則條文明確規(guī)定罪量因素的方式予以實(shí)現(xiàn)。事實(shí)上，使用“情節(jié)嚴(yán)重(惡劣)”、“數(shù)額巨大”等模糊性的立法語言恰恰損害了刑法的明確性，而且這樣的立法體例在邏輯推論上也存在矛盾。對(duì)這一問題本文將在下文進(jìn)行論述。

三、立法論:“但書”的堅(jiān)持與罪量規(guī)定的刪除

法律是規(guī)則，規(guī)則需要被遵守，而遵守的前提是了解規(guī)則。所以，法律的明確性是法律有效實(shí)施的前提，不明確的法律是難以被遵守的。如上所述，區(qū)別于大陸法系國家“立法定性、司法定量”的法制模式，我國采取的是罪量因素成文化模式，即在刑法條文中就有罪量規(guī)定。那么，這兩種模式哪一種更具明確性呢?我國臺(tái)灣學(xué)者林山田認(rèn)為，中國刑法第13條“但書”的規(guī)定“欠缺客觀之認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，而容易形成主觀擅斷之做法，致嚴(yán)重破壞罪刑法定原則”，分則中“情節(jié)嚴(yán)重”、“數(shù)額較大”等罪量規(guī)定“更使刑法喪失其確定性，了無保障功能而言”。然而事實(shí)果真如此嗎?筆者認(rèn)為，林山田教授對(duì)大陸刑法的指責(zé)并不公允。誠然，在語言形式上，大陸法系國家“立法定性”的模式?jīng)]有類似我國刑法“情節(jié)嚴(yán)重”這樣的模糊性立法表達(dá)，但例如盜竊一朵花的行為，完全符合大陸法系國家刑法對(duì)盜竊罪的規(guī)定，而他們通過可罰的違法性等理論并不將此認(rèn)定為犯罪。盡管前文評(píng)介了可罰的違法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，但不可否認(rèn)的是對(duì)可罰的違法性的判斷仍然是一種主觀的價(jià)值判斷，不同法官、不同學(xué)者、不同時(shí)期仍然可能做出完全不同的判斷。這說明大陸法系國家的刑事立法依然具有不明確性，只是這種不明確性不是從立法條文中表現(xiàn)，而是從現(xiàn)實(shí)判決中表現(xiàn)出來的。事實(shí)上，這種不明確性是不可避免的，“在法律規(guī)范中只有一種相對(duì)主觀的真理，而沒有客觀的真理”。

(一)刑法“但書”的堅(jiān)持在1997年刑法明確規(guī)定了罪刑法定原則的前提下，“但書”規(guī)定的合理性、正當(dāng)性遭到了不少學(xué)者的質(zhì)疑。除上述明確性的質(zhì)疑之外，還有學(xué)者認(rèn)為“依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的”這幾個(gè)字所表達(dá)的內(nèi)容完全可以把“但書”所講的內(nèi)容包含進(jìn)去，如果再講“但書”，就有重復(fù)之嫌。另立“但書”自然就失去了意義。筆者認(rèn)為，試圖通過刪除“但書”規(guī)定來維護(hù)罪刑法定主義，從而防止刑罰權(quán)恣意發(fā)動(dòng)的做法大可不必。如上所述，大陸法系國家在立法中并沒有罪量規(guī)定，但在司法中現(xiàn)實(shí)地存在罪量因素的考量，以可罰的違法性等理論予以論理說明。在刑事司法活動(dòng)中情節(jié)、數(shù)額等可罰性的考量是不可避免的，而且也是十分必要的。既然我國刑法已現(xiàn)實(shí)存在著“但書”規(guī)定，它宣示我國刑法所規(guī)定的犯罪是“情節(jié)嚴(yán)重、危害較大”的行為，提示司法者在判斷犯罪是否成立時(shí)必須考察反映行為危害結(jié)果嚴(yán)重、行為人主觀惡性大的罪量因素，那么就沒有刪除“但書”的必要。問題的關(guān)鍵不在于刪不刪除“但書”，而在于如何適用、實(shí)現(xiàn)“但書”規(guī)定。直接以“但書”規(guī)定作為出罪依據(jù)的做法顯然有使司法陷入恣意的危險(xiǎn)，正確的做法應(yīng)當(dāng)是將罪量的考察還原到具體的犯罪構(gòu)成要件中去，在構(gòu)成要件中闡釋認(rèn)定罪與非罪的理由，“裁判者必須‘說理’———給出價(jià)值判斷的理由，而不能僅僅‘說法’———僅局限于教義分析上的討論”，甚至僅僅依賴于刑法條文中一個(gè)外延無限大的“但書”規(guī)定。

