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一

(一)民間文學藝術(shù)的界定

民間文學藝術(shù)在很多受保護的國家中,亦被稱作“民間文學藝術(shù)作品”(worksoffolklore)①;而在另一些國家的法律中,如貝寧、印度尼西亞、肯尼亞、摩洛哥、突尼斯等,則只是簡單地稱作“民間文藝”(folklore);個別國家使用了世界知識產(chǎn)權(quán)組織認為最合適的術(shù)語“民間文學藝術(shù)表達”(expres-sionsoffolklore)。我國著作權(quán)法采納了“民間文學藝術(shù)作品”一詞,英譯時作“expressionsoffolklore”。

諸多國際性或地區(qū)性條約對民間文學藝術(shù)及其相關(guān)概念給予了詳略程度不同的定義。在聯(lián)合國教科文組織和世界知識產(chǎn)權(quán)組織協(xié)助下,1976年為發(fā)展中國家制定的突尼斯版權(quán)示范法第18條規(guī)定,民間文學藝術(shù)是“在本國境內(nèi)由被認定為該國國民的作者或種族集體創(chuàng)作,經(jīng)世代流傳而構(gòu)成傳統(tǒng)文化遺產(chǎn)基本成分之一的一切文學、藝術(shù)和科學作品”。

聯(lián)合國教科文組織和世界知識產(chǎn)權(quán)組織在1982年的《保護民間文學藝術(shù)表達免被濫用國內(nèi)立法示范法條》(以下簡稱《示范法條》)中則規(guī)定,民間文學藝術(shù)表達形式是“由傳統(tǒng)藝術(shù)遺產(chǎn)的特有因素構(gòu)成的,由一國的某居民團體(或反映該團體的傳統(tǒng)藝術(shù)發(fā)展的個人)所發(fā)展和保持的產(chǎn)品”。此處使用了產(chǎn)品一詞而非一貫的“作品”,似乎也表明了示范法并不把對文學藝術(shù)的保護局限于版權(quán)法,而有其他多種途徑得以實現(xiàn)保護。

1989年11月15日,巴黎召開的聯(lián)合國教科文組織大會第25次會議通過的《保護民間創(chuàng)作建議案》中,給民間創(chuàng)作下的定義是:指來自某一文化社區(qū)的全部創(chuàng)作,這些創(chuàng)作以傳統(tǒng)為依據(jù)、由某一群體或一些個體所表達并被認為是符合社區(qū)期望的作為其文化和社會特性的表達形式;其準則和價值通過模仿或其他方式口頭相傳[2]。

非洲知識產(chǎn)權(quán)組織1977年頒布的《班吉協(xié)定》附件7第46條規(guī)定,受版權(quán)保護的民間文學是指“一切由非洲的居民團體所創(chuàng)作的,構(gòu)成非洲文化遺產(chǎn)基礎(chǔ)的代代相傳的文學、藝術(shù)、科學、宗教、技術(shù)等領(lǐng)域的傳統(tǒng)表現(xiàn)形式與產(chǎn)品”。這一定義的涵蓋面相當廣泛,不能被一種保護方式所容納。伯爾尼公約第15條(4)(a)款規(guī)定:“對作者的身份不明但有充分理由假定該作者是本同盟某一成員國國民的未出版作品,該國法律得指定主管當局代表該作者并有權(quán)維護和行使作者在本同盟成員國內(nèi)之權(quán)利。”本條款包括三層含義:一是采用了文學和藝術(shù)作品的一般意義,但增加了作者身份不詳(匿名作品)的區(qū)分因素;二是將已出版的作品及無法斷定其是否來源于某成員國的作品均排除在外;三是它事實上是對無法斷定作者的作品的補充性或臨時性保護。該條款被一些人認為是伯爾尼關(guān)于對民間文學藝術(shù)作品保護的依據(jù),但顯然匿名作品和民間文學藝術(shù)作品在內(nèi)涵上有很大的差別。因此,它對于民間文學藝術(shù)作品的保護意義最多也只能是為民間文學藝術(shù)起源國規(guī)定了依法指定保護者的權(quán)利[3]。

