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作者：劉嘉祺     單位：中國政法大學(xué)

(一)著作權(quán)保護(hù)模式

用著作權(quán)模式來保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)的現(xiàn)行法依據(jù)在于《著作權(quán)法》第6條:“民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法由國務(wù)院另行規(guī)定。”然而時(shí)至今日，也未曾見國務(wù)院頒布有關(guān)條例，使得民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)對象、保護(hù)方式不甚明了。以至于面對《著作權(quán)法》第6條我們甚至無法斷定著作權(quán)法想要設(shè)立特殊著作權(quán)權(quán)利將民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)納入其保護(hù)體系內(nèi)，還是想要采用特別法優(yōu)于一般法的形式來保護(hù)。另外一點(diǎn)，著作權(quán)法中使用了“民間文學(xué)藝術(shù)作品”這一表達(dá)方式，那么保護(hù)對象就被限定在符合著作權(quán)要求的作品形式的民間文學(xué)藝術(shù)。如此一來，不構(gòu)成作品的一部分民間傳統(tǒng)文化傳承就被排除在著作權(quán)保護(hù)體系之外了。顯然，這樣不完全的保護(hù)方式對于日益重要和體系化的民間文學(xué)藝術(shù)而言是不夠的。

支持采用著作權(quán)保護(hù)模式保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)的學(xué)者認(rèn)為其合理性在于:首先，著作權(quán)與民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)客體具有相似性。著作權(quán)保護(hù)的對象和民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)所關(guān)注的對象或者說保護(hù)客體從廣義上來講都是人們的文化創(chuàng)造，并且大部分可以通過文字、圖形、行動等一定的表達(dá)形式展現(xiàn)出來。也就是說，由于民間文學(xué)藝術(shù)和著作權(quán)作品之間具有極大的同構(gòu)性，因此，我們可以利用著作權(quán)法中已有的相關(guān)原則和制度來對民間文學(xué)藝術(shù)加以保護(hù)，這樣可為我們節(jié)約大量的制度轉(zhuǎn)換成本〔6〕167。

其次，就保護(hù)的內(nèi)容來講，民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)目的從WIPO處于2006年10月起草完成的《保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)草案》所列舉的看來，在于:承認(rèn)價(jià)值;促進(jìn)尊重;滿足各群體的實(shí)際需求;制止對民間文學(xué)藝術(shù)或傳統(tǒng)文化的濫用;賦予各群體權(quán)利;支持習(xí)慣做法和群體合作;有助于傳統(tǒng)文化的保護(hù);激勵群體創(chuàng)新與創(chuàng)造;促進(jìn)思想與藝術(shù)自有、研究與文化的公平交流;有助于文化多樣性;促進(jìn)社區(qū)發(fā)展和合法貿(mào)易;預(yù)防無效的知識產(chǎn)權(quán);增強(qiáng)確定性、透明度及其相互信任〔7〕1。通過總結(jié)，我們不難發(fā)現(xiàn)保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)的著眼點(diǎn)在于對精神權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的雙重保護(hù)。這一特點(diǎn)在結(jié)構(gòu)上與著作權(quán)的一體兩權(quán)的保護(hù)相同，在目的的實(shí)質(zhì)上因?yàn)榭腕w的近似也極為相似，如發(fā)表權(quán)對應(yīng)是否公開的自主選擇、署名權(quán)對應(yīng)指明來源的權(quán)利、保護(hù)作品完整權(quán)對應(yīng)不被丑化、任意篡改、歪曲使用、得到尊重的權(quán)利，以及一系列的財(cái)產(chǎn)權(quán)利來保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)的合理利用，有限度公開和使用。WIPO也認(rèn)為，“版權(quán)保護(hù)(可或防止他人復(fù)制、改編、向公眾廣播等財(cái)產(chǎn)權(quán)利，署名權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)等精神權(quán)利)似乎能夠很好地滿足本土居民和傳統(tǒng)群體的許多要求和目標(biāo)。版權(quán)制度下，針對使用傳統(tǒng)文化表達(dá)，規(guī)定了版稅的取得或損害賠償?shù)难a(bǔ)償方式，也符合了特定的要求和目標(biāo)。”〔8〕35最后，著作權(quán)的自動保護(hù)原則可以最大限度地保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)。著作權(quán)采取自動保護(hù)原則，可以免去主體為申請保護(hù)而承擔(dān)的復(fù)雜的程式與手續(xù)，從而提高保護(hù)的效率。從實(shí)踐上來看，世界上很多國家都采取版權(quán)保護(hù)，因此，采用著作權(quán)保護(hù)模式有利于實(shí)現(xiàn)民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)的國際協(xié)調(diào)〔6〕167。

