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一、西方發達國家上市公司內部監督機制模式的立法概況及立法模式

由于各國經濟、政治、文化及法律背景的不同，導致在進行公司治理上所選擇的內部監督的方式也就各有千秋，方式迥異。歸納各國公司法關于內部監督機制的規定可以得出主要有三種模式的內部監督機制。下面筆者擬就三種模式進行分析，找出我國上市公司可資借鑒的模式。

(一)英美國家單層內部監督機制:美國模式以美國為主的英美主要國家的公司立法選擇以建立獨立董事會制度為標志的單層內部監督機制。這種模式以美國最為典型，在美國公司治理結構中，獨立董事制度是唯一的內部監督機構，這種單層的內部監督機制的核心就是公司不在董事會外部再設置監事會這樣的上位或平行監督機關，而是通過建立獨立董事、設立董事委員會，特別是獨立董事構成的董事委員會、改進董事會及其委員會的領導機構等來建立和完善單層的內部監督機制。單層的內部監督機制即獨立董事制度通過在董事會內部設立專門委員會如執行委員會、審計委員會、提名委員會、報酬委員會來行使監督權，而且后三個委員會一般全部由外部董事組成，其功能實際上是監督執行委員會的工作。這些委員會的存在和構成是董事會獨立的重要標志和指標。

(二)德國雙層內部監督機制:德國模式德國的內部監督機制是“雙層的內部監督機制”即先由股東大會選舉產生監事會，然后由監事會提名選舉產生董事會，監事會在權力位階上高于董事會，這樣就形成了雙層的內部監督機制，除了董事會之外，以監事會為核心的內部監督機制確保了上市公司治理結構的完善。德國的雙層內部監督機制又稱為“二元制監督機制”，在這種機制下，根據德國《股份公司法》第95條的規定，監事會一般由3名成員組成。章程可以規定某個較多的人數。人數必須能夠被3整除。監事會成員的最多人數限定為:公司股本在150萬歐元以下的為9人;150萬歐元以上的為15人;1000萬歐元以上的為21人。德國上市公司雙層內部監督機制的形成也是由其特定的傳統觀念和股權結構所決定的。一方面德國在19世紀宗教組織的影響下，本來就有共同決策的傳統觀念，后來為限制德國革命力量的擴張和平息20世紀70年代的罷工，德國以立法方式提供職工參與公司經營制機會，制定共同的決策制度的法案，逐步放寬限制，強化共同決策制度的運作。另一面，與英美國家資本高度市場化和證券化從而導致股權比較分散相比，德國的上市公司的股權比較集中，上市公司一般都有大股東和控股股東。

(三)并列可選擇的內部監督機制:日本、法國模式以日本、法國等國家為代表，在內部監督機制上實行的是并列可選擇的模式。日本的內部監督機制的變遷是隨著日本對于其本國的公司法的幾次修法而逐步形成的。最終在2002年的修法后，確定保留獨立監事制度并在大型上市公司引入財產委員會制度和美國獨立董事制度。但是這樣就形成了監事會制度與獨立董事制度并列的情形，在此種情形下，日本并沒有采取“一刀切的”的強制統一的規定，而是尊重上市公司的自主選擇權，由上市公司來決定實行什么樣的內部監督機制。因此，日本上市公司在構建自己內部監督模式時可以自主選擇適合自己的模式。與日本一樣，法國在內部監督機制的選擇上也是采取并列模式即對于監事會的設立采取靈活的態度，上市公司可以設立也可以不設立。

二、我國上市公司現行的內部監督機制模式

由于我國是大陸法系國家，在公司內部監督機制的選擇上難免會有大陸法系國家監督機制的影子和痕跡，但由于我國特殊的歷史背景及經濟、政治、法律文化的不同，又形成了自己獨特的內部監督機制。

