民間借貸形成要件范文
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第1篇
區別非法吸收公眾存款與民間借貸的概括標準
從私法角度觀察，民間借貸行為是一種合同行為，屬于合同法調整的范疇，即使該類合同約定的利息可能因超出法律規定的限額而無效，但這并不影響合同的整體效力。從刑法的角度觀察，非法吸收公眾存款犯罪行為，是一種違反國家金融管理法律規定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金，破壞金融秩序的行為。在實踐中，非法吸收公眾存款往往是以借貸關系的形式出現的，即從形式上看，符合民間借貸的要件。因此，區分民間借貸與非法吸收公眾存款，關鍵并不在于是否具備了借貸合同或相關債權憑證等形式要件，也不在于當事人的身份是自然人還是單位，而在于接受款項的一方實質上是否從事了“吸收存款”這項金融業務。也就是說，普通的民間借貸，只是一般的借貸合同關系，并不構成一項金融業務，吸收存款雖然也可從私法角度解釋為一種借款合同關系或儲蓄合同關系，但其本身就是一項金融業務，二者的核心區別在于前者除了限制最高利率限制以外，并無其他公法上的規制，屬于當事人自治范疇。后者則受到從業資格、許可制度、經營規則等一系列金融法規的規制。只要未經許可，從事了吸收存款業務，就應屬于非法吸收公眾存款行為。這就需要進一步明確構成“吸收存款業務”的要件。從商法的角度分析，營業性的構成要素有二，一是持續性而不是偶爾一次的活動，二是把交易相對方當作抽象的客戶對待，即以一種能夠顯示的方式表示將與不特定的或潛在的客戶從事一定的交易。按照這一理論，構成“吸收存款業務”的關鍵要素在于，在商業模式上，把向其提供款項的人當作一個其業務交易中的客戶而不是特定的借款方，具體表現就是吸收方通過某種方式顯示，按照格式化的或固定的還本付息交易條件向不特定的或潛在的相對方收取一定款項，而對客戶的數量和吸收款項的規模沒有限制。
非法吸收公眾存款構成要件的標準及行為封閉性判斷要素
2010年11月22日，最高人民法院公布了《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），主要對非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的相關概念、特征、行為方式以及定罪量刑標準等內容進行了規定。但是《解釋》所規定的非法吸收公眾存款行為的構成要件，仍然存在一些需要加以明確問題，區分民間借貸與非法吸收公眾存款，除了前述概括性標準以外，還需要對《解釋》所規定非法吸收公眾存款行為的要件進行分析。
（一）認定“借用合法經營形式吸收資金”應從嚴掌握
《解釋》把未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金作為非法吸收公眾存款的構成要件之一。未經批準的情形暫且不論，但是“借用合法經營形式”本身意味著借入方具備合法經營資格。如果對“借用合法經營形式”的認定過于寬泛，容易導致原本合法的民間借貸被認定為非法吸收公眾存款行為。筆者認為，有必要對借用合法經營形式吸收資金的認定從嚴掌握，從借款人的經營形式或資金使用形式進行限定。
民間借貸行為從經營形式或者資金使用形式及借款合同約定的角度，總體可以分為兩大類：第一類為資金的使用完全符合約定，第二類則為沒有用于合同的約定用途。其中第一種情況顯然不應認定為借用合法經營形式吸收資金。第二種情況也應具體分析：一是將所籌集的資金用于與銀行相競爭的業務，如貨幣和資本的經營。這種行為觸犯了國家強制性的規定，侵犯了非法吸收公眾存款罪所保護的法益，應當認定為非法借用合法經營形式吸收存款。二是合同約定的用途完全是虛構的，合法的經營資格雖然存在，但根本沒有相關的經營活動，這種情況下借款人的行為是一種詐騙行為，依據具體情況應構成詐騙罪或者集資詐騙罪；三是籌資的資金沒有用于約定的用途，但用于另外一種合法用途。個人認為這種責任還是不宜用刑事責任來規制，而應當通過民事責任來解決當事人的風險承擔問題，用行政監管措施對借款人的行為予以規制，對相對弱勢的群體進行傾斜性保護。
