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第1篇

關(guān)鍵詞：民間借貸；法律規(guī)制 ；規(guī)制途徑

中圖分類號(hào)：D923；F832.4 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1673-291X（2016）02-0197-02

一、我國民間借貸的基本要素分析

（一）民間借貸的概念

1.一般認(rèn)為，民間借貸是與正規(guī)借貸相區(qū)別，二者形成相互對(duì)應(yīng)關(guān)系的概念。其特點(diǎn)是不受國家金融監(jiān)管機(jī)制約束，官方數(shù)據(jù)不統(tǒng)計(jì)，法律不給予主動(dòng)保護(hù)，是一種特殊的不正規(guī)的金融活動(dòng)。很多學(xué)者稱之為地下金融。通說認(rèn)為，民間借貸是指處在國家正規(guī)金融體系之外，自然人、企業(yè)及其他組織等非金融機(jī)構(gòu)主體實(shí)施讓渡貨幣價(jià)值、取得本息償付，同時(shí)少有法律規(guī)制、法律保障的融資行為。

2.民間借貸是民間融資的重要手段。它的運(yùn)作方式是資金借貸方把自有閑置資金作為其資金來源，采用合同方式將這部分資金借貸給資金需求方，資金需求方向借貸方支付約定利息享有資金的使用權(quán)，資金供給方承擔(dān)金融違約風(fēng)險(xiǎn)。

（二）民間借貸的特征

一是具有廣泛參與主體，包括個(gè)人、企業(yè)等社會(huì)主體。二是具有廣泛資金來源，主體廣泛性直接導(dǎo)致產(chǎn)生資金來源廣泛性的特征。三是具有靈活借貸方式，主要采用現(xiàn)金交易方式。四是具有多樣化借貸形式，包括傳統(tǒng)的企業(yè)集資、民間放貸、私人錢莊借貸，以及新興的會(huì)所借貸、互聯(lián)網(wǎng)借貸等形式。五是金額持續(xù)增大。六是具有長期借貸期限。七是具有市場(chǎng)化利率，主要是根據(jù)市場(chǎng)變化制定利率，往往同比高于銀行，甚至有時(shí)會(huì)出現(xiàn)高利貸現(xiàn)象。八操作性很強(qiáng)且簡(jiǎn)單方便。

二、我國民間借貸需要進(jìn)行法律規(guī)制的原因解析

民間借貸雖然比正規(guī)金融占有地緣、血緣和人緣等方面的優(yōu)勢(shì)，但是由于民間借貸主要是依靠個(gè)人信譽(yù)和道德規(guī)范的約束，缺乏法律規(guī)制，導(dǎo)致民間債權(quán)債務(wù)糾紛大量出現(xiàn)。

1.民間借貸缺乏法律保障。我國目前尚未出臺(tái)專門成文法明確民間借貸雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，一旦發(fā)生糾紛，民間借貸行為很難得到法律保護(hù)。

2.民間借貸當(dāng)事人法律意識(shí)和證據(jù)觀念不強(qiáng)。出借人往往因顧及情面不好意思索取必要的證據(jù)，糾紛產(chǎn)生時(shí)，出借人因證據(jù)不足很難得到法院的支持追回欠款。其次出借人對(duì)《擔(dān)保法》、《物權(quán)法》等相關(guān)法律法規(guī)學(xué)習(xí)不夠，不會(huì)保護(hù)自身權(quán)益極易受到損害。

3.盲目追求高額利息回報(bào)是民間借貸危機(jī)形成的內(nèi)在原因。出借人的逐利心理和小微企業(yè)以及個(gè)體工商戶面臨的資金困難成就了民間借貸。需求造就市場(chǎng)的同時(shí)，也成為專業(yè)放貸人和民間借貸訴訟大量出現(xiàn)的直接原因。

4.誠信缺失是造成民間借貸糾紛多發(fā)的社會(huì)原因，加強(qiáng)我國公民誠信體系建設(shè)刻不容緩。部分借貸主體道德滑坡，把樸素的“有借有還，再借不難”的基本準(zhǔn)則拋棄了，“欠錢是大爺”的歪理卻成了這部分人的信條，這是民間借貸糾紛大量產(chǎn)生的重要原因。

三、我國民間借貸法律規(guī)制的建議和對(duì)策

（一）承認(rèn)民間借貸的合法地位，將其納入正規(guī)金融管理系統(tǒng)

民間借貸自古產(chǎn)生并存在至今是有其合理性和正當(dāng)性的。民間借貸利用血親地緣關(guān)系，依靠親屬、朋友和鄉(xiāng)親鄰里等社會(huì)關(guān)系，以簡(jiǎn)便快捷的辦理特點(diǎn)，解決中小企業(yè)和個(gè)體業(yè)者、農(nóng)戶的融資難題，彌補(bǔ)正規(guī)金融的不足。同時(shí)，民間借貸還具有合法性特征。只有承認(rèn)民間借貸的合法地位，將其納入正規(guī)金融管理系統(tǒng)，在法律的規(guī)制下運(yùn)行，才能有效防控和打擊地下錢莊等非法金融活動(dòng)。

（二）制定完善民間借貸法律法規(guī)，使法律規(guī)制有法可依

關(guān)于民間借貸，在我國的《民法通則》、《物權(quán)法》、《合同法》、《刑法》及相關(guān)的司法解釋當(dāng)中有一些規(guī)定，但過于粗放分散。筆者認(rèn)為，必須制定民間金融借貸專門法，以法律的形式確立民間借貸的地位、運(yùn)行規(guī)則、利率、資金來源、借貸人的資金用途、放貸人的索債方式、規(guī)制方法及懲罰措施等，切實(shí)保護(hù)正當(dāng)民間借貸行為，打擊非法借貸。重點(diǎn)從以下5個(gè)方面進(jìn)行細(xì)化和完善，構(gòu)建民間借貸法律規(guī)制框架。