我國上市公司內部監督機制的缺陷及其完善路徑雖然我國上市公司建立了監事會制度和獨立董事制度這樣的雙層內部監督機制，但是由于我國特殊的公司治理結構、股權的高度集中性、相關法律法規的不健全，并沒有發揮監事會的監督和獨立董事利用其獨立性進行監督的職能，使得我國上市公司所面臨的的法律風險仍然存在，也使得我國上市公司目前所存在的監事會和獨立董事制度并存的治理模式所受詬病，引發了如何處理二者并存問題和如何協調二者的討論。以下分別從監事會和獨立董事進行分析。1．上市公司監事會制度的缺陷第一，監事的任免機制不完善，監事會缺乏必要的獨立性在我國，上市的公司大部分是通過國企改革的國有企業，而國有企業一般都具有股權高度集中的特點，因此在召開股東大會進行監事會的選舉的時候，監事的提名人選中難免會有大股東的影子，從而使監事會組成人員受制于大股東，導致監事會失去其應有的獨立性。在一股獨大的股權結構下，董事會、監事會、高級管理人員的人員的推薦權完全操縱在大股東手中，由大股東來安排監督者和被監督者，使得監事會的獨立性無從談起。第二，監事不能有效行使職權，監事會形同虛設在上市公司的監事會構成人員中，有的監事并不在國內或者已經退休，監事會平常不開會或者很少開會，而由其下設的審計室或者類似機構向股東大會提交報告。甚至有的上市公司提交給股東大會的報告，是由董事會秘書撰寫的，可見這樣的監事不可能承擔起其監督上市公司董事、高級管理人員的責任。同時，由于國家股的絕對控股地位，由政府派出的監事與董事會在處理大小股東關系上利益是一致的，這樣的監事又怎能對董事會是否正確對待中小股東利益進行有效的監督?第三，監事會職權的法律保障機制不完善，缺乏可操作性我國新公司法第一百一十九條規定:“本法第五十四條、五十五條關于有限責任公司監事會職權的規定適用于股份有限公司監事會。”從立法者的意圖看，立法者是想用有限責任公司監事會的規定直接適用于股份有限公司監事會。但是，畢竟有限責任公司和股份有限公司二者之間是有區別的，立法規定之簡單和抽象雖然節約了立法資源，但是使股份有限公司尤其是上市公司的監事會制度在實際運行中缺乏可操作性，這不失為一種立法上的缺陷。2．上市公司監事會制度的完善路徑針對我國股份有限責任公司尤其是上市公司監事會所存在的立法和制度上的缺陷，筆者認為應該從以下幾個方面進行路徑完善，從而使上市公司更好地防范內部控制風險。第一，進一步完善和改進監事的任免機制，由全體股東提名選舉產生監事，為保證中小股東的投票權，對于監事的選舉還應該實行累積投票制。這樣一方面可以避免監事的提名由代表大股東利益的董事及其經理人員操縱，同時也保證了中小股東選舉監事的權利，從而確保監事會和其組成人員的獨立性。第二，強化監事會的職能，通過立法的形式或者在上市公司公司章程中進行明確，從而確保監事會職權的順利行使。由于我國公司法對于股份有限責任公司尤其是上市公司監事會職權的表述過于簡單，在沒有區分的情況下直接適用有限責任公司的規定，這是立法的一種缺陷和妥協。對此應該明確監事會的職權，比如應該明確監事會享有以下權利:(1)公司業務監督檢查權(2)財務及經營狀況檢查權(3)請求公司董事、經理及其其他高級管理人員報告權等等。第三，引入獨立監事制度，在監事會中設立獨立監事，強化監事會的獨立性，從而確保監事會能夠更加有效行使監督權。上市公司應該設立獨立監事，至于獨立監事的來源，顯而易見應該從公司外部尋找，將那些與公司沒有任何直接利益關系的，適合于擔任監事的自然人，通過選舉的方式，讓其進入監事會。3．上市公司獨立董事制度的缺陷第一，獨立董事制度的立法不完善，過于簡單和抽象。對于獨立董事制度，我國新《公司法》只是在第一百二十三條簡單規定為:上市公司設立獨立董事，具體辦法由國務院規定。而至今，國務院也沒有出臺關于獨立董事的具體規定，目前適用的仍然是中國證監會強力推行的《關于上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，這就使得在實踐和具體操作中遇到復雜的問題時無法找到立法的具體規定，立法的模棱兩可使得獨立董事制度在我國無法更進一步發展。第二，獨立董事的產生、人員構成不合理無法保證其獨立性，從而使獨立董事無法有效行使監督權。從獨立董事的產生上看，我國上市公司獨立董事的產生一般都是先由董事會或監事會提名或推薦，然后通過股東大會或董事會選舉產生的，但是現實中連監事會都無法保證其獨立性，何談由其提名產生的獨立董事的獨立性?從人員構成上看，根據證監會《指導意見的規定》，上市公司董事會中獨立董事所占比例應該不低于三分之一，顯而易見，獨立董事在董事會中的比例過低，無法保證其獨立性。第三，獨立董事缺乏相應的激勵約束機制，不能調動獨立董事監督的積極性，導致“懶惰董事”隨處可見，上市公司獨立董事由董事會聘任，其薪金報酬也由董事會固定支付，由于對于獨立董事缺乏相應的評估體系，更沒有一種對于獨立董事的激勵措施，導致獨立董事對“監”與“不監”持有一種無所謂的態度，獨立董事的獎酬也大幅低于經營管理層，其監督的績效也就大打折扣。4．上市公司獨立董事制度的路徑選擇及其完善針對我國上市公司獨立董事制度存在的上述問題和不完善之處，筆者認為應該從以下幾個方面進行路徑的選擇及其完善，從而使這個外來的新制度能夠在社會主義資本市場的新環境下開花結果。第一，不斷完善獨立董事的立法，在目前僅有證監會的《指導意見》的行政規章的條件下，我國的立法機關應該盡快出臺關于獨立董事的具體法律法規，并在立法中進一步細化獨立董事的任職資格、產生程序、人員構成比例以及獨立董事的職權，除此之外還應該進一步明確獨立董事的責任，使獨立董事能夠更加有效行使監督權。第二，完善獨立董事的選拔機制，由于股權結構的不合理性所導致的獨立董事選拔所代表股東利益的片面性，應該進一步完善選拔、產生方案，這樣就可以預防控制股東和內部控制人左右獨立董事人選，具體方案可以考慮以下:(1)進一步降低股東提名獨立董事候選人的持股比例(如0．5%)。(2)將獨立董事提名權限定為中小股東的權利。大股東將提名權讓渡給中小股東后仍享有表決權。(3)公司公開招聘獨立董事候選人，鼓勵適格人士參加獨立董事競選，凡具備獨立董事資格的人均可毛遂自薦。第三，增加獨立董事的薪酬，建立獨立董事的利益激勵機制。要使獨立董事能夠更好地發揮其作用，履行其職能，就應該善待獨立董事，使其能夠在獲得合理報酬的情況下盡心投入上市公司的經營管理中。對此，我國上市公司可在公司章程中明確獨立董事的薪酬結構，比如:明確規定固定的現金年薪、股份薪酬與股份期權等。