（二）承諾給予還本付息或回報不應成為界定非法吸收公眾存款的標準
《解釋》把承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報作為認定非法吸收公眾存款的構成要件之一。首先，合法借貸關系也允許承諾還本付息。將承諾還本付息作為一項標準，容易造成把合法借貸認定為非法集資的現象。從現狀來看，在民間借貸市場，無息貸款是非常少見的，承諾給予回報是目前民間借貸市場中的一種常態，若將還本付息作為構成非法吸收公眾存款罪的要件之一，則很容易導致打擊非法集資行為的一種不當擴張，增加了合法民間借貸的風險。至于對于承諾回報過高的處理問題。首先應判斷承諾回報的高低，筆者認為應當從借款人所實際從事或者宣稱的用途來判斷，如果所承諾回報與借款人所宣稱的或者實際用途的回報率相差顯著，根本不能實現，則應當認為這是一種過高的回報。在我國，目前并未對高利貸行為有完整的法律規定，法律僅僅規定對超過法定利率4倍的利息率不予保護，這種規定并不能有效抑制高利貸行為的發生。從香港的經驗來看，設置兩個利率限制標準，一種利率相對較低，另一種利率相對較高。違反不同的利率限制會產生不同性質的法律后果，超過相對較低的利率時，承擔的是欺詐的民事責任，而超過相對較高的利率時，即是一種犯罪行為，應當承擔刑事責任，這樣既可以起到打擊和遏制高利貸的作用，也可以避免濫用刑事制裁手段，實現法律責任的梯級過渡。值得借鑒。
（三）關于吸收資金方式公開性與吸收對象公眾性的認定
《解釋》第一條第二款和第四款把通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳、向社會公眾即社會不特定對象吸收資金作為認定非法吸收公眾存款的構成要件。這一規定旨在強調非法吸收公眾存款罪的公開性和公眾性。其中第四款中規定的向社會不特定對象籌集資金目前被認為是民間借貸和非法吸收公眾存款最核心的區別。對于籌資活動來說，籌資對象的特定性和不特定性是一個相對的概念，有的學者包括該《解釋》認為這種特定和不特定性的區分標準在于具體的人數，筆者認為，這種做法并不可行。“特定”與“不特定”最核心的區別應在于行為的封閉性，這種封閉性既體現在借款活動的外在表現上，也體現在借款人對借款活動的一種自我控制。具體來說，是否具有封閉性可以從以下三個標準進行判斷：
1.借款數額。借款的數額是判斷是否具有封閉性的基礎，任何民間借貸活動都是以資金為基礎，沒有資金的需求和供給就不可能產生民間借貸市場。在一般民間借貸活動中，主要參與者是中小企業，這些中小企業進行借貸的初衷都是為了在銀行借不出錢的情況下可以快速便捷的獲得資金，滿足自身持續運營的需求。因此借貸資金的數額應以能夠滿足借款人自身的需求為限。資金滿足了借款人的需求后，就要考察借款人的后續行為，如果借款人不再通過各種方式籌集資金，那么就符合封閉性的要求；相反，如果后續仍然在繼續籌集資金，即籌集資金的數額已經超過了實際需求，那么這種行為就違反了封閉性。
2.公開宣傳。公開宣傳，是指借款人通過一定的方式向一定群體對其籌資行為進行宣傳以獲得資金。其手段多種多樣，包括但不限于媒體、推介會、傳單、手機短信等。此標準的判斷核心在于借款人是否進行了公開宣傳，并且基于公開宣傳吸收了資金，如果借款人的行為符合了該標準，那么就可以認定借款人的借款行為不具有封閉性。從而以一種顯示于外部的方式向不特定的客戶發出了要約邀請，從行為方式上來說與商業銀行等金融機構吸收存款的行為相類似，吸收人的行為屬于非法金融業務行為。