許多主張保護民間文學藝術(shù)的國家并沒有給予其具體的定義,如智利、加納、印度尼西亞、馬達加斯加和突尼斯等國,最多也就是說明它包括共同的民族遺產(chǎn);澳大利亞曾在一個研究調(diào)查報告中將民間文學藝術(shù)定義為“以土著人的音樂、舞蹈、工藝品、雕塑、繪畫、戲劇和文學等形式表現(xiàn)出來的土著人的傳統(tǒng)、禮儀、風俗和信仰。”這個列舉中涵蓋了較廣的范圍;我國著作權(quán)法規(guī)定保護民間文學藝術(shù)作品,但也沒有對民間文學藝術(shù)給予明確定義。從國內(nèi)學術(shù)界的普遍討論來看,普遍都采納“民間文學藝術(shù)表達”的表述方式,且多數(shù)認為它是由社會群體創(chuàng)作,并在世代相傳中不斷修改、加工,反映該群體生活歷史、風俗習慣、自然環(huán)境、心理特征的文學和藝術(shù)形式[4]。當然也有認為“民間文學藝術(shù)表達”的表述是不夠準確的,而應(yīng)該稱為“民俗表達”,也就是一個地域、一個民族乃至一個國家的群體意識的原生態(tài)[5]。也有人主張“民族民間文化”的提法,認為是由某一特定民族或一定區(qū)域的人群世代相傳,留存于民間的,反映該民族或該區(qū)域人群歷史淵源、生活習俗、心理特征及所賴以生存的自然環(huán)境、群體特征、宗教信仰等諸多內(nèi)容的文化藝術(shù)表現(xiàn)形式的總和[6]。

上述對民間文學藝術(shù)所提及的幾種定義中,可以發(fā)現(xiàn)定義廣狹不同所呈現(xiàn)的問題。首先稱謂的不同,容易導致人們認識的不同:“民間文學藝術(shù)產(chǎn)品”容易使人聯(lián)想到其他實物性的并非屬于真正意義的民間文學藝術(shù)類的物質(zhì)產(chǎn)品;而“傳統(tǒng)民間文化”和“民間文學藝術(shù)”之間就可構(gòu)成一種上位和下位概念的關(guān)系;“民俗文化”也似乎是更廣范圍內(nèi)的內(nèi)容。其次給予明確定義與非明確定義均具有其自身矛盾性:前者容易遺漏應(yīng)納入保護范圍的部分客體,后者卻又略顯模糊而說服力不足。但可以發(fā)現(xiàn)無論何種概括,都不乏涉及到創(chuàng)作的群體性、傳統(tǒng)性或民族性和文學藝術(shù)性這些共同的字眼及特點。概念的界定不同,導致劃定的范圍不同,涉及到的保護民間文學藝術(shù)的客體就不同,進一步就此提出的保護措施和方案就不同,民間文學藝術(shù)所受到的保護程度和狀況就大不一致。筆者以為,在概念的界定難以形成公認一致的認識時,采取具體的列舉方式應(yīng)有助于矯正和補充抽象概念的不足。

(二)民間文學藝術(shù)的范圍

在以往的國際公約、文件或各國的法律中,對民間文學藝術(shù)有不同的范圍列舉。非洲知識產(chǎn)權(quán)組織在較早的《跨國版權(quán)法》中認定的受版權(quán)法保護的民間文學的范圍包括六大項:①以口頭或書面形式表達的文學作品,如故事、傳說、寓言、敘事詩、編年史、神話;②藝術(shù)風格與藝術(shù)產(chǎn)品,如舞蹈、音樂作品、舞蹈與音樂結(jié)合作品;③宗教傳統(tǒng)儀式,如宗教典禮、宗教禮拜的地點、祭奠禮服等;④傳統(tǒng)教育的形式,傳統(tǒng)體育、游戲、民間習俗等;⑤科學知識及作品,如傳統(tǒng)醫(yī)藥品及診療法知識、物理、數(shù)學、天文學方面的理論與實踐知識;⑥技術(shù)知識及作品,如冶金、紡織技術(shù)知識、農(nóng)業(yè)技術(shù)、狩獵、捕魚技術(shù)等。這是較寬的范圍劃定的典型[7]。

