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《中國法學雜志》2014年第三期

一、何以為行政法定，而非僅法律保留

迄今，法律保留原則已不再是我國行政法學理上的倡議，而是現(xiàn)行法律特別是立法法的明確規(guī)定。但是，要完善我國行政法治理論，全面揭示我國行政與法的關(guān)系，基于我國憲法制度、立法制度和法律實踐的需要，僅停留在法律保留這一層面還遠不夠。首先，在我國，如同行政權(quán)不單純由行政機關(guān)行使一樣，立法權(quán)并非僅由全國人大及其常委會行使。除了全國人大及其常委會，國務院、國務院所屬部委、省級人大和較大市的人大及其常委會、省級人民政府和較大市的人民政府也在獨立行使部分立法權(quán)。如此一來，行政機關(guān)不僅可以依據(jù)法律和授權(quán)性行政法規(guī)從事行政活動，還可以依據(jù)職權(quán)性行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例、部門規(guī)章和地方政府規(guī)章從事行政活動。這不僅是《憲法》和《立法法》的規(guī)定，《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政強制法》也規(guī)定，法規(guī)和規(guī)章可設定行政處罰、行政許可或行政強制。國務院制定的《全面推進依法行政實施綱要》(以下簡稱《綱要》)明確指出:“沒有法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，行政機關(guān)不得作出影響公民、法人和其他組織合法權(quán)益或者增加公民、法人和其他組織義務的決定?！边@些充分說明，我國行政的依據(jù)不限于法律。拘泥于法律保留原則，只能反映和處理我國法律、授權(quán)性行政法規(guī)與行政之間的關(guān)系，卻不能反映和處理其他法規(guī)范與行政之間的關(guān)系。

其次，基于法治原則，在法律保留范圍之外，仍需在一定范圍由行政法規(guī)和規(guī)章先行作出一般性規(guī)定，而后由行政機關(guān)依行政法規(guī)和規(guī)章對特定行政事務予以處理，不能任由行政機關(guān)自由為之。這是因為，與法律一樣，行政法規(guī)、規(guī)章是一般性的行為規(guī)范，制定者無需也不大可能考慮特定人的利益，從而有助于他們站在更為公正和理性的立場上進行分析和判斷，防止偏袒和恣意的發(fā)生;此外，“從較為技術(shù)面的觀點看，法律是以公開方式作成的一般性、預先性的規(guī)范，可使國家行為對人民而言更具有可量度性、可預見性與可信賴性”。因此，不需要法律保留，不等于不需要法規(guī)或規(guī)章的保留。但是，行政任務復雜而多變，要求所有的行政事務都先由法律、法規(guī)或規(guī)章事先作一般性規(guī)定也不現(xiàn)實。過分束縛行政機關(guān)的手腳，人民的利益會反受其害。這就需要為其劃出一個適當?shù)姆秶?/p>

第三，前文提及，有學者在界定“相對保留”概念時，將行政處罰法、行政許可法、行政強制法中有關(guān)行政處罰、行政許可和行政強制的設定制度解釋為授權(quán)立法，在一定范圍內(nèi)將法律保留之“法”概念予以泛化，似乎解決了上述問題，但如此解釋不妥?！读⒎ǚā返?條規(guī)定:“本法第八條規(guī)定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務委員會有權(quán)作出決定，授權(quán)國務院可以根據(jù)實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規(guī)?！币虼?，法律保留意義上的授權(quán)立法只能是全國人大及其常委會授權(quán)國務院立法。而行政處罰法、行政許可法和行政強制法關(guān)于設定權(quán)的規(guī)定，不僅包括行政法規(guī)、部門規(guī)章和地方政府規(guī)章，還包括法律、地方性法規(guī);不僅包括積極許可性規(guī)范，還包括消極禁止性規(guī)范。瑏瑣即便對授權(quán)立法做寬泛解釋，也不宜把上述規(guī)范解讀為授權(quán)立法;否則，授權(quán)立法概念會被“異化”。另外，法律保留原則主要立基于民主原則，旨在以代議機關(guān)制約行政機關(guān)。如果擴大法律保留之“法”概念的范圍，使其不僅包括法律、授權(quán)立法，還包括其他非授權(quán)的法規(guī)、規(guī)章，不僅會造成相關(guān)法學概念的混亂，還會使法律保留原則原本揭示的原理和追求的目標化為烏有。正是基于上述考慮，本文使用行政法定這一概念，在法律保留的基礎上進一步討論“法的保留”，試圖對我國“法與行政”的關(guān)系作出更加全面的說明。如果要下個定義的話，則可將行政法定原則表述為:行政機關(guān)作成行政決定必須有法上的依據(jù);無法上的依據(jù)，行政決定即為違法。顯然，行政法定不是對法律保留原則的顛覆或拋棄，而是在保留或繼承該思想的基礎上將問題做進一步延伸。具體而言，是在議會保留和可授權(quán)的法律保留的基礎上，進一步探討哪些行政活動即便無須以法律或授權(quán)性行政法規(guī)為依據(jù)，但仍須以職權(quán)性行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例或行政規(guī)章為依據(jù)。

據(jù)此，在行政法定概念下，至少可以分出“人大保留”、“可授權(quán)的法律保留”、“非授權(quán)的法規(guī)和規(guī)章保留”三個層次。其中，“人大保留”是核心，“可授權(quán)的法律保留”是內(nèi)殼，“非授權(quán)的法規(guī)和規(guī)章保留”是外沿。因此，行政法定原則是基于行政機關(guān)享有立法權(quán)這一現(xiàn)實，把行政與法的關(guān)系的思考范圍進一步擴展到法律保留范圍之外。按此，行政法定原則與法律保留原則之間有三點差異:首先，行政法定之“法”與法律保留之“法律”的淵源不同。法律保留原則要求行政行為必須以法律或者授權(quán)性行政法規(guī)為前提。故法律保留之法律主要指全國人大及其常委會制定的法律文件，最多包括授權(quán)性行政法規(guī)。行政法定原則則不然。除法律、授權(quán)性行政法規(guī)外，職權(quán)性行政法規(guī)(即國務院依據(jù)憲法或組織法賦予的職權(quán)制定的行政法規(guī))、地方性法規(guī)(包括自治條例和單行條例)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章均可成為行政的依據(jù)。其次，法律保留原則反映的是代議機關(guān)與行政機關(guān)之間的分權(quán)關(guān)系，主要解決哪些事務須保留給代議機關(guān)來處理，哪些事務須保留給行政機關(guān)自行來處理;而行政法定原則則反應的是“法與行政”之間的關(guān)系，主要解決哪些事務只能在有權(quán)機關(guān)制定法律規(guī)范的前提下才能做出行政決定，哪些事務可在沒有法律規(guī)范的前提下直接以行政決定的方式來處理，或者依據(jù)“其他規(guī)范性文件”來處理。最后，法律保留原則以議會民主、法治國家和人權(quán)保障原則為根據(jù)，瑏瑤行政法定原則則主要以法治和人權(quán)保障原則為依據(jù)，兼顧民主原則。行政法定原則的法概念中包括大量行政法規(guī)和規(guī)章。雖不能說這些法律文件的制定毫無民主性，但與法律制定的民主性相比尚有一定差距。這是因為，行政法規(guī)和規(guī)章的制定程序盡管引入了聽證制度，社會各界可以參與到制定過程中，瑏瑥但其程序比較簡約，不論是其代表的全面性、參與的廣泛性，還是討論的深入性，都不能與全國人大及其常委會制定法律的程序相比。它主要依靠法的一般性，確保行政行為的確定性和可預見性，達到維護公民自身合法權(quán)益的目的。除了法律保留，理解行政法定原則還須明確它與行政職權(quán)法定之間的關(guān)系。這不僅因為二者文字上極為相似，還因其內(nèi)容緊密相關(guān)。