(二)罪量規(guī)定的刪除大陸法系國家基本上采取的是刑罰統(tǒng)一制裁體系，刑法與行政法所規(guī)制的行為在性質(zhì)上即具有顯著的區(qū)別，這也是違法一元論①在大陸法系國家成為主流觀點(diǎn)的重要原因。與之相對(duì)應(yīng)的是，我國采取的是二元制裁體系，刑法對(duì)嚴(yán)重的刑事違法行為進(jìn)行處罰的同時(shí)，還存在與刑法處罰對(duì)象性質(zhì)相同，僅僅是違法程度相對(duì)較輕的行政違法行為。例如，盜竊、詐騙、搶奪等財(cái)產(chǎn)性犯罪，在治安管理處罰法中都能找到相應(yīng)的性質(zhì)相同僅是違法性較輕的行政處罰規(guī)定。使它們區(qū)別開來的，就是刑法分則中的“情節(jié)嚴(yán)重”、“數(shù)額較大”等罪量規(guī)定。從邏輯推演的角度來看，在刑法總則存在“但書”規(guī)定的情況下，分則中的罪量規(guī)定大致有兩方面的意義:其一，限定“但書”規(guī)定適用范圍，即對(duì)無“情節(jié)惡劣”等罪量規(guī)定的罪名排斥“但書”規(guī)定的適用，只要行為符合刑法條文的文字描述即構(gòu)成犯罪，例如醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪。其二，將“但書”規(guī)定具體化，即以罪量要求限制行為的入罪，如果行為不滿足“情節(jié)惡劣”等罪量要求，就不構(gòu)成犯罪，例如追逐競駛型危險(xiǎn)駕駛罪。然而事實(shí)上罪量規(guī)定在這兩個(gè)方面都收效甚微，甚至起反作用。在第一方面，如醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪，并不是只要行為符合“在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車”的文字表述就構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪，應(yīng)當(dāng)說所有的罪名都有情節(jié)、危害性等罪量因素的考量。再來看第二方面，如果要將“但書”規(guī)定具體化，就應(yīng)當(dāng)采取列舉這種比較明確的方式，以“情節(jié)惡劣”、“數(shù)額較大”等語言來表述，只不過是將“但書”規(guī)定以相反形式予以確認(rèn)而已，是“但書”規(guī)定的同語反復(fù)，并不能起到將“但書”規(guī)定具體化的作用。與此同時(shí)，正是因?yàn)檫@些罪量規(guī)定的模糊性，使得在司法實(shí)踐中它們的具體認(rèn)定還得依賴于行政法的相關(guān)規(guī)定和相關(guān)司法解釋。而時(shí)代是不斷發(fā)展的，這些成文化、具體化了的司法解釋很快就會(huì)使司法“操作守則”與現(xiàn)實(shí)生活脫節(jié)，甚至成為阻礙刑法發(fā)展的障礙。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)刪除刑法分則的罪量規(guī)定，將罪量因素的考量交予司法機(jī)關(guān)，由司法機(jī)關(guān)根據(jù)可罰的違法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)并結(jié)合具體案件予以認(rèn)定。同時(shí)保留刑法總則中“但書”的定量宣言規(guī)定，提示司法者在案件裁判時(shí)須考察情節(jié)、危害性、數(shù)額等罪量因素。這樣，既有助于立法意圖的實(shí)現(xiàn)，又避免了立法中不必要的模糊性規(guī)定。