聯(lián)合國教科文組織1989年的《保護民間創(chuàng)作建議案》中所列舉的具體形式包括:語言、文學、音樂、舞蹈、游戲、神話、禮儀、習慣、手工業(yè)、建筑術(shù)及其他藝術(shù)。為配合該建議案的實施,聯(lián)合國教科文組織頒布了《人類口頭與非物質(zhì)遺產(chǎn)代表作條例》,并在舉例中對代表作的范圍具體概括為四大部分:一是詩歌、史話、神話、傳說等口頭表述;二是音樂、戲劇、木偶、歌舞等表演藝術(shù);三是社會風俗、利益、節(jié)慶;四是有關(guān)自然界的知識和實踐[8]。

在聯(lián)合國教科文組織和世界知識產(chǎn)權(quán)組織的《示范法條》中,認為民間文學藝術(shù)包括:口頭講述、民間詩歌(未編纂成書的),民間謎語(未記錄下來的)、民歌、民間游戲、民間宗教儀式等。另外還包括有形的民間繪畫、刺繡、雕刻、建筑藝術(shù)等。大多數(shù)國家的規(guī)定與《示范法條》一致,可大致歸納如下四類:①口頭表達形式,諸如民間故事、民間詩歌及民間謎語;②音樂表達形式,諸如民歌及器樂;③活動表達形式,諸如民間舞蹈、民間游戲、民間藝術(shù)形式或宗教儀式;④有形表達形式,諸如民間藝術(shù)品,樂器,建筑藝術(shù)形式。也有一些國家(如澳大利亞)規(guī)定,除了一般民間文學藝術(shù)形式外,民間文學藝術(shù)還包括習俗、禮儀和信仰。上述條約和法律中都給予了較寬范圍的列舉。

也有一些國家給予的范圍較窄,如特利尼達和多巴哥在1983年《民間文學保護法》(草案)中規(guī)定,民間文學所包括的作品的標準:①該作品已存在100年以上;②必須能夠反映特利尼達和多巴哥的版權(quán)法中不保護的作品。

就民間文學藝術(shù)劃分過寬或過窄的范圍,對其提供恰當?shù)姆杀Ｗo都是不利的。從各國或國際條約的上述劃分中,我們至少可以發(fā)現(xiàn)以下問題:第一,由于范圍劃分過廣而導致將不必要保護的內(nèi)容納入或是造成多種保護的竟合。上述列舉顯示,一些國際公約和內(nèi)國法在對民間文學藝術(shù)提供版權(quán)或類似保護的同時,也把科學、技術(shù)或宗教信仰、民間游戲的內(nèi)容納入對民間文學藝術(shù)保護的法律框架以內(nèi),那些屬于公共領(lǐng)域、科學發(fā)現(xiàn)或智力活動規(guī)則方面的知識是不受保護的,將他們納入保護范圍與知識產(chǎn)權(quán)尤其是版權(quán)的保護制度的宗旨是不相符的。與此同時,一些保護對象在作為民間文學藝術(shù)被實行版權(quán)保護的同時在其他的單行法中又可能受到特別保護,如醫(yī)藥、繪畫、刺繡品等,可以再受醫(yī)藥行政保護和文物保護;第二,由于范圍的窄小而遺漏應(yīng)該給予保護的內(nèi)容。如特利尼達和多巴哥的保護方案僅僅針對未記錄的民間文學藝術(shù),而事實上許多民間文學藝術(shù)正是通過反復抄寫才得以被廣泛傳播和流傳的。