應該說，行政職權(quán)與行政行為是同屬于“行政”之下的一對并列概念。依此，行政法定應包括行政職權(quán)法定和行政行為法定兩個方面。行政職權(quán)法定，即行政機關(guān)的管轄權(quán)，包括地域管轄權(quán)、事項管轄權(quán)與層級管轄權(quán)，均先由法律、法規(guī)或規(guī)章來規(guī)定，而后由行政機關(guān)在法定的管轄權(quán)限內(nèi)行使。行政行為法定，即行政行為的事實構(gòu)成要件和法律后果均由法來規(guī)定，行政機關(guān)只能在法定的事實構(gòu)成要件成就時，做出行政行為，賦予相對人法定的后果。行政職權(quán)關(guān)乎行政體系建構(gòu)，不宜由行政機關(guān)各自為政，故行政職權(quán)法定無可厚非。但是，行政職權(quán)的設定往往比較寬泛，行政法定原則僅停留在職權(quán)法定層面，其法治功能就難以彰顯。只有行政行為得以法定化，行政行為才具有確定性和可預期性，行政法定原則也才能發(fā)揮維護法治與保障人權(quán)的功能。因此，在行政行為法定的層面討論行政法定原則才更有價值。本文對于這一概念的使用也立足于這一意義。綜上所述，本文所述行政法定原則是對法律保留原則的發(fā)展，與周佑勇教授在其《行政法基本原則研究》一書中所述的“行政法定原則”不同。在該用語中，行政法定大致與行政法治、依法行政基本等同，其下包括職權(quán)法定、法律優(yōu)先與法律保留等原則。

基于行政法定與法律保留之間的關(guān)系，討論這一原則時不能脫離但也不能局限于法律保留原則;基于行政職權(quán)法定與行政行為法定之間的關(guān)系，討論的重點將放在行政行為法定這一層面上。在行政行為的層面談論行政法定原則，涉及法定范圍、法定位階、法定程度三個方面的問題，它們分別是:是所有的行政行為均須以法的規(guī)定為前提還是其中一部分?屬于法定范圍的行政事項應由哪個位階上的法律淵源來規(guī)定?法律的規(guī)定應達到怎樣的具體程度?三個方面的問題雖相互關(guān)聯(lián)，但最核心的問題是法定范圍。它相當于一個法律規(guī)范的事實構(gòu)成要件。故本文先討論這一問題。就行政法定的范圍，國內(nèi)至少有“部分法定”和“全面法定”兩種的意見?！安糠址ǘā笔恰毒V要》所體現(xiàn)的思想，即僅影響人民合法權(quán)益或增加人民義務的行政決定須有法的依據(jù)。“全面法定”則不然，它要求所有的行政都須有法上的規(guī)定。這一思想反映在一些國家領導人的講話和學者的論述中，如2010年8月27日在全國依法行政工作電視電話會議上講到:“政府能做什么，不能做什么，要由法律來確定。政府只能行使法律賦予的權(quán)力，所有行政行為都要于法有據(jù)?！雹灛懍佇姓▽W通常按不同標準將行政行為分為侵害行為與給付行為、外部行為與內(nèi)部行為、行政實體與行政程序、管理行為與組織行為等。如此一來，即便是堅持“部分法定”的思想，仍需追問:行政法定是僅指侵害行為還是包括給付行為，是僅指外部行為還是包括內(nèi)部行為，是僅指行政實體要素還是包括行政程序要素，是僅指管理行為還是包括組織行為?下文將對這些問題逐一進行研究。與法律保留原則一樣，在一定程度與范圍，行政法定原則已在我國得到實踐，而不只是一種學理倡議。因此，對每一個問題的分析都以考察我國法律實踐現(xiàn)狀為基礎，以使問題更具針對性，而后在理論分析的基礎上提出本文的意見。

二、侵害行為應全面納入法定范圍

行政法學所講的“侵害行為”，并非民法學意義上的“侵害”，不以“不法侵害”為特征，但凡限制或剝奪了人民的某種權(quán)利，或者給人民增加義務的行政行為皆屬之，又稱干預行政、干涉行政或秩序行政。本質(zhì)上，侵害行為是對人民自由權(quán)的限制或剝奪。與自由權(quán)之侵害無關(guān)的行政現(xiàn)象，如撤銷行政許可、行政獎勵、行政救助的決定，雖然也會給相對人造成損害，但屬于行政救濟范疇，不屬于侵害行為。

(一)侵害行為踐行法定原則的現(xiàn)狀我國不少法律文件規(guī)定了特定侵害行為法定原則，如《行政處罰法》第3條和第9－12條、《稅收征收管理法》第3條、《行政強制法》第4條和第9—10條等的規(guī)定?！缎姓幜P法》和《行政強制法》還特別強調(diào)，“其他規(guī)范性文件”不得設定行政處罰、行政強制?，仮灛捪嚓P(guān)規(guī)定可以圖表概括如下。通過這些立法，行政處罰、行政征收、行政強制這類典型的侵害行為的法定化，可謂鐵板釘釘，無可爭議。不過，其他侵害行為并無類似規(guī)定。例如，《出版管理條例》第25條規(guī)定:“任何出版物不得含有下列內(nèi)容:

(一)反對憲法確定的基本原則的;……(十)有法律、行政法規(guī)和國家規(guī)定禁止的其他內(nèi)容的。”根據(jù)這一規(guī)定，對于出版權(quán)利的限制，不僅可以依據(jù)法律、行政法規(guī)，還可依據(jù)“國家規(guī)定”。考察其他領域，于法無據(jù)者也不乏其例。2008年山西省政府為減少礦難，建立大型煤礦，要求所有年產(chǎn)量300萬噸、單井產(chǎn)量90萬噸以下的煤礦在兩年內(nèi)關(guān)閉并以省政府制定的價格并入或轉(zhuǎn)讓給指定的省屬大中型煤礦或符合條件的其他煤礦。其結(jié)果，1000多座擁有合法采礦權(quán)的煤礦被強行兼并或重組，而兼并重組的依據(jù)僅為一些規(guī)范性文件。瑩瑏再如，2011年國務院辦公廳提出的“限購令”。“限購令”的執(zhí)行限制了市場主體的經(jīng)濟自由，但“限購令”既不是行政法規(guī)也不是部門規(guī)章。瑐瑠上述情形提出的問題是，除行政處罰、征收、強制等侵害行為之外，其他侵害性行為是否也應納入行政法定范圍，從而使侵害行為法定成為一項普適性原則?