四、刑事政策在可罰性判斷與刑法規(guī)范間的橋梁作用

對(duì)刑法中的可罰性判斷往往表現(xiàn)為刑罰處罰的必要性及其程度的判斷，即可罰的違法性判斷。對(duì)可罰的違法性判斷，如前所述應(yīng)當(dāng)立足于法益侵害性和行為脫逸性兩個(gè)基點(diǎn)并結(jié)合行為目的正當(dāng)性、手段相當(dāng)性等進(jìn)行綜合判斷。然而，可罰性判斷除了受被害法益的重要性及其被害程度、行為人目的、行為人手段等法內(nèi)因素的影響之外，還受到諸如司法者的主觀認(rèn)識(shí)與價(jià)值選擇、刑事政策②等法外因素的影響。“刑事政策對(duì)解釋者的前理解具有重要的影響，這樣的前理解本質(zhì)上便是價(jià)值判斷，它往往表現(xiàn)為對(duì)行為的懲罰必要性及其程度的判斷。”制定法的生命力是通過法律解釋實(shí)現(xiàn)的，“人們之所以一直在解釋現(xiàn)行有效的刑法，是因?yàn)榛钌恼x還需要從活生生的社會(huì)生活中發(fā)現(xiàn);制定法的真實(shí)含義不只是隱藏在法條文字中，而且隱藏在具體的生活事實(shí)中”。然而，正如解讀文學(xué)作品“一千個(gè)讀者有一千個(gè)哈姆雷特”一樣，對(duì)法律文本的解讀與解釋“每個(gè)人可能都是帶了自己的隱蔽的經(jīng)驗(yàn)進(jìn)入閱讀的”，所以對(duì)相同的法律文本的理解存在著多種可能性。那么，如何在可能的多種解釋方案中做出合適的選擇呢?“在個(gè)人價(jià)值、理念與刑法解釋之間必須有一個(gè)中介，以使在相互矛盾的各種價(jià)值、理念中做出抉擇。這個(gè)中介就是刑事政策，法官的個(gè)人信仰只能夠屈從于政策選擇。”刑事政策體現(xiàn)了政治意志和社會(huì)的現(xiàn)實(shí)需求，代表了主流的價(jià)值取向。以刑事政策作為刑法解釋價(jià)值判斷的實(shí)體內(nèi)容，避免了因司法者個(gè)人價(jià)值取向的巨大差異而造成的解釋結(jié)論大相徑庭，確保法律適用的統(tǒng)一性，有利于使解釋結(jié)論契合社會(huì)的現(xiàn)實(shí)需求，使刑法教義學(xué)體系不斷與時(shí)俱進(jìn)。刑事政策是影響可罰性判斷的重要因素，同時(shí)也是填充刑法解釋價(jià)值判斷的實(shí)體內(nèi)容。正是在可罰性判斷這一問題上，刑事政策通過影響對(duì)行為應(yīng)受刑罰處罰的必要性及其程度的判斷，同時(shí)反過來對(duì)犯罪構(gòu)成要件的解釋形成制約，成為鏈接價(jià)值判斷與刑法規(guī)范的連接點(diǎn)。避免價(jià)值判斷流于對(duì)立法蒼白的批判和于法無據(jù)的論證，使價(jià)值判斷通過法律解釋與相關(guān)法律規(guī)范關(guān)聯(lián)起來，賦予價(jià)值判斷規(guī)范化的意義。這其中的關(guān)系通過公式來表示便是:可罰性判斷(價(jià)值判斷)———刑事政策———刑法解釋———刑法規(guī)范。

作者：劉博涵單位：南京師范大學(xué)法學(xué)院