無論從概念的界定和范圍的列舉中,我們都能體會到一種不可避免的困惑:由于民間文學藝術(shù)表達的多樣性和傳承的不穩(wěn)定性,使其范圍和邊界呈現(xiàn)動態(tài)和模糊狀態(tài),企圖給它劃定一個界限分明的城池是困難的。因而,概括出其獨有特征,以便據(jù)此進一步明晰民間文學藝術(shù)所涵蓋的客體范圍,是有利于有針對性地提出恰當合理的保護措施的。

二

根據(jù)對上述諸多界定和范圍的理解,對民間文學藝術(shù)所共有的并區(qū)別于其他藝術(shù)表達形式的特性可歸納如下:

(一)創(chuàng)作的群體性和權(quán)利主體的不確定性。群體是包括氏族、部落、村莊、民族等形態(tài)的各種人群集合體。民間文學藝術(shù)創(chuàng)作的群體性,是指民間文學并非是依賴單個社會成員的智慧和靈感完成的,而是由一個民族或一個社會群體在長期的生產(chǎn)與生活中集體創(chuàng)作并由該群體傳承發(fā)展的產(chǎn)物,它所表達的思想感情具有群體范圍內(nèi)的普遍性的,也體現(xiàn)了一個民族整體的創(chuàng)作風格和特點。在民間文學藝術(shù)的創(chuàng)作和流傳過程中,也許最初是屬于某個個體基于自身努力創(chuàng)作出來的,但是在之后長期的流傳過程中,經(jīng)過該地區(qū)的諸多居民或是群體的多數(shù)人的加工、改造和添加補充,使之逐漸成為代表該群體的具有地方特色或民族特色的民間文學藝術(shù)。當然,也有可能最初是由群體創(chuàng)作,而在之后的流傳過程中,又不斷有其他傳承人如民間說唱家、民藝術(shù)家的基于個人的鑒賞和感情因素的影響而做的各種添加融會,使得傳統(tǒng)藝術(shù)里融入個性化的因素;而又經(jīng)反復傳唱流傳而得到大多數(shù)人的認同,個性化的特征逐漸被淡化而成為群體性的整體文化,那些原本創(chuàng)造者也逐漸認同自己的創(chuàng)作成為民間文化的一部分并以此為榮。所以,要想認定民間文學藝術(shù)作品的具體的作者是不現(xiàn)實的。

(二)傳統(tǒng)性和傳承性。民間文學藝術(shù)作品是經(jīng)過長期甚至世代的民間流傳的傳統(tǒng)文化遺產(chǎn),具有民族或地方特色。各種民間文學藝術(shù)作品之所以能保持其固有的民族特色,就是因為它能代代相傳。由于民間文學流傳多依賴于口頭傳唱,雖然在流傳中極易發(fā)生變化,但是一些反映民族固有和獨特之處的部分被保留下來,并被相對穩(wěn)定地流傳下去。民間文學藝術(shù)的這一特征是其區(qū)別于其他現(xiàn)代的文學藝術(shù)表現(xiàn)形式的一個本質(zhì)性特征,作為現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法的保護對象的發(fā)明創(chuàng)造和文藝創(chuàng)作,均立足于對具有創(chuàng)新性的智力成果的激勵和保護,通過提供一定期限的合法壟斷權(quán),既使創(chuàng)新者對智力創(chuàng)造投入獲得回報,又使公眾利益得以關(guān)照。然而,對民間文學藝術(shù)的保護是側(cè)重于對傳統(tǒng)的藝術(shù)形式的法律保護,在立法的旨趣上明顯有異于現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度。

(三)區(qū)域性。民間文學藝術(shù)總是產(chǎn)生在特定的群體內(nèi)并在群體所生活的特定區(qū)域內(nèi)流傳,它深受當?shù)氐纳畹淖匀坏乩怼⑸a(chǎn)生活條件、人文風俗的限制,因而帶有極大的區(qū)域性特征。在一定時期內(nèi),它不會擴大地域范圍而形成開放型的文學藝術(shù)作品。