(二)自由權(quán)的消極性及其對行政法定的意義回答上述問題之前，基于侵害行為法定與侵害行為法律保留之間的關(guān)聯(lián)性，有必要對“侵害保留”說及其憲法上的人權(quán)理論依據(jù)加以分析。侵害保留意味著，法律保留限于外部侵害行為，其他行為則被排除在保留范圍之外。德國現(xiàn)代行政法學家毛雷爾指出:“在19世紀作為憲政主義的憲法工具發(fā)展起來的法律保留，原先限于侵害行為。”瑐瑡近代西歐諸國的行政方式，除侵害行為外，給付行為等其他行為雖然“昔非今比”，但并非沒有。近代行政法何以將法律保留范圍局限于侵害行為，而置其他行為于不顧?其根本原因還在于近代憲法的人權(quán)構(gòu)成和人權(quán)觀念。近代人權(quán)以平等權(quán)、人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)等自由權(quán)為基本內(nèi)容。而“自由權(quán)是以否定國家干涉的自由國家、消極國家為基礎的、要求國家不作為的請求權(quán)”，瑐瑢“是排除國家權(quán)力對個人領域的介入，以保障個人自由的意思決定和活動的人權(quán)。在這個意義上，自由權(quán)也被稱為‘不受國家干涉的自由’?！爆偓崲灧催^來講，國家要干涉人民的自由，必須有法律上的依據(jù)。法律保留以侵害行為為限便順理成章。其經(jīng)典表述是1789年法國《人權(quán)宣言》第4條:“各人的自然權(quán)利的行使，只以保證社會上其他成員能享有同樣權(quán)利為限制。此等限制僅得由法律規(guī)定之。”瑐瑤由此可見，侵害保留的邏輯基礎在于自由權(quán)本質(zhì)上對政府干預行為的否定。對于行政法定原則而言，如果我國憲法上自由權(quán)與西方國家憲法上自由權(quán)具有共同的性質(zhì)，則侵害或干預自由權(quán)的行政行為，即便不被全部納入法律保留范圍，也應納入行政法定范圍。

(三)侵害行為的全面法定化那么，我國憲法宣示的自由權(quán)是否具有同樣的屬性呢?《憲法》第13條規(guī)定:“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯?！钡?3條規(guī)定:“中華人民共和國公民在法律面前一律平等。”第35條規(guī)定:“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由?！钡?6條規(guī)定:“中華人民共和國公民有宗教信仰自由。”第37條規(guī)定:“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。”第38條規(guī)定:“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯?！钡?9條規(guī)定:“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯?！钡?7條規(guī)定:“中華人民共和國公民有進行科學研究、文學藝術(shù)創(chuàng)作和其他文化活動的自由?！笨梢钥闯?，西方國家憲法所宣示的人身自由、精神自由、財產(chǎn)自由等自由權(quán)在我國憲法中都得到了規(guī)定，也是“不受侵犯”的。這種不受侵犯性，自然是針對國家公權(quán)力的，確認這些自由權(quán)的目的也在于排除國家對于個人自由的無端干預或侵犯。我國公民享有的自由權(quán)也具有消極性，屬于“不受國家干涉的自由”。既然我國憲法所宣示的自由權(quán)同樣屬于不受國家干涉的自由，是排除國家權(quán)力對個人領域的介入以保障個人意思決定和活動的自由。即便不能將所有的侵害行為納入法律保留的范圍，也應納入行政法定范圍，不論是對人身自由的侵害，還是對經(jīng)濟自由或精神自由的侵害，都不應有所例外。這是行政法定原則的底線。行政實踐中存在的大量于法無據(jù)的侵害行為，只能算作對行政法定原則的違反，不能算作行政法定原則的例外。

三、給付行為法定范圍限于干預性給付

給付行為是與侵害行為相對的行政行為。德國學界所講的給付行為，一方面指為個人提供特定目的的支持(如社會救助、助學金)，另一方面指建設公共設施(如交通企業(yè)、養(yǎng)老院、幼兒園、學校、醫(yī)院等)，以保障和改善公民的生活條件?，偓彚灢贿^，我國行政法學中的給付行為并不限于上述兩類。瑐瑦除此類給付外，還包括為管理經(jīng)濟文化、調(diào)整經(jīng)濟結(jié)構(gòu)、鼓勵科學技術(shù)發(fā)展等其他目的而采取的給付措施，如各種行政許可、商品出口補貼和退稅、農(nóng)業(yè)補貼和免稅、文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展基金、產(chǎn)品質(zhì)量獎勵等。這些行政給付都是與生存保障無關(guān)的，旨在通過國家干預，達到促進特定事業(yè)快速發(fā)展的目的。可見，在我國，給付行為可依行為目的分為保障性給付行為與干預性給付行為兩大類。瑐瑧