三、我國上市公司內部監督模式的立法選擇及其完善路徑的可行性構想

在闡述了公司內部監督機制的理論基礎、各國典型的內部監督模式及其我國上市公司內部監督機制的缺陷和完善路徑后，可以明確得出的是目前我國上市公司的內部監督模式為監事會制度和獨立董事制度并存的二元并行模式。從比較法的角度來看，這既不是美國的單層模式也不是德國的雙層模式，與日本的平行可選擇的模式也不同，我國現行模式是特殊的二者平行的并存模式，這是由我國的歷史傳統、政治及法律環境所決定的。但從這種特殊模式在我國實際運行的效果上來看，其并沒有達到立法者和上市公司所期望的效果。究其原因有很多方面，從上文關于我國監事會和獨立董事的分析來看，其本身就有很多弊端，單個的監事會和獨立董事缺陷就很多，何況當二者并行一同起作用時，二者所固有的缺陷能保證不會對上市公司產生消極影響?當兩種功效相同的機構都有缺陷時，與其同時設立導致效率更低，不如選擇其一進一步規制完善提高運行效率，因此，對于我國現行公司法以硬性立法的模式強行在我國上市公司中推行監事會和獨立董事制度筆者認為值得商榷。西方發達國家從漫長的資本市場到逐步成熟所形成的內部監督模式對于我國具有借鑒意義，尤其是近鄰日本通過修法所采取的可選擇的模式更符合公司法的公司自治的理念。我國新公司法立法宗旨之一就是強調公司自治，尊重股東自治權，因此在新公司法的修訂中大幅度減少了強制性的規范，增加了許多任意性規范。我國上市公司強行規定的內部監督模式顯然與公司法的立法宗旨相違背。筆者認為應該吸收借鑒西方發達國家內部監督模式的有益經驗，結合我國的現實情況對我國現行內部監督模式進行有益探索和改良。公司章程是公司自治程度的集中反映，上市公司可以在公司章程中自行規定選擇何種內部監督機制，這樣既符合公司法自治理念，也能使上市公司根據自己的實際情況選擇符合公司實際的內部監督機構，提高監督效用。因此，我國公司法可以規定監事會和獨立董事制度，但不可強行推行監事會和獨立董事制度并行實施，這樣就需要提供幾種可供上市公司選擇的模式，筆者認為有以下幾種具體模式可供選擇:第一種模式:公司不設監事會，但上市公司必須全面移植英美的董事會和獨立董事制度，徹底改造我國原公司法和現行公司法框架下的董事會制度，并以獨立董事制度構建公司內部監督機制。第二種模式:建立以監事會制度為核心的內部監督機制，全面移植德國的雙層內部監督機制，在監事會下設立董事會，使監事會有權任命董事。第三種模式:同時建立監事會和獨立董事制度，具體選擇由上市公司在公司章程中規定選擇。以上三種構想模式任意一種都是西方發達國家正在運行的模式且在這些國家都取得了良好的效果，同時也切合我國公司法關于公司自治的理念。筆者認為這種以柔性立法的模式規定我國上市公司內部監督機制的方式更科學合理，不僅可以最大限度發揮監督機構的效用，也更符合現代公司法的國際潮流和趨勢。

作者：謝遵振單位：華東政法大學研究生教育學院