(四)變異性。民間文學藝術(shù)因為沒有固定的模式,其流傳主要依靠口傳身教及其他隨意的形式,因而傳承人在其中很容易添加補充或改變其原有的形式或內(nèi)容,也使民間文學藝術(shù)難以具有一個相對固定的表達。而更重要的是,民間文學藝術(shù)是活的藝術(shù),總是與時代的腳步同曲,生產(chǎn)力的發(fā)展變化也會引起以此為基礎(chǔ)建立和發(fā)展的民族或群體的生活方式、社會結(jié)構(gòu)的變化,作為文化表現(xiàn)的民間文學藝術(shù)也要求處于不斷的更新和發(fā)展變化以適應(yīng)新的生產(chǎn)生活的需要。

(五)存在形式上的非純文學藝術(shù)性。民間文學藝術(shù)反映的是特定民族群體的文學藝術(shù)觀念及其某些較粗淺的文學藝術(shù)成分,它來源于生活又融會于生活,因此,它與宗教信仰、婚喪禮儀、風俗習慣、生活方式、生產(chǎn)勞動、生存環(huán)境息息相關(guān),是這些因素交融整合的結(jié)果,不同于一般文學藝術(shù)作品那樣是純粹的思想感情的文字或音樂等表達,而且傳承形式上也包括有固定載體(如文字、圖案)和無固定載體(如口傳身教)及其結(jié)合形式。

三

民間文學藝術(shù)伴隨著歷史的演進世代傳承,它融會著傳承人的演繹和折射著社會生產(chǎn)形態(tài)的烙印流傳更新并不斷豐富發(fā)展,這些地域文化的積累和沉淀在市場經(jīng)濟高度發(fā)達的今天又具備了新的價值,成為可以利用和再生的資源。

對于表達形式各異、法律關(guān)系紛繁復雜的民間文學藝術(shù)的保護實行單一的保護模式,是不太可行的;就目前情況而言,在短時期內(nèi)制定出一個全面系統(tǒng)的保護機制也是不現(xiàn)實的。當前,針對民間文學藝術(shù)的大量流失和人為、自然破壞的嚴峻形勢,我們必須認識到民間文學藝術(shù)保護的嚴峻性和急迫性,必須將其迅速納入法律保護行列。因此,我們既不能期望國外的相關(guān)制度建立和完善后而坐享其成地移植我用,也不宜等待我國自己專門法律機制被釀造成熟后再對民間文學藝術(shù)實行保護。較實際的辦法是在立刻有效利用各種現(xiàn)有的保護措施實施保護的同時,在已有保護的基礎(chǔ)上探討制定進一步的特別保護機制。

(一)利用現(xiàn)有的包括知識產(chǎn)權(quán)保護在內(nèi)的各種保護機制

在此,筆者考慮可以根據(jù)民間文學藝術(shù)客體的不同特征劃定各具特色的不同種類,依據(jù)不同種類的不同特征,納入現(xiàn)有各相關(guān)保護方式中,力求對民間文學藝術(shù)實行全面完善的保護。

1.版權(quán)保護。這種方式是多數(shù)學者倡導且在我國著作權(quán)法中已有相關(guān)原則的,而且也許是諸多方式中最為便利的。因為民間文學藝術(shù)作品中的大部分具有與版權(quán)法所保護的作品相類似的特征。版權(quán)法所規(guī)定的作品是指文學、藝術(shù)和科學領(lǐng)域內(nèi),無論其表現(xiàn)形式如何,具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力創(chuàng)作成果。根據(jù)這一定義看,民間文學藝術(shù)中的大部分是近似符合的。上面所提到的口頭表達形式和音樂表達形式以及文字表達形式等都屬于此類。比如民歌、民樂與音樂作品,口頭流傳民間故事與口述作品,民間建筑與建筑作品,民間雕塑與美術(shù)作品都很相似。民間文學藝術(shù)的使用方式也與作品的使用方式有很多的相同之處,如復制、發(fā)行、改編、表演等。而民間文學藝術(shù)作品所可能享有的權(quán)利內(nèi)容也與一般作品大體相同,包括精神權(quán)利和經(jīng)濟權(quán)利。所以,這一部分民間文學藝術(shù)作品基本上符合著作權(quán)保護客體的條件,是可以適用著作權(quán)保護的。