(一)給付行為大多尚未踐行法定原則我國現(xiàn)行法明確規(guī)定給付行為法定的雖然很少，但不是沒有。例如，《行政許可法》第4條規(guī)定:“實施行政許可，應當依照法定的權(quán)限、范圍、條件和程序?！钡?4條、第15條和第17條將行政許可的設定權(quán)限制在法律、法規(guī)范圍內(nèi)，省級政府規(guī)章僅可設定為期一年的臨時行政許可，明確規(guī)定其他規(guī)章和規(guī)范性文件不得設定?！抖愂照魇展芾矸ā返?條規(guī)定，稅收的停征、減稅、免稅、退稅，依照法律的規(guī)定執(zhí)行;法律授權(quán)國務院規(guī)定的，依照國務院制定的行政法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行。行政許可和稅收減免屬于干預性給付行為，國家通過行政許可和稅收減免對經(jīng)濟、文化秩序加以干預調(diào)整。不過，并非所有干預性給付行為都得到類似規(guī)定。例如，行政獎勵和行政補貼。我國有《行政處罰法》，但無《行政獎勵法》;有《稅收征收管理法》，但無《行政補貼法》。行政獎勵、行政補貼法定的規(guī)定便無從談起。如果進一步考察保障性給付行為，關(guān)于保障性給付行為法定原則的規(guī)定更是難得一見。在這一領域，雖已制定不少行政法規(guī)和地方性法規(guī)，但最基本的《社會保障法》尚未制定，《社會保險法》等已制定的法律文件中也鮮見有保障性給付行為法定原則的規(guī)定。與此相適應，于法無據(jù)的給付行為，不論是生存保障性的還是發(fā)展干預性的，均已習以為常。例如，2011年10月26日，國務院決定啟動農(nóng)村義務教育學生營養(yǎng)改善計劃，每年撥款160多億元，給680個縣市在校學生按每人每天3元的標準提供營養(yǎng)膳食補助。國務院的決定并不是通過行政法規(guī)作出的。還如，近年諸多城市對文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展專項資金的發(fā)放。除個別城市制定了地方政府規(guī)章外，大多省市依據(jù)的只是黨政部門制定的規(guī)范性文件。如杭州市政府依據(jù)的是中共杭州市委宣傳部和杭州市財政局聯(lián)合制定的《杭州市文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展專項資金管理辦法》，蘭州市政府依據(jù)的是市委宣傳部和市財政局聯(lián)合制定的《蘭州市文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展專項資金管理暫行辦法》。可見，除了行政許可、稅收減免這樣一些個案，于法無據(jù)的給付行為是我國行政的常態(tài)。這種情形提出的問題是，給付行為是否應全部排除在法定范圍之外?如果不是，應將哪些納入法定范圍之內(nèi)?

(二)重要性理論不足為確定行政法定范圍的依據(jù)戰(zhàn)后社會權(quán)入憲以及給付行為對國民福祉日益重要的現(xiàn)實，也曾使德國行政法面臨是否將給付行為納入法律保留范圍的問題。為此，德國學界提出了重要性理論，并依此將法律保留范圍擴及給付行政領域。我國也有學者把這一理論作為界定給付行為法律保留的依據(jù)?，偓挗災敲?，重要性理論可否作為確定行政法定范圍的理論依據(jù)呢?按照重要性理論，無論何種行政事項，只要具有“重要性”，就應納入法律保留范圍;反之，則應排除在法律保留范圍之外。詳而言之，最重要的事項應屬于議會法律保留，次重要的事項屬于可授權(quán)的法律保留，不重要的事項則無需法律保留。如果這一理論可以應用，則行政法定范圍問題也可迎刃而解。不管什么類型的行政，只要在最重要的和最不重要的之間多劃分幾個層次，人大法律保留、可授權(quán)的法律保留、行政法規(guī)保留、地方性法規(guī)保留、部門規(guī)章和地方政府規(guī)章保留的范圍就統(tǒng)統(tǒng)敲定。但是，重要性理論自提出以來，批評與質(zhì)疑之聲不絕于耳。批評的焦點集中于這一理論缺乏判斷重要與否的客觀標準。就重要性的劃分，德國聯(lián)邦憲法法院提出了對基本權(quán)利的實現(xiàn)具有重要意義瑐瑩或者重要地影響了人民的自由和平等權(quán)瑑瑠的標準。但這種標準還是要靠重要概念來解釋，屬于循環(huán)論證。瑑瑡德國有學者認為，重要性理論不過是法院合理化其自由心證所披的一層外衣，重要與否到最后還是由聯(lián)邦憲法法院說了算?，儮灛層袑W者甚至認為，重要與否的劃分根本就是死胡同，注定不可能找出區(qū)分的客觀標準。瑑瑣必須承認，對重要性理論的上述批評不是沒有道理?？梢栽O想，如果行政機關(guān)可以依據(jù)自己對行政事務的重要性判斷，在沒有法律明確規(guī)定的情形下采取行動或者不采取行動;司法機關(guān)可依據(jù)自己對行政事務的重要性判斷，判決某無法律依據(jù)的行政行為合法或者違法，其結(jié)果必將是公婆說理，各執(zhí)一詞。而且，在我國，行政決定和行政判決均不具有先例的一般約束力，逐步通過先例列清重要性事項也不大可能。因此，重要性理論恐怕只能作為一項立法理念或立法政策，作為劃定行政法定范圍的理論依據(jù)，不具操作性。