1.降低民間借貸主體的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)行分類監(jiān)管。2015年 9月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（簡(jiǎn)稱最高法院《規(guī)定》）明確了民間借貸是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進(jìn)行資金融通的行為。這意味著企業(yè)之間為了生產(chǎn)、經(jīng)營需要簽訂的資金拆借行為是合法的，司法應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)。但對(duì)生產(chǎn)經(jīng)營型企業(yè)從事經(jīng)常性放貸業(yè)務(wù)，擾亂金融秩序，造成金融監(jiān)管紊亂的行為作了否定性規(guī)定。

筆者認(rèn)為，對(duì)于較小數(shù)額（如一萬元以下）的借貸行為，可以不納入規(guī)制范圍。法律應(yīng)對(duì)以發(fā)放貸款賺取利息為主業(yè)的放貸人進(jìn)行準(zhǔn)入規(guī)范，明確規(guī)定自有資金最低數(shù)額和主體審查方式，確定其主體資格。商業(yè)放貨主體在設(shè)立上應(yīng)區(qū)別于一般公司，不適用現(xiàn)行的注冊(cè)資本認(rèn)繳登記制度，嚴(yán)格按照實(shí)繳登記原則核準(zhǔn)。同時(shí)應(yīng)對(duì)商業(yè)放貸人進(jìn)行嚴(yán)格資格審查。排除有不良社會(huì)記錄的人員從事高風(fēng)險(xiǎn)的民間借貸業(yè)務(wù)。

2.確定合理的民間借貸利率水平，使借貸雙方互利共贏，讓放貸人更加積極讓渡自有資金使用權(quán)。借貸雙方從各自角度爭(zhēng)取最大利益是無可厚非的。那么利率標(biāo)準(zhǔn)怎樣確定才算合理，法律界是有爭(zhēng)議的。筆者認(rèn)為，只有本著互利共贏這個(gè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)基本價(jià)值準(zhǔn)則，才能讓民間借貸發(fā)揮出應(yīng)有的作用，否則只能最終兩敗俱傷。最高法院《規(guī)定》中對(duì)民間借貸利率作了三個(gè)區(qū)間規(guī)定：借貸雙方約定的利率未超過年利率24%，出借人有權(quán)請(qǐng)求借款人按照約定的利率支付利息，但如果約定利率超過年利率36%，則超過年利率36%部分的利息應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定無效，借款人有權(quán)請(qǐng)求出借人返還已支付的超過年利率36%部分的利息。介于年利率24%至36%之間的利息，也是不受法律保護(hù)的。但如果借款人已經(jīng)償還了這部分利息，之后又反悔要求退還，法院同樣會(huì)駁回。這個(gè)規(guī)定對(duì)利率的認(rèn)定不再用四倍的模糊標(biāo)準(zhǔn)，便于操作，有其合理性一面。但筆者認(rèn)為，本規(guī)定的利率仍然未脫離“四倍”利率限制，應(yīng)當(dāng)把36%作為一個(gè)分水嶺，36%（含36%）以下均應(yīng)包含在法律保護(hù)范圍之內(nèi)，利率高于36%的借貸應(yīng)確定為高利貸，高利貸從民事角度應(yīng)視為不當(dāng)?shù)美鼋枞怂贸^36%利率部分的利息應(yīng)當(dāng)返還借款人。對(duì)于利率高于36%且因乘人之危造成借款人企業(yè)破產(chǎn)、家破人亡等惡劣社會(huì)后果或嚴(yán)重社會(huì)影響的應(yīng)該追究出借人放貸罪刑事責(zé)任。只要利率未超出年利率的36%，同時(shí)借款合同不違公共利益和善良風(fēng)俗，那么約定的利率和利息就應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)。理由是，近幾年民間借貸的利率隨著國家金融財(cái)政政策的收緊而逆勢(shì)上揚(yáng)，通常利率遠(yuǎn)超年利率24%的限度。借貸雙方通常采取預(yù)先扣息、訂立陰陽合同等方式來規(guī)避法律。這一現(xiàn)象首先說明了借鑒四倍利率設(shè)定的新標(biāo)準(zhǔn)仍然未反映出現(xiàn)實(shí)要求，因此，應(yīng)對(duì)現(xiàn)行利率規(guī)定進(jìn)行適當(dāng)?shù)男薷模赃m應(yīng)我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和改革的進(jìn)程。

3.嚴(yán)格審查放貸人的資金來源，禁止擾亂國家金融秩序行為。對(duì)于民間借貸的資金來源問題，筆者認(rèn)為，規(guī)定放貸的資金必須是自有資金是完全必要的，有利于更好地維護(hù)金融安全。民間借貸畢竟是國家正規(guī)金融的補(bǔ)充，是發(fā)揮脫離國家金融機(jī)構(gòu)監(jiān)管散落在民間資金作用的一種方式。雖然民間借貸手續(xù)簡(jiǎn)便，但多數(shù)存在無抵押等低級(jí)管理的特點(diǎn)，如果允許放貸人吸收存款負(fù)債融資極易發(fā)生損害存款人利益的行為。另外，把從國家金融機(jī)構(gòu)所貸款項(xiàng)轉(zhuǎn)貸他人謀利的行為會(huì)嚴(yán)重?cái)_亂國家的金融管理秩序。因此，筆者認(rèn)為，民間借貸的資金必須是自有資金這道紅線不能越，除非放貸人具備了注冊(cè)正規(guī)金融企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。