3.存在經常性的營業活動。雖然在現實中有些借款的活動沒有進行公開宣傳，但是如果借款人將借款行為作為一種經常性的營業活動，那么也應當認定這種行為具有公開性和公眾性。其核心表現是對提供款項的人數不進行限制，并且按照定型化方式即時吸收資金，“來者不拒”。這體現出借款人對自己的借款范圍并沒有進行必要的控制，處于一種放任的狀態，按照定型化方式即時吸收存款。
上述三個判斷標準是層層遞進的。首先，對于一個借貸行為最直觀的判斷來自于借貸的資金，所以將借款的數額作為首要判斷條件。如果籌資的數額明顯超過了借款人本身的實際需要，那么就可認定借款行為破壞了封閉性。其次，即使借款人籌集的資金沒有明顯超過其實際所需要的資金數額，但是如果借款是通過一種公開宣傳，以向公眾發出要約邀請的方式進行，就應當認定借款行為不具有封閉性；最后，雖然沒有進行公開宣傳，但是如果借款人將借款作為一種經常性的營業活動，具有方式定型化和即時吸收資金的特點，也可以認為其借款行為并不具有封閉性。
4.關于“口口相傳”認定。在實踐中，“口口相傳”也是一個很難判斷的問題。在借款人完成了合同中相應的承諾，出借人得到本金和利息之后，就會產生 “口碑”，出借人有可能會向其他人進行宣傳，進而吸引更多的人提供借款。筆者認為，有必要對口口相傳的現象進行區分?！翱诳谙鄠鳌毙袨椋梢苑譃閮深悾阂皇恰罢嬲钡摹翱诳谙鄠鳌爆F象，即借款人完成了在借款合同中的承諾，在一定范圍內取得了信任，形成了一定的“口碑”；二是“不真正”的“口口相傳”現象，即借款人人為制造一定的現象，以“口口相傳”的形式變相進行公開宣傳，這種行為實質上就是一種公開宣傳行為，已經破壞了封閉性。“真正”的“口口相傳”，借款人對“口口相傳”現象而形成的資金來源在數額、范圍、借款形式以及營業性上根據自身需求進行了必要限制，虛假的“口口相傳”借款人沒有對前述相關因素進行限制，這體現了借款人主觀上的一種放任。
不同情形下以民間借貸名義從事相關活動的效力認定
筆者認為在現行法下，民間借貸行為的效力認定包括以下三個層次：
首先是性質認定，即對于以借款關系或其他名義進行的民間融資活動，是否屬于非法吸收公眾存款等非法金融業務或集資詐騙行為。其次是根據性質進行效力認定，如果屬于非法吸收公眾存款或集資詐騙行為。并且構成犯罪，應追究刑事責任，則不存在從民事案件的角度對借貸合同或借貸關系的效力認定問題，出借方的損失一般只通過刑事案件中的追繳返還。如果屬于非法金融活動，但不構成犯罪，出借方與吸收存款方的關系應當認定為無效合同，按照無效合同處理原則解決其糾紛。如果不能認定為非法吸收公眾存款或集資詐騙等非法金融業務，則應按照借貸合同處理。原則上應確認其為有效的合同。在法律允許的范圍內，對當事人約定的利息和其他交易條件予以確認和保護，同時對于不能償還借款的，按照違約處理。三是對不屬于非法吸收公眾存款等非法金融業務行為和非法集資行為，又不屬于現行法認可的合法民間借貸關系的效力認定，即企業之間借貸的效力認定。按照《最高人民法院審理借貸案件的若干意見》的規定，現行法律確認合法的民間借貸為公民之間、公民與法人之間、公民與其他組織之間的借貸活動。企業之間的借貸活動是否合法，理論中雖有爭論，但在司法實踐中，依據《商業銀行法》、《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》和《貸款通則》等法律法規，普遍把企業之間的貸款活動認為是上述法律法規規定的非法金融業務，認定其行為無效。筆者認為，限制企業之間的借貸，目的是防止企業從事與銀行等金融機構相類似的金融業務。如果企業之間的資金拆借活動不是通過吸收他人資金而后借出，也不是經常性的面對不特定客戶的一種借貸業務，而是偶爾從事的以自有利潤解決特定對象、特定用途的資金需求，則該行為不具備前面所說的金融業務性特征，不構成非法金融業務，則不屬于違反金融法規的行為，應列入合法的民間借貸行為之中。