(三)對保障性給付與干預性給付區(qū)別對待既然重要性理論不能為給付行政的法定與否提供依據(jù)，問題的解決還得從人權(quán)理論入手，即分析保障性給付行為與干預性給付行為各自對人權(quán)的不同影響。1．保障性給付行為的非法定化保障性給付行為是為實現(xiàn)人民社會權(quán)而實施的行政。比之于自由權(quán)，社會權(quán)是二十世紀新生的憲法權(quán)利。如果說“自由權(quán)是以否定國家干涉的自由國家、消極國家思想為基礎的、要求國家不作為的請求權(quán)”，“社會權(quán)則是以廣泛認可國家干涉的社會國家、積極國家的思想為前提的、請求國家積極作為的權(quán)利(只是并非具體性的請求權(quán))?！爆儸帰炍覈稇椃ā返?2條至第49條依次確定了人民的勞動權(quán)、休息權(quán)、物質(zhì)幫助權(quán)、受教育權(quán)等權(quán)利，社會權(quán)成為我國人權(quán)的重要組成部分，且也是要求積極作為的權(quán)利。從行政行為與人權(quán)的關(guān)系看，侵害行政必將“侵害”公民的自由權(quán)，但給付行為并不會“侵害”公民的社會權(quán)，“侵害”公民社會權(quán)的反倒是“行政不給付”。因此，從社會權(quán)本質(zhì)不能推導出保障性給付行為法定化的結(jié)論。不過，不能從社會權(quán)推導出保障性給付行為法定，并不意味著可以決然得出保障性給付行為無須法定的結(jié)論。因為在法治國家，不論是侵害行為還是給付行為，行政權(quán)的行使都應受到法的規(guī)范和制約。而在所有行政法律原則中，行政法定原則，與法律保留原則一樣，“是自行并且是普遍性地事先發(fā)生作用的”，瑑瑥它對行政權(quán)的特殊制約和規(guī)范功能是其他原則所不具備的。然而，凡事都有兩面性。行政法定原則有它的優(yōu)勢，便有它的劣勢。它的劣勢在于，立法程序(包括法規(guī)和規(guī)章制定程序在內(nèi))是所有公權(quán)力運作程序中最為繁瑣的。將保障性給付行為納入法定范圍，行政的靈活性、主動性會受到極大限制，新出現(xiàn)的問題將無法得到及時處理，急需保障的權(quán)利將得不到保障。原本為保障人權(quán)而建立的原則，反而會成為保障人權(quán)的窒礙。這是將保障性給付行為納入法定范圍的重大障礙。行政法定原則是制約行政權(quán)最有力的原則，但不是唯一的原則。首先，將保障性給付行為排除在法定范圍之外，不表明立法機關(guān)對此不能立法。立法機關(guān)一旦制定相關(guān)法律，便可以法律優(yōu)位和行政合理原則對給付行為加以規(guī)范。其次，即便立法機關(guān)未制定相關(guān)法律，該行政事務屬于裁量空間，裁量也非完全自由，它仍受平等原則、行政合理原則及正當程序原則的約束。行政機關(guān)當付不付或選擇給付的，可以根據(jù)這些原則予以制裁。再次，現(xiàn)代國家還構(gòu)建了財政預決算審議制度。按這一制度，各級行政機關(guān)的財政支付事前要預算，事后要決算，預、決算要經(jīng)相應級別的人代會審議。這種審議表明，每一項行政給付，已經(jīng)獲得了人民代表機關(guān)的同意，具有了民主正當性。如果這些制度能夠有效運作、真正落實，一方面保障性給付行為可以得到規(guī)范和制約，同時又可避免行政法定可能帶來的負面影響。綜合以上三個方面情形來看，應將保障性給付行為排除在行政法定范圍之外。2．干預性給付行為的法定化干預性給付行為因其干預性而不同于保障性給付行為。干預性使得此種給付行為與侵害行為具有很大相似性。揭示干預性給付行為的“侵害性”并非難事。例如，稅收減免，雖然“減免”了納稅人的納稅義務，是一種給付，但它以損害其他納稅人的納稅平等權(quán)為代價，其他納稅人可能因此在市場競爭中處于不利地位。因此，在現(xiàn)代社會，減稅與增稅發(fā)揮著相同功能。對文化產(chǎn)業(yè)、農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)、新興產(chǎn)業(yè)等提供補貼或資助莫不具有這一特征?，儸悽炗纱藖砜?，干預性給付行為應當類比侵害行為納入法定范圍。可能有人會認為，干預性給付行為雖因其干預性而相似于侵害行為，但它也因其給付性而相似于保障性給付行為?；谄浣o付性，它與保障性給付一樣，給付本身并不會給相對人造成直接損害，且利用行政合法原則、行政合理原則、正當程序原則、預決算審議制度可以制約這種權(quán)力，從而可以將其排除在行政法定范圍之外。這種想法沒有充分認識到，干預性給付雖然是一種給付，但這種給付本質(zhì)上仍然是對自由權(quán)、平等權(quán)的一種“侵害”，應當給予類同于侵害行為般的法律制約;也沒有認識到，行政合法原則、行政合理原則、正當程序原則、預決算審議制度雖可對行政權(quán)力發(fā)揮制約作用，但不及行政法定原則來得有力。之所以將保障性給付行為排除在行政法定范圍之外，主要是為了兼顧立法的遲滯性對人民社會權(quán)之保障與實現(xiàn)構(gòu)成的潛在威脅，而不是因為這些原則可以完全替代行政法定原則。基于上述理由，雖然我國現(xiàn)行法僅將行政許可與稅收減免等納入法定范圍，但應當將所有干預性給付行為納入法定的范圍。

四、內(nèi)部侵害行為與特殊給付行為的法定化

內(nèi)部行為按主體差異性可分一般內(nèi)部行為與特別內(nèi)部行為兩類。一般內(nèi)部行為系指行政機關(guān)對其行政公務人員作出的影響其權(quán)利義務的決定。公益事業(yè)單位如學校等對其教務人員作出的影響其權(quán)利義務的決定也屬之。特別內(nèi)部行為介于一般內(nèi)部行為與外部行政之間，系指特定行政主體(如監(jiān)獄、學校)對其管理或服務對象(如罪犯、學生)做出的決定。特別內(nèi)部行為關(guān)系主體之間沒有一般內(nèi)部行為關(guān)系主體之間所具有的人事隸屬關(guān)系，但又不具備外部行政關(guān)系主體的開放性、不確定性。比照外部行為，內(nèi)部行為也可分為侵害性內(nèi)部行為與給付性內(nèi)部行為。

(一)內(nèi)部行為實踐法定原則的現(xiàn)狀《公務員法》是規(guī)范一般內(nèi)部行為的基本法律文件，明確貫徹了內(nèi)部侵害行為法定原則。該法第13條第2項規(guī)定:公務員“非因法定事由，非經(jīng)法定程序，不被免職、降職、辭退或者處分?！泵饴?、降職、辭退或者處分是內(nèi)部侵害行為的典型，可以說這是對內(nèi)部侵害行為法定原則的綱領性宣示。不過，對于行政機關(guān)和事業(yè)單位的內(nèi)部給付行為，《公務員法》也明顯將其排除在法定范圍之外。例如，關(guān)于內(nèi)部獎勵，該法第48條僅規(guī)定:“對工作表現(xiàn)突出，有顯著成績和貢獻，或者有其他突出事跡的公務員或者公務員集體，給予獎勵?！睂τ诠珓諉T的工資、福利等待遇，該法第74條、76條、77條僅規(guī)定，公務員按照“國家規(guī)定”，享受基本工資、津貼、補貼、補助、獎金和其他福利待遇，享受休假，因公致殘的享受傷殘待遇。這里的“國家規(guī)定”顯然超出了法律、法規(guī)和規(guī)章的范疇。進一步查閱《行政機關(guān)公務員處分條例》、《公務員錄用規(guī)定》、《公務員獎勵規(guī)定》、《公務員培訓規(guī)定》等法律文件，可以看出，這些法規(guī)和規(guī)章與《公務員法》的原則性規(guī)定沒有出入?！缎姓C關(guān)公務員處分條例》第2條第4項明確規(guī)定:“除法律、法規(guī)、規(guī)章以及國務院決定外，行政機關(guān)不得以其他形式設定行政機關(guān)公務員處分事項?！钡牵凇豆珓諉T獎勵規(guī)定》、《公務員培訓規(guī)定》中找不到類似規(guī)定?？梢?，一般內(nèi)部侵害行為被現(xiàn)行法納入行政法定范圍，但內(nèi)部給付行為被排除在法定范圍之外。至于特別內(nèi)部行為，相關(guān)法律文件有《監(jiān)獄法》、《普通高等學校學生管理規(guī)定》、《普通中等專業(yè)學校學生學籍管理規(guī)定》?！侗O(jiān)獄法》規(guī)定的侵害和給付行為主要為懲戒和獎勵，后兩者規(guī)定的侵害或給付行為主要為退學、處分和獎勵。不論是對罪犯的懲戒還是獎勵，相關(guān)法律文件基本未將其納入法定范圍。對于罪犯的懲戒，《監(jiān)獄法》第58條在列舉了“聚眾哄鬧監(jiān)獄，擾亂正常秩序”等要件后，以“有違反監(jiān)規(guī)紀律的其他行為”作為懲戒要件的兜底條款?！氨O(jiān)規(guī)紀律”通常都是監(jiān)獄自己制定的。對罪犯獎勵，《監(jiān)獄法》第57條在列舉了“遵守監(jiān)規(guī)紀律，努力學習，積極勞動，有認罪服法表現(xiàn)”等要件后，以“對國家和社會有其他貢獻的”作為獎勵要件的兜底條款，使獎勵要件呈開放性。可以看出，《監(jiān)獄法》將內(nèi)部懲戒和獎勵排除在法定范圍之外。不過，針對學生的內(nèi)部行為則有所不同。對學生退學，《普通高等學校學生管理規(guī)定》第27條、《普通中等專業(yè)學校學生學籍管理規(guī)定》第31條均采用封閉式列舉的立法方式嚴格限定了退學的要件，消除了學校的裁量空間。對學生處分，兩部法律文件對開除學籍的處分要件做了規(guī)定，且采用封閉式列舉的立法方式，排除了學校裁量處分的可能。而對學生獎勵，《普通高等學校學生管理規(guī)定》第50條和第51條、《普通中等專業(yè)學校學生學籍管理規(guī)定》第37條僅對獎勵形式等做了簡要規(guī)定?？梢?，兩個管理規(guī)定僅將勒令退學和開除學籍兩種內(nèi)部處分納入法定范圍。綜上所述，對于一般內(nèi)部行為，現(xiàn)行法僅將侵害行為納入法定范圍;對于特別內(nèi)部行為，現(xiàn)行法僅將學校取消學生學籍的勒令退學和開除兩類侵害行為納入法定原則。其他內(nèi)部侵害行為和給付行為則基本被排除在法定范圍。此種情形提出的問題是，如何看待這種格局?行政法定原則應否局限在這一狹小范圍?