4.強(qiáng)化對(duì)非法民間借貸的刑事責(zé)任追究。為規(guī)范我國的民間借貸行為，可借鑒其他國家的立法經(jīng)驗(yàn)，盡快將涉及民間借貸的嚴(yán)重違法行為入罪。例如，將超過規(guī)定放貸利率的行為設(shè)定為超利率放貸罪；將通過黑社會(huì)組織等非法手段逼貸、要貸的行為設(shè)定為非法逼貸、要貸罪；將以非法占有為目的惡意借貸，數(shù)額較大期滿不還或跑路的設(shè)為非法借貸罪。同時(shí)，明確民間借貸罪與非罪的界限，對(duì)于違法的民間借貸行為進(jìn)行嚴(yán)厲打擊的同時(shí)，對(duì)于合法的民間借貸應(yīng)予以法律支持和保護(hù)，如明確劃分“非法吸收公眾存款罪”與正當(dāng)民間借貸的界線，保護(hù)民間借貸的正常運(yùn)轉(zhuǎn)和放貸人正常的融資行為。

5.以書面形式明確民間借貸合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。按照《合同法》民間借貸應(yīng)為要式合同、實(shí)踐合同，但也可以是不要式合同。由于民間借貸客體與國家金融秩序的聯(lián)系緊密，應(yīng)該從嚴(yán)規(guī)定借貸合同的形式，故而，民間借貸合同應(yīng)該以要式合同為一般。本人認(rèn)為對(duì)于金額在1萬元以上的民間借貸應(yīng)明確規(guī)定為要式合同，這是從減少矛盾的產(chǎn)生，保持社會(huì)穩(wěn)定的角度考慮的。同時(shí)，大部分的借貸行為發(fā)生于親緣和熟人社會(huì)中，以口頭形式訂立合同就已具有很強(qiáng)的可靠性，所以不要式合同可以作為補(bǔ)充，體現(xiàn)出了民間借貸形式的靈活性。對(duì)于不要式借貸合同在數(shù)額上應(yīng)限定在1萬元以下為宜。

（三）加強(qiáng)對(duì)民間借貸的政府監(jiān)管

建立民間私人借貸登記管理制度，同時(shí)強(qiáng)化交易行為的政府監(jiān)管。加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)建設(shè)，構(gòu)建完善的社會(huì)誠實(shí)信用體系。正確區(qū)分民間私人借貸與非法集資、金融詐騙等犯罪行為，建立健康的民間借貸秩序，進(jìn)一步維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，減少社會(huì)不安定因素，促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，更好地建設(shè)社會(huì)主義和諧社會(huì)。

參考文獻(xiàn)：

[1] 戴建志.民間借貸法律實(shí)務(wù)[M].北京：法律出版社，2005.

[2] 田光偉.金融監(jiān)管中的市場(chǎng)約束機(jī)制研究[M].北京：中國法制出版社，2007.

第2篇

[論文關(guān)鍵詞]民間借貸利率；法律規(guī)制；建議

一、紹興市民間借貸利率的概況

民間借貸活動(dòng)在紹興地區(qū)廣泛存在，當(dāng)?shù)氐木用窈椭行∑髽I(yè)經(jīng)常通過民間借貸來滿足短期的融資需求。紹興市的民間借貸利率的水平差異很大，具有較大的浮動(dòng)幅度。根據(jù)當(dāng)?shù)孛耖g借貸利率的總體水平可分為三類：無利率或者低利率借貸、中等利率借貸和高利率借貸。其中，無利率或者低利率借貸在傳統(tǒng)民間借貸中比較常見，而當(dāng)前紹興地區(qū)的民間借貸利率水平，則以中等利率為主，一般比金融機(jī)構(gòu)的貸款利率要高出一部分乃至數(shù)倍，甚至出現(xiàn)高利率的借貸。

在這次調(diào)查中，總共發(fā)放了600份調(diào)查問卷，最后收回的有效問卷為536份，在536個(gè)有效受訪者中，有農(nóng)民、個(gè)體戶、公務(wù)員和企事業(yè)單位職工等，其中有民間借貸經(jīng)歷的有455人，占到總?cè)藬?shù)的85%。而在455位具有民間借貸經(jīng)歷的受訪者中，有利率的有420人，占比為92%，無利率的受訪者有35人，僅占8%。并且對(duì)于節(jié)余現(xiàn)金的投資，有超過1/3比例的受訪者會(huì)將資金投入到民間借貸市場(chǎng)。從數(shù)據(jù)可以反映出紹興地區(qū)的民間借貸活動(dòng)非常活躍，參與十分廣泛。

二、紹興市民間借貸利率的主要特征

（一）民間借貸利率的市場(chǎng)調(diào)節(jié)性

民間借貸屬于非正規(guī)金融體系，具有非正規(guī)金融屬性，一般不受國家和政府的監(jiān)管。因此，民間借貸利率具有市場(chǎng)調(diào)節(jié)性特征，即民間借貸市場(chǎng)中的借貸不是由政府規(guī)定的，而是由民間借貸市場(chǎng)根據(jù)資金的供需來調(diào)節(jié)利率的，具體表現(xiàn)了民間借貸市場(chǎng)中的資本供應(yīng)與需求情況，同時(shí)也反映了市場(chǎng)的定價(jià)規(guī)則。“市場(chǎng)調(diào)節(jié)性”是民間借貸利率的本質(zhì)和要求。然而，市場(chǎng)在調(diào)節(jié)民間借貸利率時(shí)，存在兩個(gè)障礙，一是民間借貸市場(chǎng)的市場(chǎng)化程度不高；二是國家設(shè)定了民間借貸利率的嚴(yán)格上限。民間借貸市場(chǎng)在借貸信用上具有固有的基礎(chǔ)，在借貸風(fēng)險(xiǎn)的防范上也具有內(nèi)控優(yōu)勢(shì)，這提供了民間借貸發(fā)展的前提和空間，同時(shí)也產(chǎn)生了借貸市場(chǎng)的缺陷，導(dǎo)致借貸市場(chǎng)具有區(qū)域上的分割性與資本供給上的壟斷性等市場(chǎng)缺陷，實(shí)質(zhì)就在于民間借貸沒有實(shí)現(xiàn)高度的市場(chǎng)化。資本具有稀缺性的特點(diǎn)，民間借貸信息的披露又不充分，這使得資本的供方容易獲得壟斷地位。