當然,民間文學藝術(shù)畢竟不完全等同于一般作品,因而可能會與版權(quán)保護的某些要求不協(xié)調(diào)。如民間文學藝術(shù)的權(quán)利主體、作品的獨創(chuàng)性和保護期限問題,部分學者也據(jù)此提出版權(quán)保護的不可行的意見,但這些問題有些是可以通過調(diào)整現(xiàn)行規(guī)則予以解決的。民間文學藝術(shù)作品的主體不確定并非是沒有作者,可以考慮將創(chuàng)作傳唱的整個群體視為作者;民間文學藝術(shù)作品并非沒有獨創(chuàng)性,他的這種獨創(chuàng)性是以整個群體相較于其他群體之間的不同而特有的個性,是建立在群體中的諸多個體的獨創(chuàng)性基礎(chǔ)之上的獨創(chuàng)性;而民間文學藝術(shù)作品的保護期無限的問題也正體現(xiàn)了民間文學藝術(shù)不同于一般作品的特殊性,因為民間文學藝術(shù)是有變異性的,在流傳過程中總是不斷改變自己的內(nèi)容和形式,它在緩慢的延續(xù)發(fā)展過程中,在群體內(nèi)部的流傳使用并非意味著向全社會的正式發(fā)表而不受保護;且它的不停息的生命力也使得對其加上的任何保護期限限制都顯得不合理。

對于可使用版權(quán)保護的民間文學藝術(shù)作品,也并非是一成不變地適用版權(quán)保護辦法,而是應(yīng)在堅持版權(quán)保護的基本原則的基礎(chǔ)上做一些相應(yīng)的調(diào)整的。比如,主體的規(guī)定,不再是原來的單一的自然人、法人或其他社會組織,而是創(chuàng)造民間文學藝術(shù)的群體;具體的權(quán)利行使者可以考慮由相關(guān)主管機關(guān)或者是相關(guān)民族自治機構(gòu)也可以是專門的權(quán)利組織等;對民間文學藝術(shù)的保護期不加限制。因此,我們不能因為民間文學藝術(shù)版權(quán)保護的一些不協(xié)調(diào)問題而全盤否定版權(quán)保護的合理性,畢竟版權(quán)是歷經(jīng)了上百年的考驗而成為現(xiàn)今較為系統(tǒng)完善的保護途徑,且其豐富的權(quán)利機制和制度原理是有很大靈活性的,能夠適應(yīng)對民間文學藝術(shù)的保護。但是也不能不加改變地適用著作權(quán)保護的所有規(guī)定,而必是在堅持基本原則的基礎(chǔ)上結(jié)合民間文學藝術(shù)的具體特點靈活適用;而且,并非所有的民間文學藝術(shù)作品都可以受版權(quán)保護,而只是那些具有版權(quán)保護客體特征的部分對象受版權(quán)保護。

2.專利及商業(yè)秘密保護。很多被納入民間文學藝術(shù)范圍的對象實際上也具有技術(shù)屬性,比如民間工藝、刺繡、雕刻、建筑藝術(shù)、冶金紡織技術(shù)知識、民間藝術(shù)品的制作流程、民間醫(yī)藥等。這一類被作為民間文學藝術(shù)的對象,更準確的劃分應(yīng)該納入傳統(tǒng)知識的范疇,他們與專利及其商業(yè)秘密保護的對象相近,能夠被開發(fā)利用于工業(yè)、農(nóng)業(yè)等各領(lǐng)域并帶來實際經(jīng)濟價值。當然,民間文學藝術(shù)/傳統(tǒng)知識的特殊性在專利保護的新穎性、實用性、創(chuàng)造性條件以及商業(yè)秘密的秘密性面前會遇到一些障礙,因而適用相關(guān)法律時應(yīng)在標準的把握上有一定彈性。比如專利的新穎性和商業(yè)秘密的保密性,只要作為保護對象的民間技藝傳播的區(qū)域沒有超出合理范圍,就不構(gòu)成對這些條件的破壞。但這種合理范圍的把握在實踐中是有難度的。