(二)內(nèi)部侵害行為與特殊給付行為的法定化內(nèi)部侵害行為所“侵害”的主要是公務人員的工作權(quán)或勞動權(quán)、學生的受教育權(quán)等權(quán)利。這些權(quán)利屬于社會權(quán)的范圍。乍看起來，與侵害自由權(quán)的外部侵害行為迥然有別，但其實不然。自由權(quán)與社會權(quán)在憲法上的劃分具有相對性。例如，知情權(quán)不僅具有信息的接受不受妨礙的自由權(quán)性質(zhì)，也具有積極地要求公開信息的社會權(quán)性質(zhì)。工作權(quán)(勞動權(quán))、受教育權(quán)也具有類似的特點。它們一方面具有積極地要求政府提供條件促進就業(yè)和教育的社會權(quán)性質(zhì)，同時也具有排除政府干預從事職業(yè)和接受教育的自由權(quán)性質(zhì)。免職、降職、辭退、處分、勒令退學、開除學籍等內(nèi)部侵害行為所侵害的公務人員、學生的工作權(quán)或教育權(quán)，實際上是掩蓋在社會權(quán)面紗下的自由權(quán)。當然，并非所有的內(nèi)部侵害行為都是對自由權(quán)意義上的社會權(quán)的侵害。監(jiān)獄對罪犯信件的檢查，則是對名符其實的自由權(quán)的侵害。既然內(nèi)部侵害行為所干預的屬于自由權(quán)的范疇，自然應納入行政法定的范圍。反過來講，無關(guān)自由權(quán)之內(nèi)部侵害行為就無須納入法定范圍。這里須注意一般內(nèi)部行為與特別內(nèi)部行為的區(qū)別。學校對學生的管理，涉及到學校的科學研究規(guī)范和教育行為規(guī)范;監(jiān)獄對罪犯的改造涉及到勞動技術(shù)規(guī)范和行為矯正規(guī)范，這些規(guī)范屬于技術(shù)范疇，雖會限制學生和罪犯的“自由”，但不屬于法的范疇，不應納入行政法定范圍。由是觀之，現(xiàn)行法對于內(nèi)部侵害行為法定范圍的圈定基本是合理的。對于內(nèi)部給付行為，可參照外部給付行為之分類，進一步劃分為兩類:其一為保障性內(nèi)部給付，如公務人員基本工資、罪犯勞動保障、學生助學金和助學貸款等;其二為特殊性內(nèi)部給付，如內(nèi)部行政補貼與獎金，尤其是對領導干部提供的辦公用房、住房、用車、秘書、接待等特殊待遇。基于與外部干預性給付法定化與保障性給付非法定化相似的理由，應將保障性內(nèi)部給付行為排除在法定范圍之外，而將特殊性內(nèi)部給付行為納入法定范圍。將保障性內(nèi)部給付排除在法定范圍之外，有助于行政主體根據(jù)經(jīng)濟發(fā)展程度，及時改善內(nèi)部人員的生活條件，提高其生活質(zhì)量;將特殊性內(nèi)部給付行為納入法定范圍，可使特權(quán)者的特權(quán)受到法的約束，從而創(chuàng)造一個更加公平、公正的社會環(huán)境。總之，在內(nèi)部行為領域，內(nèi)部侵害行為和特殊給付行為應納入行政法定范圍。

五、程序法定范圍以外部義務性程序為限

行政程序與行政實體是對行政行為要素的分類。如同行政行為可分為內(nèi)部行為和外部行為一樣，行政程序也可分為內(nèi)部程序和外部程序。內(nèi)部程序是行政機關(guān)內(nèi)部機構(gòu)和公務人員的辦事流程。外部程序則主要是處理行政機關(guān)與行政相對人之間關(guān)系的程序?？疾炷壳拔覈F(xiàn)行立法，鮮見有關(guān)于內(nèi)部程序法定的宣示。不過，外部行政程序則似乎被全面納入法定范圍。