（二）民間借貸利率的浮動(dòng)靈活性

盡管民間借貸的利率是由市場(chǎng)來進(jìn)行調(diào)節(jié)的，但是借貸利率的浮動(dòng)范圍較大。一般來說，民間借貸利率都是借貸雙方約定的結(jié)果，具有意思自治的特點(diǎn)，雙方可以約定沒有利息，也可以約定有利息；可以約定中低利率的利息，也可以約定高利率的利息，甚至是高利貸，只是過高的利率不被法律保護(hù)而已。可見，民間借貸利率的浮動(dòng)范圍相當(dāng)大。同時(shí)，民間借貸利率也具有靈活性的特點(diǎn)。借貸雙方之間這個(gè)月可以約定這個(gè)利率，下個(gè)月又可能換成另一個(gè)利率，具有不固定性，也就是民間借貸利率的浮動(dòng)很靈活。根據(jù)調(diào)查的數(shù)據(jù)顯示，在紹興地區(qū)的有效受訪者中，不約定民間借貸年利率的有22人，占到總數(shù)的4%，約定利率的則占到96%，其中大多數(shù)集中在年利率為8%～16%之間，有6%的受訪者約定的借貸利率在24%以上。從數(shù)據(jù)可以體現(xiàn)紹興地區(qū)民間借貸的利率范圍從0-24%以上都有，普遍高于同期的銀行存款利率，也反映出民間借貸利率具有浮動(dòng)靈活的特征。

（三）民間借貸利率的法律風(fēng)險(xiǎn)性

民間借貸利率還具有法律上的風(fēng)險(xiǎn)。最高人民法院于1991年8月13日了《關(guān)于人民法院審理借貸的案件若干意見》，其中的第六條規(guī)定了在民間借貸市場(chǎng)中約定的借貸利率可高于銀行利率，各地區(qū)人民法院可以根據(jù)當(dāng)?shù)貙?shí)際具體掌握，但是最高利率不能超過銀行貸款利率四倍，若超出，則超出的部分不予保護(hù)。根據(jù)調(diào)查數(shù)據(jù)發(fā)現(xiàn)，紹興當(dāng)?shù)氐哪昀势毡楦哂阢y行同期的存款利率，一般維持在8%以上，其中以8%到16%的最多，占到62%的比重。仍然有5%的受訪者的利率在24%以上。當(dāng)借款人給予比銀行利息高幾倍的利率時(shí)，還是有達(dá)到56%比例的受訪者會(huì)借給他，反映出民間借貸中的貸方追求利益且注重高利率，這就存在很大的風(fēng)險(xiǎn)，尤其是超過24%以上的利率，超過規(guī)定的利息將得不到法院的支持。法律上的風(fēng)險(xiǎn)更體現(xiàn)在當(dāng)?shù)亟栀J糾紛案件的發(fā)生頻繁上，有效受訪者中有177位與他人發(fā)生過民間借貸的糾紛，占到總數(shù)的33%。

三、紹興市民間借貸利率所存在的問題

（一）“高利貸”的頻發(fā)擾亂了金融秩序和社會(huì)穩(wěn)定

紹興地區(qū)的民間借貸利率普遍較高，逐利性也較明顯，因此，當(dāng)?shù)卮嬖谝恍┓欠ǖ摹案呃J”放貸人，他們通過事先約定高利率或者預(yù)先扣息等方式進(jìn)行高利率的放貸，高利貸的發(fā)生較為頻繁。當(dāng)高利貸雙方發(fā)生借貸糾紛時(shí)，借方往往處于弱勢(shì)地位，也不能提供有效的證據(jù)來保護(hù)自己的合法利益；少數(shù)放貸人當(dāng)不能通過合法的方式獲得高額利息時(shí)，往往就會(huì)通過暴力手段或者借助黑社會(huì)勢(shì)力來取得利息。此外，民間中小企業(yè)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)較為脆弱，國家的保障措施也不夠完善，因此，民間借貸是民營中小企業(yè)的重要融資渠道。然而，民間的“高利貸”過度增加了民營中小企業(yè)的融資成本，破壞了民間資本正常的運(yùn)行秩序和信用機(jī)制，導(dǎo)致大量的民間資本遠(yuǎn)離了實(shí)體經(jīng)濟(jì)。同時(shí)，民間的“高利貸”行為逐步演化為各種非法的金融活動(dòng)，引發(fā)了非法吸收公眾存款、集資詐騙和非法經(jīng)營等犯罪行為，甚至是涉黑犯罪行為。綜上所述，“高利貸”的頻發(fā)嚴(yán)重?cái)_亂了我國金融的正常秩序與社會(huì)的穩(wěn)定。

（二）法定的“四倍紅線”忽視了民間借貸的人格化特征

國家有關(guān)法律與司法解釋規(guī)定了民間借貸市場(chǎng)中的最高借貸利率不能超過銀行貸款利率的四倍，這就是所謂的“四倍紅線”。民間借貸的利率對(duì)市場(chǎng)具有過濾的功能。民間借貸的發(fā)生主要以親緣和地緣特征為基礎(chǔ)，借貸雙方的交易信息往往是對(duì)稱的，一些民間借貸還依靠人際關(guān)系而取得隱性擔(dān)保，借貸主體是親朋好友或由中間人介紹的參與者。為了親友的利益以及個(gè)人的信譽(yù)，借款方即使在不能還款之時(shí)也不會(huì)為逃避債務(wù)而逃跑并隱匿，這在客觀上降低了民間借貸的風(fēng)險(xiǎn)。因此，民間借貸的人格化特征較為明顯，而正規(guī)金融機(jī)構(gòu)的借貸主要把支付能力、經(jīng)營方式等作為審查對(duì)象，兩者存在很大區(qū)別，這也是民間借貸存在和發(fā)展的重要基礎(chǔ)。民間借貸具有人格化的基礎(chǔ)，在很多情況下通過借貸利率高低來體現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)的控制，“四倍紅線”無疑成為民間借貸發(fā)展的障礙之一，民間借貸的短期、快速和靈活的特征也不能發(fā)揮。