3.商標保護。商標是用來在經(jīng)營活動中識別商品和服務(wù)的標記。確切是指商品的生產(chǎn)者和經(jīng)營者在商品或商品的包裝、容器上使用具有顯著特征的文字(字母、數(shù)字)、圖形、線條、三維標志和顏色組合及其上述要素的組合,用以區(qū)別商品的不同來源的可視性標記。在傳統(tǒng)群體中也有大量的傳統(tǒng)文字、傳統(tǒng)名字、設(shè)計、標志及其他一些絕跡標記有被非傳統(tǒng)群體或非本地居民用于經(jīng)營活動中或擅自注冊為商標的,因而有必要將其迅速納入商標范圍內(nèi)予以保護。它們具有商標的類似特征,具有特別顯著性可以使用在同類或類似商品上以用來區(qū)別商品,可以適用商標的相關(guān)保護。

4.現(xiàn)行相關(guān)專門法規(guī)的保護。在搶救、保護、整理民族文化遺產(chǎn)方面,《中華人民共和國民族區(qū)域自治法》規(guī)定,民族自治地方的自治機關(guān)自主地發(fā)展具有民族形式和民族特點的文化事業(yè),“收集、整理、翻譯和出版民族書籍,保護民族的名勝古跡、珍貴文物和其他重要歷史文化遺產(chǎn)”。1982年全國人大常委頒布實施的《文物保護法》,首次從國家法律的角度將文物的范圍具體規(guī)定了5大類,并將"反映歷史上各時代、各民族社會制度、社會生產(chǎn)的代表性實物"納入了法律保護的范疇。依照這部法律,政府通過公布各級文物保護單位,公布國家歷史文化名城、歷史文化保護街區(qū),建立博物館等方式,開展有形文化遺產(chǎn)的保護和搶救。1997年國務(wù)院制定頒布《傳統(tǒng)工藝美術(shù)保護條例》,這是第一個關(guān)于傳統(tǒng)工藝美術(shù)行業(yè)發(fā)展、人才保護的行政法規(guī)。該法規(guī)注意傳統(tǒng)工藝美術(shù)的人才技能的保護對無形文化遺產(chǎn)的主要作用,建立了工藝美術(shù)大師的評定、保護制度。一些地方立法機構(gòu)也有這方面的嘗試。如云南省人大常委會制定頒布的《云南省民族民間傳統(tǒng)文化保護條例》,安徽省淮南市人大常委會制定頒布的《淮南市保護和發(fā)展花鼓燈藝術(shù)條例》等。

由上所述,現(xiàn)有的法律盡管可以對民間文學藝術(shù)提供一定程度的保護,但是它存在著許多局限性和與民間文學藝術(shù)保護對象的錯位,僅僅依靠現(xiàn)行規(guī)則不可能對不斷發(fā)展變化的傳統(tǒng)民間文學藝術(shù)提供充分有效的保護。因而,需要進一步探討更為有效的辦法。

(二)民間文學藝術(shù)的特別保護體系

建立和完善民間文學藝術(shù)的法律保護,在具體立法中有兩種途徑:一是根據(jù)我國著作權(quán)法確認民間文學藝術(shù)作品享有著作權(quán)并由國務(wù)院另行制定具體保護辦法的規(guī)定,制定一個著作權(quán)法之下的特別法規(guī);二是將其確立為與知識產(chǎn)權(quán)體系相關(guān)的一個專門部門法來處理,構(gòu)建相對獨立的保護民間文學藝術(shù)的特別保護體系。從各方面因素考察,后一種途徑可能更為有效。

