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基金管理人注意義務(wù)的內(nèi)涵

（一）注意義務(wù)的內(nèi)容

注意義務(wù)是指民事主體在從事各種民事活動(dòng)時(shí)，應(yīng)以誠(chéng)實(shí)、善意的態(tài)度行使其權(quán)利、履行其義務(wù)，在處理當(dāng)事人之間的利益關(guān)系時(shí)，要尊重他人的利益，以對(duì)待自己事務(wù)的注意對(duì)待他人事務(wù)；在行使自己的權(quán)利、履行自己的義務(wù)時(shí)，不對(duì)他人的利益造成損害。注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)隨著當(dāng)事人之間法律關(guān)系的性質(zhì)的不同而發(fā)生變化。一般來(lái)說(shuō)，注意義務(wù)包括一般的注意義務(wù)和特殊的注意義務(wù)。一般注意義務(wù)是指法律規(guī)定不得侵犯他人的財(cái)產(chǎn)和人身的注意義務(wù)；特殊的注意義務(wù)是指在當(dāng)事人之間存在某種特定關(guān)系時(shí)，當(dāng)事人應(yīng)負(fù)的特殊的注意義務(wù)。英國(guó)侵權(quán)法學(xué)者溫菲爾德把“合理人”的注意視為一個(gè)謹(jǐn)慎、勤勉的人應(yīng)盡的意，而違反注意義務(wù)并造成損害即為過(guò)失。

基金管理人的注意義務(wù)體現(xiàn)了“委托人對(duì)善良管理人的雙重信賴，不僅信賴其人格，而且信賴其能力。”基于這種雙層信賴，大陸法系一般對(duì)基金管理人課以善良管理人的注意義務(wù)，采用善良管理人標(biāo)準(zhǔn)，而英美法系并無(wú)此稱呼，則采用的是謹(jǐn)慎投資人標(biāo)準(zhǔn)。兩大法系均要求管理人在證券投資時(shí)，應(yīng)達(dá)到較高的注意程度。總結(jié)起來(lái)，體現(xiàn)在三個(gè)方面：（1）注意的需要。基金管理人在投資之前，應(yīng)以合理的方式對(duì)投資對(duì)象的安全性和獲利機(jī)會(huì)進(jìn)行勤勉的調(diào)查，進(jìn)行比照和分析，否則，就應(yīng)對(duì)相關(guān)投資所帶來(lái)的損失負(fù)賠償責(zé)任。（2）技能的需要。證券投資基金管理人應(yīng)該具備與其所從事的投資專業(yè)行為和決策內(nèi)容相當(dāng)程度的技能、知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)。也就是說(shuō)，投資基金管理人應(yīng)當(dāng)是證券投資精英人士，有專業(yè)的知識(shí)。（3）謹(jǐn)慎的需要。投資基金管理人在盡其工作所需的一般注意的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)慎重抉擇，最大限度地避免投機(jī)性行為，通過(guò)合理的方式獲得合理的利益。具體而言，投資基金管理人必須遵守投資運(yùn)作基金財(cái)產(chǎn)的投資范圍和品種限制，避免進(jìn)行有可能危及基金財(cái)產(chǎn)安全和基金受益人切身利益的運(yùn)作行為，遵守基金投資品種分散以及比例限制方面的義務(wù)。

因此，基金管理人注意義務(wù)應(yīng)采用高于一般受托人的較高標(biāo)準(zhǔn)，即專家標(biāo)準(zhǔn)。僅以善良管理人的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)要求基金管理人是不夠的，因?yàn)楣芾砣耸且詫＜业纳矸萁邮芪校乙詫＜业纳矸莴@取報(bào)酬。基金管理人具有專業(yè)的投資理財(cái)知識(shí)，具有資金、信息等方面的資源，有提供專業(yè)服務(wù)的能力。因此，應(yīng)要求基金管理人在處理基金事務(wù)時(shí)應(yīng)達(dá)到一個(gè)投資專家在處理同樣事務(wù)應(yīng)達(dá)到的注意水平，人們也是因?yàn)樾刨嚬芾砣说膶I(yè)水準(zhǔn)而投資于基金的。

（三）注意義務(wù)與忠實(shí)義務(wù)

忠實(shí)義務(wù)(Dutyofloyalty)在英美法中被歸結(jié)為著名的“利益沖突原則”，它是指是指受托人在處理信托事務(wù)時(shí)，始終堅(jiān)持受益人的利益第一地位，并奉為唯一目的，不得圖利自己或謀利他人。該義務(wù)設(shè)立目的是防止基金管理人濫用其權(quán)力和地位，“不讓牧羊人變成狼”。忠實(shí)義務(wù)對(duì)基金管理人的要求包括有兩個(gè)方面：第一，利益沖突之禁止，即基金管理人不得將信托財(cái)產(chǎn)或投資者利益置于與其自身利益相沖突的地位，禁止基金管理人自我交易或關(guān)聯(lián)交易。第二，圖利之禁止，即基金管理人或者其他存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的第三人利用管理人地位獲得的收益、機(jī)會(huì)或利益計(jì)入賬目并上交，不能私藏或利用相關(guān)機(jī)會(huì)為自己或存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的第三人謀取利益。我國(guó)的《證券投資基金法》第20條規(guī)定了基金管理人在運(yùn)作基金過(guò)程中“不得將其固有財(cái)產(chǎn)或者他人財(cái)產(chǎn)混同于基金財(cái)產(chǎn)從事證券投資”“不得利用基金財(cái)產(chǎn)為基金份額持有人以外的第三人牟取利益”等禁止性行為。