四、對(duì)民間借貸利率法律規(guī)制的建議

（一）推動(dòng)民間借貸利率的市場(chǎng)化

利率的市場(chǎng)化是大勢(shì)所趨的，是社會(huì)與經(jīng)濟(jì)的必然發(fā)展結(jié)果。央行行長周小川曾經(jīng)提出了五點(diǎn)理由：一是利率的市場(chǎng)化能夠發(fā)揮市場(chǎng)的資源配置作用；二是利率的市場(chǎng)化體現(xiàn)了正規(guī)的金融機(jī)構(gòu)在競(jìng)爭(zhēng)的金融市場(chǎng)具有自主的定價(jià)權(quán)；三是利率的市場(chǎng)化使得金融機(jī)構(gòu)的客戶具有自主的選擇權(quán)；四是利率的市場(chǎng)化反映了各種各樣的金融類產(chǎn)品的供求關(guān)系，也反映了中小企業(yè)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的控制；五是利率的市場(chǎng)化是國家宏觀調(diào)控的需要。當(dāng)正規(guī)金融的借貸利率向市場(chǎng)化推進(jìn)時(shí)，更加應(yīng)該大力推進(jìn)民間借貸利率的市場(chǎng)化。民間借貸是我國金融市場(chǎng)的組成部分，具有十分重要的補(bǔ)充作用，國家和政府必須糾正原來對(duì)民間借貸的負(fù)面評(píng)價(jià)并且充分認(rèn)識(shí)到民間借貸對(duì)金融市場(chǎng)發(fā)展的補(bǔ)充作用。同時(shí)，民間借貸市場(chǎng)具有自由性，市場(chǎng)的供需決定與調(diào)節(jié)了借貸利率的高低，應(yīng)對(duì)民間借貸的高利率現(xiàn)象進(jìn)行實(shí)證上的分析和研究，而不是否定這個(gè)現(xiàn)象的存在，并且通過科學(xué)合理的方式將其納入到法治化發(fā)展的軌道，使其健康發(fā)展。

（二）設(shè)立不同類型的利率動(dòng)態(tài)管理機(jī)制

對(duì)民間借貸的利率進(jìn)行動(dòng)態(tài)管制，就要求人民法院能夠根據(jù)不同的個(gè)案進(jìn)行分別的具體分析，不能死板地適用現(xiàn)存的法律。尤其是要充分且綜合地考察借貸雙方的借貸目的、背景和用途等來認(rèn)定合法、合理的利率范圍。例如，德國的法律就沒有通過具體法條規(guī)定民間借貸的利率范圍。德國的法院往往適用《德國民法典》的“違背社會(huì)的善良風(fēng)俗的行為無效”條款和“暴力性條款”來對(duì)民間的高利貸進(jìn)行規(guī)制。英國、西班牙和瑞士等國家也采取相似的立法形式。此外，法國、荷蘭等國則采取的是折衷方式，建立在一定限制基礎(chǔ)上的動(dòng)態(tài)化管理機(jī)制。比如：荷蘭就規(guī)定了民間借貸的利率上限處在不斷的調(diào)整之中，并根據(jù)不同的期限、不同的種類來設(shè)置借貸合同的利率上限，國家的國會(huì)每六個(gè)月可公布一次并可進(jìn)行調(diào)整，而法國則規(guī)定了由法院通過使用自由的裁量權(quán)而在一定程度上修正民間借貸利率的上限。以上各國的經(jīng)驗(yàn)具有一定的借鑒意義。

（三）建立民間借貸利率的備案與監(jiān)測(cè)制度

民間借貸利率需要進(jìn)行備案，也需要政府對(duì)其進(jìn)行監(jiān)測(cè)。建立備案與檢測(cè)制度可以對(duì)民間借貸的信息不對(duì)稱進(jìn)行一定程度的解決，使得民間借貸的利率能夠陽光化發(fā)展，而且有利于對(duì)市場(chǎng)利率的變化情況進(jìn)行及時(shí)的掌握，以便及時(shí)采取相應(yīng)的有效措施來防范金融市場(chǎng)的利率風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)此，浙江省溫州市已經(jīng)先行一步，開始了相關(guān)方面的實(shí)踐。溫州市政府已于2012年3月頒布了《關(guān)于開展民間借貸的登記服務(wù)中心的實(shí)施意見》，同年4月，溫州市的民間借貸登記服務(wù)中心成立并開業(yè)。該服務(wù)中心主要進(jìn)行民間借貸雙方資金供求情況的登記和，并且嚴(yán)格審核借方的資產(chǎn)、信用狀況和借款的用途，安排借貸雙方進(jìn)行洽談和聯(lián)系各種社會(huì)機(jī)構(gòu)，最終撮合借貸雙方達(dá)成交易，并進(jìn)行備案和登記。民間借貸的登記服務(wù)中心通過人民政府的引導(dǎo)，在民間借貸市場(chǎng)中進(jìn)行運(yùn)作，不僅能及時(shí)地了解、掌握民間借貸資金的需求與動(dòng)向，有利于對(duì)民間的金融風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行防范與化解，促進(jìn)民間借貸活動(dòng)公開和規(guī)范的發(fā)展，而且能夠緩解個(gè)人、中小企業(yè)的融資困難以及發(fā)揮當(dāng)?shù)氐拿耖g活躍資本的優(yōu)勢(shì)。該登記服務(wù)中心的試點(diǎn)取得的成果值得紹興市借鑒， 但是該成果必須得到進(jìn)一步的總結(jié)，逐步完善登記服務(wù)中心，使其為民間借貸市場(chǎng)的發(fā)展做出重要貢獻(xiàn)。