參考國際上一直討論的與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的特別保護體系(IP-relatedsuigeneris),結(jié)合我國的具體實踐,對構(gòu)建我國民間文學藝術(shù)的特別保護體系筆者有如下建議:

1.特別保護體系的結(jié)構(gòu)與宗旨。新的特別的保護體系不能將民間文學藝術(shù)的各個相關(guān)要素和保護機制割裂分離開來,而應(yīng)該建立成為系統(tǒng)的全面的整體保護機制。它的目的不僅僅在于對傳統(tǒng)民間文學藝術(shù)的管理保存,也不是僅在于防止他人對權(quán)利非法獲取,而是一種積極的保護措施,即利用現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)或是合同約定或其他與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的權(quán)利,來保證傳統(tǒng)民間文學藝術(shù)的持有人擁有具體實在的權(quán)利,防止非權(quán)利人對民間文學藝術(shù)的擅自利用,或者是保證持有人的應(yīng)有權(quán)利的同時享有對傳統(tǒng)民間文學藝術(shù)的利用的利益分享。也就是要在保護民間文學藝術(shù)現(xiàn)有完整性不受損害時也充分發(fā)揮其應(yīng)有的更大利用價值。

2.特別體系的保護標準。特別體系是建立在原有的知識產(chǎn)權(quán)機制之上,除了應(yīng)具有知識產(chǎn)權(quán)制度的基本保護標準外,還有自己獨特的標準:一是與民間文學藝術(shù)相關(guān),即受保護對象是在本質(zhì)上或內(nèi)在的與傳統(tǒng)群體有關(guān),且保留了傳統(tǒng)的民間的特性。二是那些不受商業(yè)利益影響的部分不應(yīng)納入保護之中,也即部分是為了公眾利益或是社會公益和對民間文學藝術(shù)本身的發(fā)展具有進步意義和影響的利用,不被認為是對民間文學藝術(shù)的侵害。

3.特別保護體系中要明確的主要問題。作為一個調(diào)整基于民間文學藝術(shù)這一特定對象法律關(guān)系的法律規(guī)范,在專門法中至少應(yīng)該就以下要素作出明確規(guī)定:①保護民間文學藝術(shù)的立法目的;②具體的保護對象;③對民間文學藝術(shù)主張權(quán)利的主體;④具體的權(quán)種;⑤權(quán)利的產(chǎn)生與取得;⑥權(quán)利的利用與讓渡;⑦權(quán)利的限制;⑧權(quán)利的滅失、爭議的裁定與管理;⑨侵權(quán)責任。

4.特別保護體系中應(yīng)當合理地融入政策機制。民間文學藝術(shù)屬于一個國家、民族特有的財富,體現(xiàn)了國家民族的特點,一定程度上代表國家民族的利益,在特殊情況下國家公權(quán)力的涉入是必須也是可行的。所以,對民間文學藝術(shù)的多樣化保護不應(yīng)排除行政措施的運用和實施。民間文學藝術(shù),一般多產(chǎn)生于一個少數(shù)民族聚居的地區(qū)或一個流域、區(qū)域,被產(chǎn)生于該民間文學藝術(shù)的地域內(nèi)的人們所使用流傳,所以該地區(qū)的政府或民間組織可以因地制宜地制定相應(yīng)的條例、政策來對民間文學藝術(shù)實行保護。鑒于民間文學藝術(shù)正面臨著大量流失或失傳的危機,需要投入大量的人力物力去予以搶救,而政策是地方政府可以采取的比較有效力和效率的對策,以指導相應(yīng)各相關(guān)機構(gòu)具體開展各項工作。

5.特別保護體系應(yīng)與民間文學藝術(shù)的國際保護融合。對民間文學藝術(shù)的保護應(yīng)置于全球?qū)用嫔蟻砜紤],因為內(nèi)國法保護的地域性將使其全面保護的目標難以實現(xiàn)。因此,在積極推動國內(nèi)立法的同時,更應(yīng)關(guān)注國際動態(tài),以影響對民間文學藝術(shù)的保護在國際公約的層次得到回應(yīng)。