筆者認(rèn)為，著作權(quán)法的保護(hù)模式雖然相對于上文分析的鄰接權(quán)保護(hù)模式、地理標(biāo)志保護(hù)模式等有一些優(yōu)點(diǎn)，但是考慮到民間文學(xué)藝術(shù)的特點(diǎn)，著作權(quán)不能為民間文學(xué)藝術(shù)提供完善的保護(hù)。采用特殊權(quán)利的保護(hù)模式是一個(gè)更好的選擇。

(二)特別權(quán)利保護(hù)模式

特別的權(quán)利保護(hù)模式是指將民間文學(xué)藝術(shù)從著作權(quán)中分離出來，不再將民間文學(xué)藝術(shù)生硬的納入作品的范疇。這種保護(hù)方式以1982年的《保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式，防止不正當(dāng)利用及其他侵害行為的國內(nèi)法示范法》為典范，同時(shí)也在多國得到實(shí)踐。著作權(quán)法的創(chuàng)立就是為了滿足現(xiàn)代工業(yè)發(fā)展中產(chǎn)生出來的創(chuàng)作作品和出版等問題，服務(wù)于資產(chǎn)階級思想方面和商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。從來沒有想要解決對民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)的問題〔6〕167。著作權(quán)法創(chuàng)立的思想基礎(chǔ)在于“勞動價(jià)值論”、“自由意志理論”等，發(fā)展到后來才引入公共利益平衡之類的完善，對民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)更是剛剛引起人們的重視，一項(xiàng)并不是為此創(chuàng)設(shè)的制度如何去完整包容它要保護(hù)的對象。

特別權(quán)利保護(hù)模式的更優(yōu)性主要在于:第一，民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)具有永續(xù)性的特點(diǎn)，而傳統(tǒng)著作權(quán)客體保護(hù)在利益平衡的要求下是絕對有限的。有學(xué)者認(rèn)為回顧版權(quán)法及其歷史，版權(quán)法本身具有與時(shí)俱進(jìn)的品質(zhì)，無限期保護(hù)的版權(quán)不是一個(gè)不可以突破的障礙。但是，著作權(quán)等其他知識產(chǎn)權(quán)在法律擬制上具有時(shí)間上的有限性，其原因在于個(gè)人利益與公共利益的平衡。從著作權(quán)法的立法目的來看，為了文化的更好的持續(xù)性發(fā)展，著作權(quán)人不可能獲得永久性的權(quán)利，一項(xiàng)作品最后必將歸于公共領(lǐng)域。而對于民間文學(xué)藝術(shù)而言，其本身就處于公共領(lǐng)域中，對它的保護(hù)更多意義上是尋求對它的尊重，維持其存在和發(fā)揚(yáng)，而不是給予它封閉性的壟斷的權(quán)利。并且民間文學(xué)藝術(shù)是一個(gè)具有歷史傳承性的傳統(tǒng)文化，在傳承中會有所發(fā)展和變化，因此對民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)需要持續(xù)性。這是著作權(quán)保護(hù)所不能做到的。

第二，民間文學(xué)藝術(shù)主體的群體性與不確定性。民間文學(xué)藝術(shù)的主體多為一個(gè)區(qū)域的族群，是以區(qū)域來劃分的，并且包含著這個(gè)區(qū)域已經(jīng)逝去的那些人們。不僅具有群體性，而且有絕對的不確定性。一項(xiàng)或者一系列民間文學(xué)藝術(shù)的產(chǎn)生都是由一個(gè)特定區(qū)域的人們在長期的生活中不斷積累不斷發(fā)展而產(chǎn)生的，產(chǎn)生這一質(zhì)變的度很難把握，在實(shí)踐中無法確定出完成該質(zhì)變的人。即使找出來也不能忽略完成量的積累的人，更而況民間文學(xué)藝術(shù)產(chǎn)生之后還有長久的發(fā)展完善過程。故而，這是一個(gè)群體性與不確定性并存的權(quán)利主體。與著作權(quán)確定的主體形式有沖突。雖然可以建立人制度，但是這終究是一種制度設(shè)計(jì)，不可能否認(rèn)在權(quán)利主體上的現(xiàn)存沖突。而且人制度本身就面臨著很多需要討論的問題，如:怎么解決與行政的關(guān)系，是納入行政體系還是行政指導(dǎo);人如何反映群體的權(quán)利要求，保護(hù)群體的合法權(quán)益;當(dāng)涉及現(xiàn)實(shí)利益時(shí)，如何分配利益等等。如若引入人制度，將會使著作權(quán)法更為混亂，不若在民間文學(xué)藝術(shù)的特別權(quán)利中進(jìn)行構(gòu)建。