第3篇

論文關(guān)鍵詞 民間借貸 風(fēng)險(xiǎn) 公證

一、民間借貸的含義和主要法律特征

（一）含義

所謂民間借貸是指相對(duì)于金融機(jī)構(gòu)借貸來說的，是指自然人之間、自然人與法人之間、自然人與其它組織之間，依照約定進(jìn)行資金借貸的一種民事行為。

（二）主要法律特征

第一，民間借貸是一種民事法律行為。借貸雙方通過簽訂書面借貸協(xié)議或達(dá)成口頭協(xié)議形成特定的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，從而產(chǎn)生相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)。

第二，民間借貸是一種合約行為。民間借貸是出借人和借款人的合約行為，借貸雙方是否形成借貸關(guān)系以及借貸數(shù)額、借貸標(biāo)的、借貸期限等取決于借貸雙方的書面或口頭協(xié)議。只要協(xié)議內(nèi)容合法，都是允許的，受到法律的保護(hù)。

第三，民間借貸關(guān)系成立的前提是借貸物的實(shí)際支付。借貸雙方間是否形成借貸關(guān)系，除對(duì)借款標(biāo)的、數(shù)額、償還期限等內(nèi)容意思表示一致外，還要求出借人將貨幣或其他有價(jià)證券交付給借款人，這樣借貸關(guān)系才算正式成立。《合同法》第210條：自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時(shí)生效。

二、民間借貸活躍的原因

（一）理論原因

依據(jù)凱恩斯主義貨幣理論，民間借貸屬于貨幣的投資需求。貨幣投機(jī)需求具有如下特征：

第一，貨幣投機(jī)需求難以預(yù)測(cè)。因?yàn)槿藗兂鲇谕稒C(jī)動(dòng)機(jī)而產(chǎn)生的貨幣需求，注重的是貨幣的流動(dòng)性，但人們的流動(dòng)性偏好隨著他們對(duì)未來情況所估計(jì)的變化而變化，并且各人對(duì)未來的估計(jì)也不盡相同，甚至大相徑庭。這種心理現(xiàn)象是變化莫測(cè)的，加上市場(chǎng)行情的變化影響，導(dǎo)致貨幣投機(jī)需求變幻莫測(cè)，難以預(yù)測(cè)。

第二，貨幣主要作為財(cái)富貯藏的手段。凱恩斯從繁雜的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象中抽象出一種簡(jiǎn)單的經(jīng)濟(jì)假設(shè)：經(jīng)濟(jì)體系中只有兩種金融資產(chǎn)，即貨幣和債券。他認(rèn)為由于貨幣的特征，使其不僅具備極好的流動(dòng)性可執(zhí)行交換媒介的職能，還具有積累性，充當(dāng)貯藏手段。一般來說，持有貨幣的目的首先是使自己的資產(chǎn)價(jià)值至少得到保存，然后才進(jìn)行投機(jī)，盡力使其增值，對(duì)于不確定的未來，保存貨幣本身就會(huì)帶來靈活升值。所以，貨幣投機(jī)需求強(qiáng)調(diào)的是貨幣作為貯藏手段的職能。

第三，對(duì)利率極為敏感。出于投機(jī)動(dòng)機(jī)而在手中保持貨幣量的多少，主要取決于利率的高低，并對(duì)利率的變動(dòng)極為敏感，現(xiàn)行利率的微小變動(dòng)都會(huì)引起人們預(yù)測(cè)的變更，從而引起貨幣投機(jī)需求的較大變動(dòng)。

第四，是現(xiàn)行利率的遞減函數(shù)。這是因?yàn)楝F(xiàn)行利率越高，未來下降的可能性越大，到那時(shí)債券價(jià)格就會(huì)上升，因此人們寧愿在目前購入債券而不愿手持貨幣，并且現(xiàn)行利率越高，手持貨幣的機(jī)會(huì)成本就越大，人們就會(huì)盡力壓縮手持貨幣量。所以，利率越高，貨幣的投機(jī)需求越小；反之，利率越低，貨幣的投機(jī)需求越大。

（二）實(shí)際原因

第一，社會(huì)傳統(tǒng)的淵源。中國傳統(tǒng)文化中有很強(qiáng)的家族血緣意識(shí)，加上親朋好友之間互相了解，交易成本低，從而為民間借貸的產(chǎn)生和發(fā)展提供了廣闊的空間。

第二，盈利思想的引動(dòng)。從經(jīng)濟(jì)利益角度考慮，民間借貸可以獲得比在金融機(jī)構(gòu)存款高得多的收益。放貸者既能較快獲取暴利，又能逃避工商、稅收等部門的監(jiān)督，這是其存在并迅速發(fā)展的根本動(dòng)力。

第三，信貸政策的影響。因國家宏觀調(diào)控的影響，銀根緊縮，銀行貸款難度增加，尤其是房地產(chǎn)企業(yè)資金供需矛盾較為突出。

第四，資金供求的失衡。資金作為經(jīng)濟(jì)持續(xù)發(fā)展的戰(zhàn)略性資源，在一個(gè)相當(dāng)長的時(shí)期內(nèi)處于短缺狀態(tài)，并且長期以來資金的配置存在不合理之處，導(dǎo)致了民間借貸的快速膨脹。