第2篇
關鍵詞：民間借貸；法律屬性；立法
中圖分類號：D920.4 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2011）35-0122-01
自2004年被判為非法經營罪的民間借貸“涂漢江案”，2006年浙江本色商貿有限公司的“吳英案”，2009年的浙江麗水美容院“杜益敏案”，到2010年的“臺州吳英案”，民間借貸案件接踵而至，然而，民間借貸是經濟金融領域中建立在熟人社會之上的一種資金融通渠道，它自身的法制缺陷隨著市場經濟的快速發展不斷顯現，許多業界專家認為，監管缺失和法律缺位是民間借貸始終游離在灰色地帶的重要原因，“法律何時為民間借貸松綁”的呼聲提上日程。
一、民間借貸的法律屬性分析
需要強調的是，私法與公法的區分原則為：私法是以個人自由選擇為特征，公法則以強制和拘束力為內容；前者強調自主決定，后者須有法律依據及一定權限，任何社會在決定如何以公法或私法形成國民生活時，我們都應對此有清楚的認識。對民間借貸，我們首先應明確其具備的公法和私法屬性，以便對民間借貸在整個法律體系的定位有清晰的認識。
首先，民間借貸是指在合法自愿的前提下，個人之間、企業之間或個人與企業之間的一種游離于國家金融管制之外的融資活動。從其定義出發我們可得知民間借貸法律關系滿足民法構成的部分要件，即合法自愿、平等主體、財產關系。因而，符合民法構成要件的法律關系可由民法體系進行規制。從現行法律對民間借貸的法律規定來看，由于相關專門性的法律法規還未出爐，在民法體系中合同法的借款合同則為其主要參考對象。即合同法屬于民法體系，民法體系則統屬于私法范疇，民間借貸則具有私法屬性則不可置疑。
其次，由于現代社會生活的復雜，為有效率合理規范的必要，屬于私法性質的法律中設公法規定，頗為常見并日益增加的趨勢。民間借貸的自愿平等的私法屬性毋庸置疑，然而，我們應正視：民間借貸本身是作為國家金融體系的補充手段，即自然人或企業在國家的金融系統中不能獲得融資而尋求的另外一種融資途徑。既然作為融資補充方式，必定由國家強制手段即以公權力形式進行干預民間借貸活動，使其符合國家意志而存在。
二、我國民間借貸的立法構想
1.明確民間借貸的立法思想
法律原則是作為法律規則的基礎或本源的那些綜合性、指導性和穩定性的原理和價值準則，反映著執政者或立法者以法的形式確定的思想理論和基本立場。進行民間借貸基本立法首先要求政府轉變對民間借貸的態度:應是支持而不是壓制，事實表明，民間借貸之所以存在發展是與其自身符合市場需求相吻合的，如政府不能端正態度，必對我國中小企業融資發展產生阻礙，最終難免影響我國經濟發展。
2.勾勒民間借貸的法律框架
民間金融由灰色地帶走向陽光化，國家有關部門必須將相關民間借貸活動的法律法規完備化、系統化。民間借貸涉足到公法和私法的范疇，必須進行統籌規定，比如在民法領域對民間借貸進行定位，在其合同法中載入民間借貸合同的內容；在刑法中破壞金融管理秩序章節中加入民間借貸詐騙罪等類似規定，此舉乃為彌補法律的空缺，使其在整個法律體系中形成相互呼應的效應，做到法律結構的完整性才能保證民間借貸活動具有系統性的法律體系，即有私權的自由自愿保障又有合理調控公法手段，才能更好地引導民間借貸走向正常軌道。
3.落實民間借貸的專門立法