注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)同屬于受托人的具體義務(wù)，既存在緊密的聯(lián)系，也在功能上體現(xiàn)出鮮明的差別。基金管理人在管理、經(jīng)營(yíng)基金財(cái)產(chǎn)時(shí)擁有極大的自由裁量權(quán)，這樣，當(dāng)基金管理人行使這種權(quán)力時(shí)，對(duì)于委托人來(lái)說(shuō)又存在兩方面的風(fēng)險(xiǎn)，一是基金管理人以權(quán)謀私并損害委托人的利益的風(fēng)險(xiǎn)，另一種是基金管理人怠于勤勉盡職導(dǎo)致投資失誤的風(fēng)險(xiǎn)。忠實(shí)義務(wù)與注意義務(wù)正是從這兩個(gè)方面來(lái)規(guī)制基金管理人的行為，一方面要做到注意義務(wù)下的合理注意，謹(jǐn)慎投資，在平衡安全與風(fēng)險(xiǎn)前提下追求利益最大化，賦予基金管理人投資中一定的自由裁量權(quán)；另一方面，要求忠實(shí)，不能藉口于謹(jǐn)慎投資義務(wù)中自由裁量權(quán)而為己牟利或圖利他人。這兩個(gè)義務(wù)形成對(duì)基金管理人投資行為動(dòng)態(tài)評(píng)價(jià)中兩個(gè)契合的齒輪，規(guī)范基金管理人的投資行為，缺一不可。

對(duì)我國(guó)基金管理人注意義務(wù)的評(píng)述與建議

（一）現(xiàn)行法律對(duì)基金管理人注意義務(wù)規(guī)定

我國(guó)證券投資基金方面的立法主要以2003年10月28日通過(guò)的《中華人民共和國(guó)證券投資基金法》（簡(jiǎn)稱《基金法》）和1997年11月5日國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)實(shí)施的《證券投資基金管理暫行辦法》（簡(jiǎn)稱《暫行辦法》）為基礎(chǔ)。對(duì)基金管理人注意義務(wù)的規(guī)定分散在相關(guān)條款中。1.對(duì)基金管理人注意義務(wù)的原則性規(guī)定體現(xiàn)在《基金法》第9條：“基金管理人、基金托管人管理、運(yùn)用基金財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)恪盡職守，履行誠(chéng)實(shí)信用、謹(jǐn)慎勤勉的義務(wù)”。其中，“恪盡職守”、“謹(jǐn)慎勤勉”的義務(wù)應(yīng)當(dāng)理解為“管理人的注意義務(wù)”。2.至于各種降低風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)定作為“基金管理人的注意義務(wù)”的最低要求，則較為分散。具體有：（1）對(duì)投資對(duì)象的限制：《基金法》第58條規(guī)定了基金財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)用于下列投資：a.上市交易的股票、債券；b.國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他證券品種。同時(shí)，第59條明確規(guī)定了基金財(cái)產(chǎn)不得用于所列的8項(xiàng)投資或者活動(dòng)。（2）組合投資和分散的限制：《基金法》第57條對(duì)投資組合提出了明確要求：“基金管理人運(yùn)用基金財(cái)產(chǎn)進(jìn)行證券投資，應(yīng)當(dāng)采用資產(chǎn)組合的方式”。《暫行辦法》第33條就投資組合和分散風(fēng)險(xiǎn)做出具體規(guī)定：1.一個(gè)基金投資于股票、債券的比例不得超過(guò)該基金內(nèi)資產(chǎn)總值的80%；2.一個(gè)基金持有一家上市公司的股票，不得超過(guò)該基金資產(chǎn)凈值的10%；3.同 基金管理人所管理的全部基金持有一家公司發(fā)行的證券不得超過(guò)該證券的10%；4.一個(gè)基金投資于國(guó)債的比例，不得低于該基金的資產(chǎn)凈值的20%。可以說(shuō)，這些規(guī)定共同構(gòu)成了我國(guó)基金管理人注意義務(wù)的法定內(nèi)涵，而且也導(dǎo)入了類似MPT中的有關(guān)組合投資和分散投資的要求，具有一定的合理性和科學(xué)性。與發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)的有關(guān)立法相比，我們對(duì)注意義務(wù)的規(guī)范也大多過(guò)于簡(jiǎn)單和模糊，在我國(guó)基金行業(yè)道德和投資技能水平不高的現(xiàn)實(shí)下，我國(guó)基金管理人的注意義務(wù)作如此簡(jiǎn)約的法律要求顯然是不夠的，難以有效地防范和治理我國(guó)基金管理人在投資中慣有的“道德風(fēng)險(xiǎn)”，事實(shí)上不利于指導(dǎo)司法實(shí)踐，也不能完全達(dá)到法律對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的規(guī)范作用。