第五，手續(xù)簡(jiǎn)便的驅(qū)動(dòng)。而我國民間借貸手續(xù)簡(jiǎn)便、操作靈活、方便快捷與銀行信貸相比，是一種更為有效的融資方式。

第六，金融監(jiān)管的薄弱。一方面民間借貸又大都十分隱蔽；另一方面，有關(guān)民間借貸管理尚無明確的規(guī)定，令基層銀監(jiān)部門監(jiān)管無章可循。

三、民間借貸風(fēng)險(xiǎn)的新特點(diǎn)

隨著民間借貸主體、地域范圍和借貸規(guī)模的擴(kuò)大，特別是中介組織的出現(xiàn)，民間借貸呈現(xiàn)出與以往明顯不同的特點(diǎn)，其隱藏的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)也開始增。主要體現(xiàn)在如下四個(gè)方面：

（一）借貸范圍擴(kuò)大、利率過高

2011年，民間借貸規(guī)模繼續(xù)擴(kuò)張。中國人民銀行7月15日公告稱，據(jù)初步統(tǒng)計(jì)，2011年上半年社會(huì)融資規(guī)模為7.76萬億元。2011年以來，受銀行信貸緊縮政策的影響，中國民間借貸市場(chǎng)供需兩旺，借貸利率平均年利率超過20%，根據(jù)中國人民銀行的檢測(cè)數(shù)據(jù)，鄂爾多斯的民間借貸利率一般在月息3%，最高可達(dá)4%-5%。

（二）民間借貸的不規(guī)范行為導(dǎo)致的操作性風(fēng)險(xiǎn)

主要包括：（1）借據(jù)書寫規(guī)范無法成為法院判案的證據(jù)；（2）抵押物不規(guī)范，無法有效保全債權(quán)；（3）大額現(xiàn)金交易為“洗錢”提供隱瞞、掩飾犯罪收益的機(jī)會(huì)。

（三）變相轉(zhuǎn)借正規(guī)金融機(jī)構(gòu)貸款導(dǎo)致的轉(zhuǎn)移性風(fēng)險(xiǎn)

目前，民間借貸的資金來源已發(fā)生明顯變化，自然人、企業(yè)法人、上市公司、商業(yè)銀行等都參與其中，根據(jù)上市公司公布的半年報(bào)等材料，截至2011年8月31日，有64家上市公司涉及委托貸款業(yè)務(wù)，貸款總計(jì)170億元，其中大多流向中小制造企業(yè)和房地產(chǎn)企業(yè)。商業(yè)銀行主要通過承接委托貸款，開展表外業(yè)務(wù)，部分資金直接或間接流向民間借貸市場(chǎng)。

（四）盲目追逐投資熱點(diǎn)導(dǎo)致的市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)

由于民間借貸成本較高，其貸款投向大都集中在高風(fēng)險(xiǎn)行業(yè)（如房地產(chǎn)行業(yè)、礦產(chǎn)業(yè)），以獲得高額回報(bào)，這種盲目追逐投資熱點(diǎn)的行為容易引發(fā)市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)。

四、公證制度介入民間借貸的合法性和必要性

（一）法律依據(jù)

目前我國在一些部門法或是行政規(guī)章從不同角度分別對(duì)民間融資進(jìn)行了調(diào)整，使其有法可依。具體來看，《民法通則》第九十條規(guī)定“合法的借貸關(guān)系受法律保護(hù)”，這一規(guī)定確定了只要出借人與借款人在實(shí)施訂立、變更和終止借貸行為時(shí)，在形式和內(nèi)容上符合法律規(guī)定，國家就對(duì)債權(quán)人的合法權(quán)益予以法律保護(hù)；《合同法》第211條規(guī)定：“自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關(guān)限制借款利率的規(guī)定”；1991年7月2日《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》規(guī)定：“公民之間的借貨糾紛，公民與法人之間的借貸糾紛以及公民與其他組織之間的借貸糾紛，應(yīng)作為借貸案件受理”；《最高人民法院關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》[法釋（99）第3號(hào)]規(guī)定：“公民與非金融企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱企業(yè)）之間的借貸屬于民間借貸。只要雙方當(dāng)事人意思表示真實(shí)即可認(rèn)定有效”；國務(wù)院于二〇一〇年五月頒布的《國務(wù)院關(guān)于鼓勵(lì)和引導(dǎo)民間投資健康發(fā)展的若干意見》[國發(fā)（2010）13號(hào)]提出“鼓勵(lì)和引導(dǎo)民間資本進(jìn)入金融服務(wù)領(lǐng)域”，并明確“允許民間資本興辦金融機(jī)構(gòu)”；此外，司法部《關(guān)于辦理民間借貸合同公證的意見》中明確規(guī)定，為保護(hù)合法的民間借貸活動(dòng)，公證機(jī)關(guān)可以根據(jù)國家有關(guān)法律、政策和當(dāng)事人的要求，辦理民間借貸合同公證；《關(guān)于公證機(jī)關(guān)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書執(zhí)行有關(guān)問題的聯(lián)合通知》明確規(guī)定“公證機(jī)關(guān)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書的范圍包括有借款合同、借用合同、無財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的租賃合同…各種借據(jù)、欠單”。

（二）公證對(duì)民間借貸風(fēng)險(xiǎn)的防范有著積極的作用

1.公證在民間借貸風(fēng)險(xiǎn)中具有審查預(yù)防的作用：第一，公證對(duì)民間借貸債權(quán)發(fā)生前具有審查的作用，民間借貸債權(quán)關(guān)系發(fā)生之前，公證機(jī)關(guān)就要介入借貸雙方，對(duì)其具有法律效應(yīng)的合同等進(jìn)行審查和完善，嚴(yán)格把關(guān)；一方面，要對(duì)出借人的資金來源是否做好審查，另一方面，要對(duì)借款人的個(gè)人信息的真實(shí)性進(jìn)行審查。第二，公證在民間借貸債權(quán)發(fā)生中具有審查作用，公證主要對(duì)民間借貸合同內(nèi)容合法性進(jìn)行審查。