只有專門性的立法才能保障法律行為具體的法律依據及操作程序的合法性，《貸款人條例》無疑點亮了民間借貸活動的規范性、合法性的曙光?！顿J款人條例》是由央行起草并于2008年提交國務院法制辦，目的在于通過國家立法形式規范民間借貸，將所謂的“地下錢莊”陽光化，打破信貸市場所有資源都被銀行壟斷的局面。各界人士對《貸款人條例》的出爐予以滿懷期待，早在2005年央行《2004年中國區域金融運行報告》時就明確表示，“要正確認識民間融資的補充作用”，但至今該法仍是“猶抱琵琶半遮面”，據相關人士表示《放貸人條例》暫時不會推出，但涉及民間借貸的內容將會放在央行正在推進的《貸款通則》里面。無論怎樣，民間借貸的已進入立法籌備程序，其落實工作正在有序進行，或許待立法時機成熟之時，民間借貸的專門立法終會展現在我們眼前。
參考文獻：
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第3篇
之所以出現這種近年來公共事件討論中絕無僅有的情況，原因很多。例如，案件本身疑點重重且包含一系列案中案、適用法律明顯不當等。對于一個死刑判決來說，這諸多疑點中的任何一個，都應該足以促使法院對判決進行認真審核。而針對其中的案中案一吳英被捕前收到裝有子彈的匿名恐嚇信；遭綁架期間被迫簽下空白文件且法院以此文件為依據作出缺席裁定；被捕后資產被警方違規拍賣，人們有理由認為，參與這一系列事件的公權部門有瀆職濫權之嫌。雖然這一切事關吳英案的定性，但一二審法院還是在案中案成謎的情況下以集資詐騙罪對吳英作出了死刑判決。
詐騙罪，各國皆有，但“非法集資”―說卻極具中國特色。眾所周知，在金融壟斷的背景下，―方面民企向銀行貸款難，另一方面高通脹和銀行低利率造成了事實上的存款負利率。民間高息借貸，對于民企而言，有其被迫承擔制度性不公導致的生存發展成本高的一面，但也不啻為一種自救途徑；對民間資金而言，則是保值升值的可行之路。
我國歷史上曾經有著發達的、信譽良好的民間借貸和民間金融信貸體系。幾年前筆者在山西參觀過一家銀號，從其歷史可以發現，至遲在清代，我國已經形成相當規模的、規范運作的民間金融信貸體系。但這個體系以及與其長期并存的民間借貸，被1949之后的全面國有化進程打斷。改革開放后，民間自主創業蓬勃興起，民間借貸也自發興起，在民營經濟極為活躍的浙江，吳英式借貸非常普遍。然而，事實上廣泛存在的民間借貸卻沒有法律地位，更無非官方金融機構的立足之地。“非法集資”入刑后，一個“面對公眾”，民間借貸就成“非法集資”，攤上了“擾亂金融秩序”的罪名。法與非法、罪與非罪的邊界如此模糊，使急需資金的創業者隨時面臨不可預期的法律風險。
就吳英案而言，其所背負的這一罪名能否成立，仍是一個問題。在現有的司法解釋下，只有借貸對象是不特定人群才構成集資詐騙罪的成立要件。然而吳英借貸的對象始終是包括親友在內的特定11人，但檢方和法院在并無證據證明吳英委托過這11人發展借貸網絡的情況下，便把這11人背后存在的借貸網算在吳英頭上，完成了將吳英借貸對象由特定11人向不特定人群的擴展，并以這種無證據且邏輯有虧的推演認定吳英面向社會公眾集資。此外，在詐騙認定上，法院無視吳英被綁架前后發生的一系列事件加劇了吳英企業資金鏈斷裂以及公安局違規拍賣使吳英資產嚴重縮水等客觀隋況，因此，其對吳英被捕后無法歸還的3.8億資金數目的認定，也難以令人信服。退一步講，即使承認法院認定的3.8億這一事實，也沒有法律依據能把“還不起”等同于“以非法占有為目的”的詐騙。現實中，吳英既沒有攜款逃之夭夭，也未像目前媒體披露的“涉民間借款22億”的溫州某集團在逼人入股時使用“解聘”之類的強制手段。因此，說吳英詐騙未免過于牽強。
此外，集資詐騙罪要判死刑必須滿足一個要件，即刑法第199條的“給國家和人民造成特別重大損失”。而吳英是向自然人借貸，根本扯不上“國家和人民”，將第199條用于吳英案，是明顯濫用。