第三，民間文學(xué)藝術(shù)的客體范圍大于著作權(quán)的客體。著作權(quán)的客體必須以作品形式出現(xiàn)，不能完全涵蓋民間文學(xué)藝術(shù)。正如上文所列，民間文學(xué)藝術(shù)的客體多被分為四個(gè)方面:口頭的表達(dá)、音樂的表達(dá)、行動的表達(dá)、有實(shí)體的表達(dá)。這其中有很多不能納入作品的范疇，如傳統(tǒng)儀式是民間文學(xué)藝術(shù)的重要組成部分，但是它不具有作品的性質(zhì)。當(dāng)這些不屬于作品的民間文學(xué)藝術(shù)不能被著作權(quán)客體所包含的時(shí)候，采用著作權(quán)法來對民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行必然會有缺漏。

第四，對作品的著作權(quán)與民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)宗旨，價(jià)值取向也有所不同。對于民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)相比于更注重于維系和傳承。

誠然，特別權(quán)利的保護(hù)方式也面臨著一定的困難。一是影響知識產(chǎn)權(quán)法律體系的相對穩(wěn)定性。假如每出現(xiàn)一個(gè)新的保護(hù)對象就設(shè)立一種新的保護(hù)制度，勢必是知識產(chǎn)權(quán)制度體系越來越復(fù)雜。二是建立一種新制度的立法成本較高。三是專門制度的執(zhí)法成本也高，這主要源于人們對新法律的不熟悉。四是專門制度保護(hù)的國際化困難較大，很難在世界范圍內(nèi)達(dá)成一致意見〔9〕51。但是筆者依然認(rèn)為，這些困難并不是決定性的，知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展過程伴隨著科技的迅猛發(fā)展，人類的智力成果快速擴(kuò)張，知識產(chǎn)權(quán)體系在全局上是一個(gè)在不斷擴(kuò)大的體系。因此，以民間文學(xué)藝術(shù)的重要性和獨(dú)特性而言，為了使對其的保護(hù)更加完善，適合于單獨(dú)成為一項(xiàng)新的知識產(chǎn)權(quán)。再者，1982年示范法便已經(jīng)提出了特殊知識產(chǎn)權(quán)的理念，同時(shí)也在多國開始了立法實(shí)踐。同時(shí)，其余國家或是在著作權(quán)中如異類般規(guī)定民間文學(xué)藝術(shù)，或簡單的參照一些國際公約來保護(hù)，或利用地理標(biāo)志、反不正當(dāng)競爭來規(guī)制，都沒有一個(gè)系統(tǒng)的體系。通過分析，這兩種保護(hù)模式的主體、客體、價(jià)值、保護(hù)方法、對象特征上都有較大差異，此特出著作權(quán)不如分離出來成為一種平行的新型知識產(chǎn)權(quán)更能合適的滿足民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)的需要。

綜上，筆者認(rèn)為設(shè)立一項(xiàng)新的特別權(quán)利來保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)是一種更好的選擇。當(dāng)然，此外也需要整合鄰接權(quán)保護(hù)、地理標(biāo)志保護(hù)和反不正當(dāng)競爭的保護(hù)，從而將民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)體系化、完整化。

正如鄭成思先生所言，在知識產(chǎn)權(quán)在國際競爭中分量越來越重的時(shí)候，中國要提高知識產(chǎn)權(quán)中的國際地位，一是尋求降低傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)水平，但是這種方法的實(shí)現(xiàn)從知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展越來越成熟的過程中看到已經(jīng)幾乎不可能。更主要的在于力爭把中國占優(yōu)勢而國際上還不保護(hù)或者多數(shù)國家尚不保護(hù)的有關(guān)客體納入國際知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的范圍，以及提高那些現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度僅僅給予弱保護(hù)、而中國占優(yōu)勢的某些客體的保護(hù)水平更好的發(fā)揮自己的優(yōu)勢〔10〕3－4。中國和其他許多發(fā)展中國家都擁有數(shù)量龐大的民間文學(xué)藝術(shù)寶庫。結(jié)合中國實(shí)際設(shè)立一個(gè)新型民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利體系，另外在民間文學(xué)藝術(shù)法律保護(hù)制度中應(yīng)當(dāng)融入公法性質(zhì)的保護(hù)手段并整合商標(biāo)法、反不正當(dāng)競爭法等其他保護(hù)方式以求實(shí)現(xiàn)對民間文學(xué)藝術(shù)的全面保護(hù)〔11〕159。這樣可以弘揚(yáng)中華民族悠久的文化傳統(tǒng)，保護(hù)燦爛的文化財(cái)富，使之不被濫用、錯(cuò)用，用得其所。并且在國內(nèi)保護(hù)完善的同時(shí)，可以促進(jìn)民間文學(xué)藝術(shù)國際保護(hù)重視程度的提高，從而提高中國在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中的國際地位，主導(dǎo)民間文學(xué)藝術(shù)國際保護(hù)的方向。