2.公證在防范民間借貸債權(quán)風(fēng)險(xiǎn)中具有重要的法律作用。公證可以為借貸雙方實(shí)現(xiàn)一定的證據(jù)效力，為民間借貸關(guān)系中相關(guān)的法律行為提供了一些可靠的證據(jù)，在一定程度上減少了出借人債權(quán)風(fēng)險(xiǎn)；同時(shí)也保障了借款人的利益。

3.公證在民間借貸債權(quán)風(fēng)險(xiǎn)中具有保護(hù)各方利益的作用。在公證的作用下，當(dāng)事人的行為順利納入法律的監(jiān)督之下，在法律的約束下，當(dāng)事人的行為得到了強(qiáng)有力的制約和規(guī)范，有效減少了當(dāng)事人信息的虛假性，提高了民間借貸債權(quán)關(guān)系的可靠性，這樣不僅降低了風(fēng)險(xiǎn)；同時(shí)，國家的金融秩序也得到了良好的維護(hù)。

（三）運(yùn)用公證法律手段規(guī)范和引導(dǎo)民間借貸行為是公證機(jī)構(gòu)發(fā)揮職能作用的有效體現(xiàn)

民間借貸行為，因?yàn)樘幵谡呒奥煞ūO(jiān)管的真空地帶，且相當(dāng)一部分當(dāng)事人金融知識(shí)、法律知識(shí)匱乏，自我維權(quán)方式也不恰當(dāng)，導(dǎo)致有關(guān)民間借貸產(chǎn)生的糾紛時(shí)有發(fā)生，如不及時(shí)疏導(dǎo)，極易使矛盾激化，影響社會(huì)和諧穩(wěn)定。而通過公證的方式，一方面可以通過法律手段對(duì)民間融資借貸行為進(jìn)行規(guī)范、引導(dǎo)，消除非法民間借貸的負(fù)面作用，使其朝著健康的方向發(fā)展；另一方面可以發(fā)揮公證普及法律知識(shí)，宣傳社會(huì)主義法制，維護(hù)社會(huì)秩序的積極作用。

五、辦理民間借貸公證應(yīng)注意的問題

在民間借貸具體公證實(shí)務(wù)中，公證員需盡到勤勉謹(jǐn)慎的審查義務(wù)，并著重注意以下方面的問題：

（一）注意審查借貸雙方當(dāng)事人的主體資格

民間借貸發(fā)生在自然人之間、自然人與非金融企業(yè)之間。除小額貸款公司以外的企業(yè)之間不得進(jìn)行借貸業(yè)務(wù)。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》，自然人與非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸，只要不屬于該批復(fù)中列舉的四種無效行為即應(yīng)認(rèn)定有效。因此，民間借貸的當(dāng)事人是自然人與非金融企業(yè)。對(duì)于企業(yè)之間借貸合同，最高人民法院《關(guān)于對(duì)企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款應(yīng)如何處理問題的批復(fù)》規(guī)定：“企業(yè)借貸合同違反有關(guān)金融法規(guī)，屬無效合同。”中國人民銀行頒布的《貸款通則》第61條規(guī)定：“企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)”。中國人民銀行關(guān)于對(duì)企業(yè)間借貸問題的答復(fù)（銀條法[1998]13號(hào)規(guī)定，“根據(jù)《中華人民共和國銀行管理暫行條例》第四條的規(guī)定，禁止非金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營金融業(yè)務(wù)。借貸屬于金融業(yè)務(wù)，因此非金融機(jī)構(gòu)的企業(yè)之間不得相互借貸。

（二）注意審查關(guān)于借款利率的約定條款

《合同法》第211條：“自然人之間的借款合同對(duì)支付利息沒有約定或約定不明確的，視為不支付利息。自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關(guān)限制借款利率的規(guī)定”。最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》的第6條規(guī)定：“民間借貸的利息可適當(dāng)高于銀行利率，但最高不得超過同期銀行貸款利率的4倍，超出部分的利息法律不予保護(hù)。”

（三）注意審查民間借貸合同中利息、罰息、違約金并存問題

在借款合同約定利息、罰息條款并存或是利息和違約金條款并存均不矛盾。罰息和違約金均屬承擔(dān)違約責(zé)任的一種方式，罰息實(shí)質(zhì)上是違約責(zé)任承擔(dān)的一種方式。《合同法》第207條規(guī)定：“借款人未按照約定的期限返還借款的，應(yīng)當(dāng)按照約定或者國家有關(guān)規(guī)定支付逾期利息。筆者認(rèn)為可以同時(shí)約定并計(jì)算罰息和違約金，因?yàn)閮烧邔?shí)質(zhì)上都是違約金，對(duì)于二者相加的違約金數(shù)額，不管是高是低，若當(dāng)事人沒有提出調(diào)整的，尊重當(dāng)事人合同意思自治原則。

（四）有關(guān)公證告知書和談話筆錄制作問題

1.民間借貸可能涉及中的非法集資罪、非法吸收公眾存款罪、高利轉(zhuǎn)貸罪、洗錢罪，我們應(yīng)將《刑法》中有關(guān)這四個(gè)罪名的法律規(guī)定，和相關(guān)解釋以及與民間借貸資金進(jìn)出的聯(lián)系和可能的法律風(fēng)險(xiǎn)，以特別告知的方式進(jìn)行告知說明，并在談話筆錄中進(jìn)行詢問，由當(dāng)事人自查自我約束自我保證的方式進(jìn)行處理。