（二）完善我國(guó)基金管理人注意義務(wù)的建議

我國(guó)基金法規(guī)在今后修訂中應(yīng)對(duì)基金管理人的注意義務(wù)除了有原則性條款規(guī)定外，在相關(guān)內(nèi)容上應(yīng)給予更詳細(xì)的標(biāo)準(zhǔn)化規(guī)定，具體包括：

1.在立法中對(duì)基金管理人的注意義務(wù)進(jìn)行界定。在這一點(diǎn)上，美國(guó)的投資基金立法為我們樹(shù)立了較好的榜樣。美國(guó)法律明文規(guī)定了“基金管理人的注意義務(wù)”的原則性規(guī)定，這是十分必要的。因?yàn)椋@不僅可以彌補(bǔ)法律在制定“管理人的注意義務(wù)”的具體規(guī)則時(shí)的疏漏和滯后，而且還實(shí)際上賦予了基金受益人對(duì)基金管理人在不履行注意義務(wù)時(shí)對(duì)其提起訴訟的權(quán)利。因此，我國(guó)今后的立法中，應(yīng)當(dāng)增加這方面的規(guī)定，以增加對(duì)基金受益人利益保護(hù)的有效途徑。

2.細(xì)化對(duì)證券組合評(píng)判的注意要求。如前所述，MPT被廣泛運(yùn)用到對(duì)投資基金立法的實(shí)踐中，這個(gè)理論要求從整個(gè)證券組合而不是從單個(gè)證券投資來(lái)衡量基金管理人投資是否善盡了注意義務(wù)。實(shí)際上對(duì)基金管理人提出更高的要求，因?yàn)樵u(píng)估一個(gè)證券組合的所需的專業(yè)技能和勤勉程度遠(yuǎn)在單個(gè)證券投資之上。它又要求將基金管理人的注意義務(wù)更加精確化和合理化。在這方面，美國(guó)法制的“謹(jǐn)慎投資者規(guī)則”對(duì)基金管理人注意義務(wù)規(guī)制完備，并吸收了投資組合理論，更具合理性和科學(xué)性，值得我們吸收借鑒。

3.增加對(duì)分散投資的注意要求。雖然《暫行辦法》對(duì)投資組合和分散風(fēng)險(xiǎn)做出強(qiáng)制性規(guī)定，但由于我國(guó)證券投資品種比較單一，主要限定在上市交易的股票和債券上，投資渠道的有限性導(dǎo)致分散性投資實(shí)際并不能真正規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。正如前面所述，需要注意投資對(duì)象之間的相關(guān)度，即投入證券之間相關(guān)系數(shù)越低，則組合風(fēng)險(xiǎn)越低，所以，我們有必要在對(duì)基金在股票和債券內(nèi)部提出進(jìn)一步分散投資的要求，不但在不同品種證券分散，也要延伸到每種證券的內(nèi)部分散，否則根本無(wú)法體現(xiàn)出分散投資的優(yōu)勢(shì)。

4．增加對(duì)投資信息的注意要求。一般而言，基金管理人作為專家理財(cái)，在做出投資決策，理應(yīng)對(duì)投資對(duì)象進(jìn)行調(diào)查研究，對(duì)相關(guān)信息進(jìn)行認(rèn)真分析和甄別。然而，在證券市場(chǎng)的投資實(shí)踐中，卻屢現(xiàn)基金管理人因麻痹大意，而被上市公司的虛假信息所蒙騙，損害投資人利益的例子。比如在著名的“銀廣廈”事件中，要識(shí)破公司的虛假信息并不需要很高的專業(yè)技能，而只要到銀行、海關(guān)等相關(guān)部門和對(duì)賬單位一查，即可露出馬腳。所以，就投資方面，基金管理人未盡到對(duì)基本投資信息的注意義務(wù)。但由于我們?cè)诜缮喜⑽磳?duì)基金管理人提出投資信息的注意義務(wù)，導(dǎo)致中小投資者在追溯中是缺乏法律支持的。所以結(jié)合我國(guó)的實(shí)際，在基金立法上明確列舉出基金管理人應(yīng)注意的基本投資信息頗為必要。惟其如此，基金管理人才能迫于法律責(zé)任的威懾而真正謹(jǐn)慎勤勉，而一旦自身利益受到侵害，投資者尋求法律援助也不至于無(wú)章可循。

作者：陳學(xué)文單位：廣東金融學(xué)院金融法研究中心