(一)如何解讀“依照法定程序”的含義《行政處罰法》第2條規(guī)定，行政處罰“由行政機關(guān)依照本法規(guī)定的程序?qū)嵤]有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效?！薄缎姓S可法》第3條和《行政強制法》第4條也有類似規(guī)定。此外，《湖南省行政程序規(guī)定》和《山東省行政程序規(guī)定》第3條規(guī)定:“行政機關(guān)應當依照法律、法規(guī)、規(guī)章，在法定權(quán)限內(nèi)，按照法定程序?qū)嵤┬姓袨??！笨梢娢覈F(xiàn)行法將行政程序納入了法定范圍。不過，有待追問:“依照法定程序”是否意味著行政程序只能以法定程序為限，行政機關(guān)不能越雷池一步?有兩個案件可以加深對這個問題的理解。一是平頂山市新興宏達建筑安裝公司不服魯山縣人事勞動社會保障局工傷認定案。安裝公司工人高東平工作期間，因墻體倒塌受傷。出院后，高東平向魯山縣人事勞動和社會保障局申請工傷認定并被認定為工傷。安裝公司認為，“被告在受理工傷認定申請后，既未通知申請人陳述、申辯和舉證，更未對申請人進行調(diào)查核實”，程序違法，遂起訴。法院認為:“《工傷保險條例》及《工傷認定辦法》中均未規(guī)定勞動保障行政部門在受理工傷認定申請后，必須告知用工單位相關(guān)的權(quán)利，且必須向用工單位進行調(diào)查核實，只要勞動保障行政部門依照程序通過調(diào)查取證能夠認定勞動者所受傷害為工傷，即為合法?！迸袥Q維持。二是王春訴太和縣建設局規(guī)劃許可案。安徽省太和縣居民王春所住房屋被有關(guān)部門鑒定為危房，要求改建。王春備齊房產(chǎn)證、土地證等法定材料，向太和縣建設局申請頒發(fā)危房改建規(guī)劃許可證。建設局受理后，要求王春聯(lián)系四鄰簽署認可意見。西鄰謝某與王春素有矛盾，拒絕簽署認可意見。太和縣建設局便以此為由，拒絕頒發(fā)規(guī)劃許可。王春無奈，提起訴訟。一、二審法院均認為，太和縣建設局未能提供四鄰簽字是辦理行政許可的法定必備條件的法律依據(jù)，其程序違法，遂判令其重新作出具體行政行為。第一個案件，利害關(guān)系人要求在法定程序之外增加相應的程序，沒有得到法院的認可。第二個案件，行政機關(guān)在法定程序之外增加了程序，也沒有得到法院的支持。我們無法對全國行政、司法實踐中發(fā)生的同類案件數(shù)量作全面統(tǒng)計，但此類案件不是孤案。通過這些個案未必能“窺一斑而見全豹”，但至少說明在這些案件中，法院全面堅持了“程序法定”原則，即不論何種程序，都以法律規(guī)定的程序為準，行政機關(guān)不可隨意增加或減少。但這兩個案件還是有質(zhì)的不同。其實，外部行政程序還可分為兩類:一類是為規(guī)范行政主體行為設定的程序，如告知、聽證、說明理由等。它為行政主體設定程序義務，為行政相對人賦予程序權(quán)利。另一類是為規(guī)范行政相對人參與行政設定的程序，如提出申請、提供資料、遵循期限、繳納費用等。這類程序為利害關(guān)系人設定程序義務，給行政主體賦予程序權(quán)利。第一類程序受正當程序原則節(jié)制，旨在規(guī)范行政權(quán);第二類程序則不然，主要在于便利行政程序的開展。如果借鑒實體意義上的“侵害行為”與“給付行為”的分類方法，對行政相對人而言，可稱第一類程序為“賦權(quán)性程序”，稱第二類程序為“義務性程序”。如果行政法定原則對“侵害行為”與“給付行為”區(qū)別對待，則對“賦權(quán)性程序”與“義務性程序”等同對待就值得懷疑。于是，行政法定原則是僅對外部程序而言還是包括內(nèi)部程序?是僅對“賦權(quán)程序”而言還是包括“義務程序”?便是需要進一步思考的問題。

(二)對外部賦權(quán)性程序與義務性程序作不同處理內(nèi)部程序是首先可以排除在法定范圍之外的。內(nèi)部程序是行政機關(guān)內(nèi)部機構(gòu)和公務人員的辦事流程，屬于行政機關(guān)內(nèi)部分工和管理事項，有設計科學與否的問題，但與公民權(quán)利無涉，不屬于法律調(diào)整范圍，也就不屬于法定范圍。所以，問題的關(guān)鍵便在于，外部程序在怎樣的范圍法定化?這還得根據(jù)“賦權(quán)性程序”與“義務性程序”差異性來分析。賦權(quán)性程序受正當程序原則節(jié)制意味著:這種行政程序必須符合正當程序原則要求，相對人基于正當程序原則享有的程序權(quán)利不可剝奪;如果法定程序符合正當程序原則，就按法定程序從事行政活動;如果法定程序與正當程序原則相左，或者法律沒有規(guī)定相關(guān)程序，就應按正當程序原則的要求實施行政。這是正當程序原則對于行政程序規(guī)則的高位性、解釋性和補充性功能的必然要求。這樣一來，賦權(quán)性程序就不能納入行政法定的范圍;否則，如平頂山市新興宏達建筑安裝公司不服魯山縣人事勞動社會保障局工傷認定案顯示的，拘泥于程序法定原則，反而會侵害利害關(guān)系人程序權(quán)利。該案中，不論結(jié)果如何，安裝公司作為利害關(guān)系人應享有的程序權(quán)利應當保護。義務性程序是給行政相對人施加程序性義務，另當別論。程序的功能在于實現(xiàn)實體權(quán)利，義務性程序的增加必將增加實體權(quán)利實現(xiàn)的難度和成本。當這種義務增加到一定量或者一定難度后，實體權(quán)利可能會變得難以實現(xiàn)甚至不可實現(xiàn)。前述王春訴太和縣建設局規(guī)劃許可案充分說明了這一點?？梢?，義務性程序必須納入法定范圍。沒有法律規(guī)定，行政機關(guān)不得給相對人設置義務性程序。但程序法定只能限于這一范圍。

六、組織行為應全部法定化

組織行為包括國家設置行政機關(guān)及其內(nèi)設機構(gòu)、行政職位兩個方面。組織行為與管理行為截然不同。它既不會對行政體制外之公民、法人和其他組織的權(quán)利義務直接產(chǎn)生影響，也不會對行政體制內(nèi)之公務人員的權(quán)利義務直接產(chǎn)生影響，屬于行政組織法的范疇。

(一)組織行為法定“居高不下”引發(fā)的問題觀察我國現(xiàn)行法律，部分組織行為被納入法定范圍，但法定范圍限于高級別的行政機關(guān)層面?！稇椃ā返?6條第3款規(guī)定:“國務院的組織由法律規(guī)定。”第95條第2款、第3款規(guī)定:“地方各級人民政府的組織由法律規(guī)定?！薄白灾螀^(qū)、自治州、自治縣設立自治機關(guān)。自治機關(guān)的組織和工作根據(jù)憲法第三章第五節(jié)、第六節(jié)規(guī)定的基本原則由法律規(guī)定?！薄读⒎ǚā返?條第2項規(guī)定，“各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán)”只能制定法律。這些規(guī)定表明，各級人民政府的產(chǎn)生、組織和職權(quán)被納入法律保留的范圍，處于行政法定的最高位階。但這只是對各級人民政府的規(guī)定，對各級人民政府的工作部門或辦事機構(gòu)的設立卻沒有做出同樣規(guī)定。《國務院組織法》第8條規(guī)定:“國務院各部、各委員會的設立、撤銷或者合并，經(jīng)總理提出，由全國人民代表大會決定;在全國人民代表大會閉會期間，由全國人民代表大會常務委員會決定。”《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第64條規(guī)定:“地方各級人民政府根據(jù)工作需要和精干的原則，設立必要的工作部門?！薄笆?、自治區(qū)、直轄市的人民政府的廳、局、委員會等工作部門的設立、增加、減少或者合并，由本級人民政府報請國務院批準，并報本級人民代表大會常務委員會備案。自治州、縣、自治縣、市、市轄區(qū)的人民政府的局、科等工作部門的設立、增加、減少或者合并，由本級人民政府報請上一級人民政府批準，并報本級人民代表大會常務委員會備案。”除此之外，對行政機關(guān)內(nèi)部職位，地方各級人民政府組織法僅規(guī)定了職位種類，卻沒有數(shù)的限制，且未表明行政職位的設定是否以法律規(guī)定為限?，劕將炘谏鲜隽⒎ǜ窬窒拢瑹o法律依據(jù)的組織行為比較普遍。例如，20世紀90年代以來各級地方政府配備的“行政首長助理”，包括省長助理、市長助理、縣長助理和鄉(xiāng)長助理，就基本沒有法律根據(jù)。近年來，在一些省級政府領導班子中又配備了一種新的職位“省政府資政”、“省政府特邀咨詢”或“省政府顧問”，如四川省人民政府資政、山東省人民政府特邀咨詢、江西省政府顧問等?，劉灛嵅徽撌恰百Y政”，還是“特邀咨詢”、“顧問”，大多無任何法律依據(jù)。僅有個別地方在地方政府規(guī)章中做了規(guī)定，如《山東省人民政府工作規(guī)則》第7條的規(guī)定。組織行為的亂象不僅表現(xiàn)在行政職位設立上，還表現(xiàn)在行政職位數(shù)量上。廣東佛山大部制改革后，出現(xiàn)一局10個副局長，甚至一局19個副局長的狀況?，劉灛幬覈?7個省政府駐地城市市政府副職人數(shù)少則6人，多則13人，其亂象可見一斑。面對上述情形，我們需追問:組織行為中，除已納入法律保留范圍的，其他組織行為即便不能納入法律保留的范圍，是否應納入較低位階的法定范圍?

(二)組織行為全部法定的必要性可以比較的是，在西方一些國家，組織行為被納入法律保留范圍。毛雷爾說:“法律保留不僅適用于國家和個人之間的實體法律關(guān)系，而且也適用于行政組織和行政程序。行政機關(guān)的任務和結(jié)構(gòu)，行政主體的設立，行政機關(guān)的管轄權(quán)，基本的行政程序的模式，都必須由法律確定。這不僅是出于問題本身的意義，而且是因這種認識得以證實和強化:基本權(quán)利不僅需要實體法保障，也需要相應的組織和程序形式予以保障(通過組織和程序的基本權(quán)利保護)?！爆劕悽炦@種情形已在德國憲法法院和行政法院的系列行政案件中得到體現(xiàn)。行政組織是行政職權(quán)的享有和行使者，是法律責任的承擔著，其設置不僅要明確還要科學，其高昂費用要由人民承擔，故對其法定化的呼聲由來已久。例如，姜明安教授曾指出:“公共行政組織必須由憲法和法律予以規(guī)范，而不能由行政機關(guān)自行其是，即使是出于對現(xiàn)代行政復雜性和機動性的考慮，行政機關(guān)也只能在憲法和法律的明確授權(quán)之下，對公共行政組織的部分問題作出決定。這是民主和法治對公共行政組織的一個最基本的要求。”“現(xiàn)代國家的公共行政職能極為復雜，并且為了順應迅速發(fā)展而多變的社會需求，它們的變化也非常頻繁，對于目前正在進行體制變革與轉(zhuǎn)型的中國而言，更是如此。然而，如果由此否認法律對公共行政組織予以規(guī)范的必要性與可行性，就會在事實上縱容行政專制?！泵鎸ξ覈壳靶姓M織之機構(gòu)膨脹、因人設機構(gòu)或設崗、人浮于事、職責不明、爭權(quán)奪利之亂象以及人民為此所負沉重之負擔，即便不能將組織行為納入法律保留的范圍，也應當全面納入行政法定的范圍。

七、結(jié)語

考慮到本文所論問題的廣泛性和復雜性，最后對全文的基本思路和結(jié)論做一總結(jié)。行政法的目的在于規(guī)范行政行為以保障和實現(xiàn)人權(quán)，行政法基本原則正是實現(xiàn)這一目的的理論工具?；谖覈姓ㄒ?guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例、部門規(guī)章和地方政府規(guī)章在行政活動中發(fā)揮的規(guī)范功能，應當在法律保留原則的基礎上進一步確立行政法定原則，以更好地處理法與行政之間的關(guān)系，完善我國行政法學理論。對行政法定范圍的界定應當以行政行為與憲法上人權(quán)之間的關(guān)聯(lián)性為基本路徑，在對行政行為和人權(quán)分類的基礎上進行。自由權(quán)與社會權(quán)是憲法上兩種基本人權(quán)。自由權(quán)是排除國家干預的消極性權(quán)利，社會權(quán)則是要求國家作為的積極性權(quán)利。自由權(quán)的消極性和社會權(quán)的積極性應成為劃分行政法定范圍的憲法根據(jù)。不論是侵害行為還是給付行為，不論是外部行為還是內(nèi)部行為，也不論是行政的實體要素還是行政的程序要素，都應當按照這一思路進行劃分:但凡屬于侵害自由權(quán)或者可能對自由權(quán)造成侵害的行為，都應劃入行政法定的范圍;反之，但凡屬于保障社會權(quán)或者有助于社會權(quán)實現(xiàn)的給付行為，則應排除在行政法定范圍之外。依照這一思路進行劃分:外部侵害行為與干預性給付行為、內(nèi)部侵害行為與特殊給付行為、給相對人增加義務的程序必須納入法定范圍。其他的行政行為或行為要素則應排除在法定范圍之外。不過，組織行為應是一個例外。組織行為雖不直接對自由權(quán)造成侵害，但基于其自身的特殊性，也應納入行政法定范圍之內(nèi)。所有法定的事項與非法定事項之間的區(qū)隔可圖示如下:。

作者：楊登峰單位：南京師范大學法學院教授